犯罪行為是否構(gòu)成不作為犯罪的先行行為

黃 波

（西藏大學(xué)政法學(xué)院，西藏 拉薩 850000）

不作為是指行為人具有實施某種行為的義務(wù)，能夠?qū)嵤┒粚嵤┑男袨椤２蛔鳛榉缸锱c作為犯罪作為相對應(yīng)的犯罪形式，具有三個基本特征：有義務(wù)、有能力實施、沒有實施。那么，究竟什么是不作為犯罪的義務(wù)來源呢？目前學(xué)界通說采用的是“四個來源說”：法律明文規(guī)定的義務(wù)、職業(yè)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)、法律行為引起的義務(wù)，以及先行行為引起的義務(wù)［1］。對于先行行為能夠引起不作為犯罪的作為義務(wù)這一問題學(xué)界已經(jīng)達成共識，但對于犯罪行為能否構(gòu)成不作為犯罪的先行行為一直都存在較大的爭議。

一、學(xué)術(shù)界主要觀點概述

（一）肯定說

肯定說認為犯罪行為能作為先行行為引起不作為犯罪的作為義務(wù)，持這種觀點的人認為既然違法行為都能引起作為義務(wù)，那么就沒有理由否認較違法行為更為嚴重的犯罪行為能夠引起不作為犯罪的作為義務(wù)。張明楷教授對于這一問題便是持肯定說的觀點［4］。

（二）否定說

否定說認為犯罪行為不能作為先行行為引起不作為犯罪的作為義務(wù)。如果認為犯罪行為可以作為先行行為引起不作為犯罪的作為義務(wù)，可能會導(dǎo)致刑法理論的混亂，且違反了重復(fù)評價的原則。

（三）折中說

持折中說觀點的人認為，對于犯罪行為能否引起作為義務(wù)這一問題，無論是肯定說還是否定說都過于絕對。部分犯罪行為能引起作為義務(wù)，但不是所有的犯罪都能引起作為義務(wù)。這一觀點被學(xué)界大多數(shù)人所接受，但對于如何劃分何種犯罪行為可以引起先行義務(wù)，何種犯罪行為不能引起先行義務(wù)的問題，一直都存在爭議。

二、筆者關(guān)于犯罪行為能否引起不作為犯罪的作為義務(wù)之拙見

筆者贊同：犯罪行為在一定情況下可以引起作為義務(wù)，但并不是所有的犯罪行為都能作為先行行為引起不作為犯罪的作為義務(wù)，即折中說。

高銘暄教授與馬克昌教授在其《刑法學(xué)》一書中提道：犯罪構(gòu)成的意義有三：第一，為追究犯罪人的刑事責(zé)任提供根據(jù)；第二，為劃分罪與非罪、此罪與彼罪的界限提供標準；第三，為無罪的人不受非法追究提供法律保障［2］。而討論犯罪行為能否作為先行行為的最終目的無非就是為了區(qū)分行為人的不作為是否構(gòu)成犯罪，以及行為人到底是構(gòu)成先前的犯罪還是構(gòu)成不作為犯罪，亦即罪與非罪、此罪與彼罪的問題。因此，按照犯罪構(gòu)成來判斷犯罪行為是否能夠作為先行行為引起作為義務(wù)無疑是一個不錯的選擇。

那么，以犯罪構(gòu)成為標準，究竟哪些犯罪行為可以引起作為義務(wù)，哪些犯罪行為不能引起作為義務(wù)，筆者認為應(yīng)該從以下幾個方面加以區(qū)分：

首先，過失犯罪可以作為先行行為引起作為義務(wù)。原因主要包括以下三個方面：第一方面，如上所述，過失犯罪中行為人對于危害結(jié)果的發(fā)生不具有期待可能性，權(quán)益的危險狀態(tài)是由于行為人的過失行為所造成的。如果行為人此時不積極履行作為義務(wù)就將構(gòu)成不作為的犯罪，將受到刑法較重的處罰；但如果行為人在因為自己的過失行為使他人的某一權(quán)益處于危險狀態(tài)的情況下，積極采取有效措施，并且有效防止了犯罪結(jié)果的發(fā)生，那么對于行為人的處罰相對來說就要輕很多。眾所周知，趨利避害、避重就輕是人類的天性，就上述兩種情況來說，后一種顯然是對行為人有利的，也必然成為一個主觀上并無惡性的行為人的首要選擇。第二方面，有學(xué)者認為過失犯罪就是結(jié)果犯罪，結(jié)果的發(fā)生是犯罪成立必不可少的條件。且過失犯罪的結(jié)果既包括過失犯罪直接導(dǎo)致的結(jié)果，也包括由于過失犯罪所導(dǎo)致的危險轉(zhuǎn)化而來的結(jié)果。因此，過失犯罪并不能作為先行行為引起不作為犯罪的作為義務(wù)［3］。對于過失犯的結(jié)果包括由于過失犯罪所導(dǎo)致的危險轉(zhuǎn)化而來的結(jié)果。此時甲已經(jīng)構(gòu)成了交通肇事罪，雖然交通肇事罪中有逃逸致人死亡的規(guī)定。但筆者認為這僅是不作為犯罪所引起的結(jié)果加重犯罪的情節(jié)，并不表示甲對被害人沒有救助義務(wù)。第三方面，研讀我國《刑法》諸如交通肇事罪、重大責(zé)任事故罪、重大勞動安全事故罪等一系列過失犯罪的法條不難發(fā)現(xiàn)，法條中雖沒有直接規(guī)定行為人對被害人負有救助義務(wù)，但都在一定程度上表明過失犯罪的行為人負有作為的義務(wù)。綜上所述，筆者認為，過失犯罪能作為先行行為引起不作為犯罪的作為義務(wù)是毋庸置疑的。

