新冠肺炎疫情影響下的國際工程索賠探究

袁雷

（中交第三航務(wù)工程局有限公司，上海 200032）

一、例外事件的定義

所謂例外事件（Exceptional Event），主要是指合同簽訂時(shí)雙方都不可預(yù)見、不可避免也無法克服的各類特殊風(fēng)險(xiǎn)事件。援引菲迪克EPC（Engineering Procurement Construction）/交 鑰匙工程施工合同條件2017版18.1款的規(guī)定，“例外事件”系指某種事件或情況［1］：

1.一方無法控制的；

2.該方在簽訂合同前，不能對(duì)之進(jìn)行合理準(zhǔn)備的；

3.發(fā)生后，該方不能合理避免或克服的；

4.不能主要?dú)w因于他方的。

只要滿足上述1～4項(xiàng)條件，例外事件可以包括但不限于自然原因引起的自然現(xiàn)象，如地震等，以及社會(huì)原因引起的社會(huì)現(xiàn)象，如戰(zhàn)爭、罷工等。

二、是否能將新冠肺炎疫情定義為例外事件

雖然在菲迪克合同條款中列舉的例外事件并未包含流行病，但世衛(wèi)組織在3月12日表示，新冠肺炎疫情（Corona Virus Disease 2019）具有流行?。╬andemic）的特征，這并不意味著菲迪克施工合同條件將流行病排除在例外事件之外，其條款原文中使用了“例外事件組成但不限于”（An Exceptional Event may comprise，but is not limited to）［2］的措辭，即原文中的列舉并非是“窮盡性”的。相反，新冠肺炎疫情的流行病特征，滿足上述18.1款規(guī)定的四個(gè)要件。因此根據(jù)國際工程慣例，新冠肺炎疫情原則上應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為國際工程承包合同條件下的例外事件。如此，承包商可就因疫情影響而造成的工期、費(fèi)用損失向業(yè)主提出合理的索賠。

當(dāng)然，這種利用“不限于”去定義例外事件也是非絕對(duì)的，最終還是需要根據(jù)具體項(xiàng)目的具體合同條件進(jìn)行分析，如果承包合同中對(duì)例外事件的范圍作了窮盡性列舉，且列舉的內(nèi)容不包括流行病，或者對(duì)例外事件的影響作出了不利于承包商的限制，那么就難以認(rèn)定為例外事件。

三、如何應(yīng)對(duì)例外事件

如承包商確實(shí)遭受了疫情的影響，需要向業(yè)主表達(dá)索賠工期或費(fèi)用的訴求，根據(jù)國際工程的一般慣例及合同條件的限制，承包商應(yīng)考慮以下三大措施：

第一，遵守合同條件約定向業(yè)主發(fā)出例外事件的通知（2017版菲迪克條款對(duì)工期和費(fèi)用索賠有兩個(gè)時(shí)間限制規(guī)定：首先，要求在發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致索賠的事件后28天內(nèi)發(fā)出索賠通知；其次，要求索賠方在84 天內(nèi)提交完整詳細(xì)的索賠資料。）［3］說明受到例外事件的影響情況，并列舉本方的“預(yù)防義務(wù)”（prevented obligation）。承包商應(yīng)在合同規(guī)定的索賠通知時(shí)限內(nèi)向業(yè)主發(fā)出例外事件通知，否則可被視為放棄索賠權(quán)。同時(shí)考慮到新冠肺炎疫情持續(xù)時(shí)間長，受災(zāi)范圍不斷擴(kuò)大的情況，承包商應(yīng)定期就受疫情影響的情況向業(yè)主發(fā)出例外事件通知和情況說明，并在疫情結(jié)束后向業(yè)主發(fā)送例外事件終止的通知和情況說明，承包商以此可在受疫情影響的范圍內(nèi)免責(zé)。

第二，承包商應(yīng)采取必要的措施保證施工進(jìn)度和質(zhì)量，盡量降低新冠肺炎疫情的影響。如第一時(shí)間制定應(yīng)急預(yù)案、增加防護(hù)措施、對(duì)施工現(xiàn)場的人員每天量測體溫等。必要時(shí)更改項(xiàng)目實(shí)施方案，從未發(fā)生疫情或疫情不嚴(yán)重的地區(qū)采購物資和設(shè)備、招收勞務(wù)人員等，充分履行例外事件情況下的預(yù)防義務(wù)和減損義務(wù)。

第三，對(duì)于在某些國際工程項(xiàng)目實(shí)施過程中，需從中國采購工程材料，因中國政府（或地方政府）對(duì)工廠的開工限制，延遲開工而導(dǎo)致交貨期滯后，但是業(yè)主不能按照中國政府條例作為索賠工期依據(jù)的情況下，需要承包商與業(yè)主進(jìn)一步溝通協(xié)商，保留分包商遭受疫情影響的證據(jù)，及時(shí)將分包商或供應(yīng)商遭受影響的證據(jù)在定期發(fā)給業(yè)主的信函中體現(xiàn)，且分包或者供貨合同規(guī)定的例外事件范圍不能超出主合同規(guī)定的例外事件范圍，以求業(yè)主的理解和支持。

四、不同客觀條件下的應(yīng)對(duì)策略

（一）政府發(fā)布停工令的項(xiàng)目

典型國家：新加坡、馬來西亞（英美法系）。

基本認(rèn)識(shí)：法規(guī)體系較完善，政府按章辦事，認(rèn)可工期延誤但費(fèi)用索賠困難。

有利條件：自疫情發(fā)生以來，新加坡政府不斷提高防控措施等級(jí)，并發(fā)布“斷路器”阻斷措施，2020年4月7日至6月2日期間關(guān)閉所有非必要的工作場所，工地停工，其主要的政府工程主管部門，如新加坡Building and Construction Authority（BCA建設(shè)局）對(duì)所轄項(xiàng)目發(fā)布了《冠狀病毒引起的公共部門建設(shè)項(xiàng)目時(shí)間延長索賠》的通知。馬來西亞政府也已先后5次頒布MCO（行動(dòng)管制令），時(shí)間從2020年3月18日至2020年6月9日（目前按常態(tài)化管控至2020年底），馬來西亞工程局（JKR）發(fā)布工程暫停通知。

索賠策略：一是收集政策性文件和其他支撐材料，研究停工、例外事件條款對(duì)本次索賠的支撐性。二是按時(shí)提出索賠申請(qǐng)，說明遭受的影響和損失，以及疫情后復(fù)工的生產(chǎn)計(jì)劃及減緩疫情影響損失的舉措。三是準(zhǔn)備索賠材料，包括受影響的工期、停工造成的費(fèi)用損失計(jì)算（包括防疫物資采購成本）、對(duì)現(xiàn)場進(jìn)度特別是對(duì)關(guān)鍵日期的影響材料、已實(shí)施及/或?qū)?shí)施以減輕疫情影響的緩解措施、執(zhí)行措施的計(jì)劃和時(shí)間表和索賠費(fèi)用估算。四是定期提交索賠報(bào)告，待疫情穩(wěn)定后，開展工期索賠和費(fèi)用索賠并提交最終的索賠報(bào)告。

馬來西亞某高架項(xiàng)目索賠流程案例如下：

1.2020年3月18日，第一次向業(yè)主發(fā)信關(guān)于“政府發(fā)布行動(dòng)管制令，告知業(yè)主已按政府要求全面停工，并要求業(yè)主給出明確指示”，目的是“落實(shí)政策依據(jù)，確定例外事件的產(chǎn)生及停工影響”。