其次，對于故意犯罪能否引起作為義務(wù)的問題，筆者比較贊同上文所提到的以侵害對象及權(quán)益為標準來進行區(qū)分。具體如何劃分，主要分為以下兩個方面：

第一，對于不同對象，不同權(quán)益，行為人具有作為的義務(wù)。首先，行為人針對某一對象的某一權(quán)益實施犯罪行為時造成另一對象的另一權(quán)益的侵害，或者另一對象的另一權(quán)益處于危險狀態(tài)，那么行為人對于另一對象的另一權(quán)益所遭受的侵害結(jié)果顯然是其之前沒有意識到的，也不是行為人所追求的。因此，行為人對于另一對象的另一權(quán)益具有作為的義務(wù)。其次，如果認為對不同對象，不同權(quán)益，行為人沒有作為義務(wù)，不符合公民的認識可能性。上文中所提到的張明楷教授所列舉的非法采伐國家重點保護植物，但樹木倒下時壓到別人的案例便能很好地說明這一點。這里筆者便不再一一贅述。

第二，對于其他情況：同一對象，同一權(quán)益；同一對象，不同權(quán)益；不同對象，同一權(quán)益。這三種情況都不能引起作為義務(wù)。

首先，同一對象，同一權(quán)益。因為行為人主觀上是以故意的態(tài)度去積極實施某一行為以達到某一對象的某一權(quán)益受到侵害的。因此，對于權(quán)益侵害的結(jié)果，是行為人所積極追求的。此時，如果犯罪結(jié)果發(fā)生，定犯罪既遂；如果結(jié)果加重，按結(jié)果加重犯定罪量刑即可。而不能要求行為人負有作為的義務(wù)，畢竟法律只是懲惡的工具，而不是揚善的發(fā)動機。此時如果要求行為人對被害人具有救助的義務(wù)顯然是不恰當(dāng)?shù)?。因此，針對同一對象，同一?quán)益，故意犯罪行為不能作為先行行為引起作為義務(wù)。

其次，同一對象，不同權(quán)益。此時又分為兩種情況，即不同的權(quán)益是否能夠相互包含。第一種情況如甲以傷害的故意將乙打成重傷，且甲沒有對乙實施相應(yīng)的救助，后乙死亡。此時在認定甲的行為時就應(yīng)該看其對于乙的死亡持何種心態(tài)。如果甲對乙的死亡持過失的心理態(tài)度，則甲構(gòu)成故意傷害致人死亡；若甲對乙的死亡持放任態(tài)度，則應(yīng)直接按故意殺人罪對甲進行定罪處罰。此時，雖然甲侵犯的分別是乙的健康權(quán)和生命權(quán)，但由于這兩個權(quán)利具有一定的包含性，因此不構(gòu)成作為義務(wù)。第二種情況，甲在拐賣兒童的過程中，致使兒童死亡。根據(jù)我國先行刑法的規(guī)定，甲構(gòu)成拐賣兒童罪的加重情節(jié)，仍以拐賣兒童罪定罪處罰。此處，甲雖然侵犯了受害人的兩個相對獨立的權(quán)益：自由權(quán)和生命權(quán)，但卻都是由同一行為針對同一對象實施的，且對于另一權(quán)益造成的危險并未超出犯罪構(gòu)成的范圍（先行刑法規(guī)定拐賣兒童罪的結(jié)果加重犯罪中包括致使被拐賣兒童死亡的情形）。因此，行為人不具有作為義務(wù)。綜上所述，針對同一對象，不同權(quán)益的情況，行為人沒有作為義務(wù)。

最后，不同對象，同一權(quán)益。此種情況下，因為行為人是以積極的心態(tài)去追求某一權(quán)益侵害的發(fā)生。因此，只要其實施了犯罪行為，且發(fā)生了其追求的犯罪結(jié)果，即認定其構(gòu)成犯罪既遂。如甲想要毒死乙，遂將毒鼠強放入乙的茶杯中，其后，丙誤喝乙茶杯中的茶，遂乙丙均中毒身亡。此時，對于甲根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定應(yīng)按故意殺人定罪處罰，對于丙的死只是量刑時的酌定情節(jié)，而不能單獨定不作為的故意殺人或過失致人死亡罪。因此，對于不同對象，同一權(quán)益，也不能引起作為義務(wù)。

三、結(jié)語

關(guān)于犯罪行為能否引起不作為犯的作為義務(wù)問題，筆者認為應(yīng)該分情況而視之。過失犯罪可以引起不作為犯的作為義務(wù)，故意犯罪中不同對象，不同權(quán)益可以引起作為義務(wù)，同一對象，同一權(quán)益；同一對象，不同權(quán)益；不同對象，同一權(quán)益，均不能引起不作為犯罪的作為義務(wù)。