2.2020年3月28日，第二次向業(yè)主發(fā)信關(guān)于“項(xiàng)目部再次發(fā)出通知，向業(yè)主表明我方將索賠工期和費(fèi)用，并上報(bào)現(xiàn)場物資、機(jī)械設(shè)備、人員情況統(tǒng)計(jì)表”，目的是“提出索賠申請(qǐng)，準(zhǔn)備索賠材料”。

3.2020年4月10日，第三次向業(yè)主發(fā)信關(guān)于“表明行動(dòng)管制時(shí)間延長，我方會(huì)遵守政府相關(guān)規(guī)定，做好防疫措施，同時(shí)表明我方遭受較大損失，將進(jìn)行索賠”，目的是“定期報(bào)告項(xiàng)目情況，表明我方正在履行預(yù)防義務(wù)，明確索賠觀點(diǎn)”。

4.2020年5月10日，第四次向業(yè)主發(fā)信關(guān)于“一階段工期和費(fèi)用索賠”。

依照此流程，該項(xiàng)目第一階段共向業(yè)主提出索賠工期54天，提出費(fèi)用索賠492萬，工期和費(fèi)用組成考慮如下：

1.依據(jù)例外事件條款索賠工期，索賠工期為政府行動(dòng)管制令期間。

2.依據(jù)非承包商原因（例外事件）造成停工費(fèi)用索賠，包括因停工造成人員窩工的費(fèi)用索賠、因停工造成設(shè)備閑置的費(fèi)用索賠、因停工造成租賃的周轉(zhuǎn)材料閑置的費(fèi)用。

3.防疫物資和措施直接投入的費(fèi)用索賠。

4.管理人員工資和停工期間的管理費(fèi)用索賠。

本項(xiàng)目第一階段工期和費(fèi)用索賠已經(jīng)業(yè)主書面確認(rèn)。該索賠事件流程清晰、符合時(shí)效，與業(yè)主信件往來要點(diǎn)明確，訴求組成合理，無疑是成功的。

（二）政府未發(fā)布停工令的項(xiàng)目

典型國家：阿爾及利亞（大陸法系）、哈薩克斯坦（借鑒蘇聯(lián)法律體系）。

基本認(rèn)識(shí)：法律體系不完善，政府規(guī)章不嚴(yán)，不承認(rèn)因疫情造成的工期延誤和費(fèi)用損失。

不利條件：與前述的新加坡、馬來西亞政府不同，阿爾及利亞政府僅宣布了宵禁政策，哈薩克斯坦僅宣布進(jìn)入緊急狀態(tài)，但工程領(lǐng)域未有特殊政策，因而我司兩國在建項(xiàng)目的業(yè)主均不允許停工。借由政府原因，業(yè)主強(qiáng)勢認(rèn)為疫情不屬于例外事件的范疇，不認(rèn)可任何延誤和費(fèi)用索賠。

索賠策略：一是爭取獲得政府有關(guān)政府部門的例外事件（不可抗力）認(rèn)定或通過相關(guān)鑒定。二是如能得到政府部門的支持，則按照合同規(guī)定的例外事件（不可抗力）條款準(zhǔn)備索賠資料，提交索賠通知和索賠報(bào)告。三是如不能得到政府部門的支持，仍然應(yīng)該保持和業(yè)主的溝通，將自身遭受疫情影響的情況說明，從情理的角度出發(fā)，至少得到工期的補(bǔ)償，不至于產(chǎn)生額外的延期罰款。四是仍應(yīng)采取減少損失的必要措施，并做好相關(guān)資料的收集工作。

索賠進(jìn)展：某房建項(xiàng)目合同條款中雖規(guī)定了“瘟疫”屬于例外事件，但起初業(yè)主并不承認(rèn)當(dāng)今的疫情為例外事件，因?yàn)轫?xiàng)目本身沒有停工，疫情影響下中方人員進(jìn)場受阻與現(xiàn)場勞動(dòng)力緊缺沒有直接關(guān)系，勞動(dòng)力緊缺是承包商組織不力的原因，承包方有義務(wù)聘用本地勞務(wù)人員進(jìn)行工程建造。后經(jīng)項(xiàng)目部努力，一方面引入當(dāng)?shù)胤职ＷC進(jìn)度，履行工程延期的預(yù)防義務(wù)；另一方面取得了所在國工商會(huì)對(duì)例外事件的認(rèn)證報(bào)告，并再次向業(yè)主提出索賠。目前業(yè)主僅同意了延長工期的申請(qǐng)，仍不接受費(fèi)用索賠，項(xiàng)目部還在持續(xù)收集索賠證據(jù)。

（三）合同條件有缺陷的項(xiàng)目

在簽訂海外項(xiàng)目合同時(shí)，特別是私人業(yè)主，往往合同中約定的雙方權(quán)利和義務(wù)不對(duì)等，業(yè)主一方要求過于苛刻、約束不平衡，承包商承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)較大，導(dǎo)致發(fā)生例外事件后索賠困難。

失敗案例：新加坡某油碼頭項(xiàng)目合同中某條款約定，承包商同意任何因政府對(duì)承包商工作造成的延誤或中斷，均由承包商承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，業(yè)主對(duì)承包商提出的工期和費(fèi)用索賠概不負(fù)責(zé)。這一條款在正常施工過程中看似模棱兩可，新加坡政府的辦事效率通常比較高，因此簽訂合同前對(duì)可能造成的影響程度預(yù)判不足。但遇到持續(xù)時(shí)間長的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，特別是本次疫情持續(xù)數(shù)月（甚至可能數(shù)年），承包商完全處于被動(dòng)地位。雖然該項(xiàng)目中有例外事件條款，但基于政府層面要求停工的政策，該業(yè)主拒絕承認(rèn)例外事件，從而拒絕一切費(fèi)用和工期的索賠。目前該項(xiàng)目索賠陷入僵局，難以推進(jìn)。

五、從源頭解決索賠的痛點(diǎn)

（一）約定例外事件（停過）條款時(shí)的建議

新冠肺炎疫情索賠困難的根本原因還是在簽訂合同階段未對(duì)例外事件條款及衍生的停工條款作出有效的約定。因此在合同談判時(shí)，盡量不縮減例外事件的范圍，可視情況適當(dāng)擴(kuò)大列舉范圍；對(duì)發(fā)生例外事件以后責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行更明確的約定，如約定按照公平原則進(jìn)行補(bǔ)償；明確行使例外事件的程序，包括通知、舉證及權(quán)利喪失等，根據(jù)合同類型、特點(diǎn)綜合考慮其他條款的合理性。

（二）對(duì)外承包企業(yè)應(yīng)堅(jiān)持的原則

對(duì)外承包企業(yè)隨時(shí)都面臨著各種各樣的履約風(fēng)險(xiǎn)，在項(xiàng)目實(shí)施合同的過程中，承包商應(yīng)當(dāng)熟悉當(dāng)?shù)氐姆煞ㄒ?guī)和一般原則，重視合同核心交易條款和爭議解決條款的制定，對(duì)項(xiàng)目的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有效的預(yù)判，在發(fā)生例外事件或者其他特定事件后，應(yīng)注意固定和收集證據(jù)，為潛在的爭議做好準(zhǔn)備。同時(shí)，采取適當(dāng)?shù)臏p損措施，防止損失擴(kuò)大并及時(shí)通知對(duì)方當(dāng)事人，建立有效的溝通渠道，也可盡早尋求專業(yè)律師的介入，協(xié)助解決索賠存在的困難。

六、結(jié)語

索賠工作作為承包商核心經(jīng)營工作之一，是保證承包商自身利益的必要手段。在遇到例外事件抑或是變更等索賠事項(xiàng)時(shí)，承包商應(yīng)找準(zhǔn)切入點(diǎn)，做到周全縝密、精準(zhǔn)覆蓋，在順利完成工作任務(wù)的同時(shí)，保證利益不受損失。