網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)中潛在的不正當(dāng)競爭行為分析和預(yù)防

楊逸軒

（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海 200030）

近二十年來，伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及以及人們娛樂活動(dòng)的多元化，網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)的興起成了一股不可阻擋的趨勢。然而，在枝繁葉茂的網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)中，存在著許多不正當(dāng)競爭行為。在《反不正當(dāng)競爭法》的有效規(guī)范下，網(wǎng)絡(luò)游戲中的不正當(dāng)競爭行為與線下行業(yè)相比較，沒有線下行業(yè)那么顯而易見，并不容易被發(fā)覺。通常來說，網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)中的不正當(dāng)競爭行為包括但不限于商業(yè)混淆行為、虛假宣傳行為、部分有獎(jiǎng)銷售行為等等。這些不正當(dāng)競爭行為的存在不僅會(huì)危害到消費(fèi)者的利益，更有可能危害到其他同業(yè)經(jīng)營者的利益。

一、網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)中潛在的不正當(dāng)行為

（一）不正當(dāng)行為舉例

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第六條規(guī)定：“經(jīng)營者不得實(shí)施各種不同的商業(yè)混淆行為，讓人誤以為是他人的商品或者與他人商品存在特定關(guān)聯(lián)?！盵1]在網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)，違反《反不正當(dāng)競爭法》第六條行為非常普遍。比如，有一款虛擬實(shí)景的網(wǎng)絡(luò)游戲，在未經(jīng)授權(quán)的情況下，部分網(wǎng)絡(luò)游戲公司以該款游戲中帶有標(biāo)志性卡通形象作為產(chǎn)品標(biāo)識，發(fā)行功能和畫面相近的網(wǎng)絡(luò)游戲。[2]這種行為觸犯了《反不正當(dāng)競爭法》中第六條第一款規(guī)定“經(jīng)營者不得擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識?！盵1]除此之外，這款網(wǎng)絡(luò)游戲允許玩家利用GPS實(shí)景地圖在手機(jī)上捕捉虛擬世界里的卡通精靈，而部分網(wǎng)絡(luò)游戲公司亦套用了這種游戲模式，采用GPS實(shí)景地圖來讓玩家在手機(jī)上捕捉卡通精靈或者類似卡通精靈的產(chǎn)物。這種對商業(yè)標(biāo)識或者是游戲模式的搬運(yùn)行為，不僅損害了原版權(quán)所有者的經(jīng)濟(jì)利益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭的同時(shí)，也傷害了許多熱衷于該款網(wǎng)絡(luò)游戲的消費(fèi)者的情感。

（二）法律規(guī)定的漏洞

1．法律條款與最終解釋權(quán)的沖突

這類擅自借用相同或者非常相似游戲模式經(jīng)營的方式，雖然并未在《反不正當(dāng)競爭法》第六條第一、二、三款中列舉，但是可以適用《反不正當(dāng)競爭法》第六條第四款的規(guī)定。該條款是口袋條款，將所有足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為都列為不正當(dāng)競爭行為予以禁止。比如在網(wǎng)絡(luò)游戲這個(gè)行業(yè)里，許多網(wǎng)絡(luò)游戲公司會(huì)在用戶條款里加入“某公司擁有最終解釋權(quán)”的條款。然而，這樣的條款并不能自動(dòng)豁免了這些網(wǎng)絡(luò)游戲公司所應(yīng)該遵守的法律責(zé)任和義務(wù)。

2．商業(yè)宣傳中的誤導(dǎo)行為

跟現(xiàn)實(shí)市場的規(guī)則一樣，網(wǎng)絡(luò)游戲公司對其提供的商品虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳同樣也受到《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第八條的規(guī)定：“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。”[3]在一些網(wǎng)絡(luò)游戲里，網(wǎng)絡(luò)游戲公司在向玩家售出的永久性游戲道具之后，對已經(jīng)售出的游戲道具，在未經(jīng)玩家同意的情況下進(jìn)行大幅度改動(dòng)，也有可能違反《反不正當(dāng)競爭法》第八條的規(guī)定。這種對道具的大幅度改動(dòng)，會(huì)導(dǎo)致這些游戲道具的價(jià)值大幅度的貶值，從而使得玩家的利益受到損失。盡管這些網(wǎng)絡(luò)游戲公司通常會(huì)對玩家提出了賠償?shù)姆桨?，但是賠償方案往往并不是直接將玩家充值的人民幣退回，而是退給玩家對應(yīng)的游戲內(nèi)的貨幣。由于這些特定的網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)的虛擬貨幣的價(jià)值其實(shí)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于與其所對應(yīng)的人民幣的價(jià)值。換句話說，雖然充值一百元人民幣可以在這些網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)獲得一百個(gè)游戲里的對應(yīng)貨幣，但是一百個(gè)游戲幣卻只能在游戲中使用，因此無法和一百元人民幣劃上等號。所以很多玩家對這些網(wǎng)絡(luò)游戲公司的賠償方案并不滿意。

3．游戲道具的法律保護(hù)

現(xiàn)實(shí)中，玩家往往花了錢，卻由于網(wǎng)絡(luò)游戲公司對道具的任意修改而受到損失。因此，如果網(wǎng)絡(luò)游戲公司無法確保有價(jià)游戲道具不會(huì)在售出以后進(jìn)行大幅度改動(dòng)，那么就可能會(huì)違反第八條的規(guī)定，也就是對商品的性能和質(zhì)量具有虛假或者引人誤導(dǎo)的商業(yè)宣傳。這主要是因?yàn)檫@些網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)的游戲道具本質(zhì)上功能是基本恒定的，除非這些網(wǎng)絡(luò)游戲的游戲內(nèi)的游戲環(huán)境發(fā)生根本改變，否則這些有價(jià)游戲道具并不會(huì)像一些現(xiàn)實(shí)中的商品隨著用戶的使用而變老變舊甚至壞掉。因此，在《反不正當(dāng)競爭法》對消費(fèi)者利益保護(hù)的基礎(chǔ)上，[3]確保有價(jià)游戲道具在售出以后不會(huì)發(fā)生商品性質(zhì)或者質(zhì)量的大幅度改變，亦或是即使發(fā)生大幅度改變也要給予玩家等額甚至更高的賠償是現(xiàn)在一些網(wǎng)絡(luò)游戲公司需要遵守的條約。

4．游戲有獎(jiǎng)銷售上的問題

游戲當(dāng)中的有獎(jiǎng)銷售模式幾乎是許多網(wǎng)絡(luò)游戲的一個(gè)共通點(diǎn)，比如通過開啟游戲中出售的寶箱，或者付費(fèi)啟動(dòng)游戲中的轉(zhuǎn)盤來隨機(jī)獲得有價(jià)值的游戲道具。這些網(wǎng)絡(luò)游戲中的有獎(jiǎng)銷售行為如果說是在法律所允許的框架下進(jìn)行的，那么固然可以促進(jìn)游戲玩家的消費(fèi)欲望，增加網(wǎng)絡(luò)游戲公司的經(jīng)濟(jì)收益。但是一旦這類有獎(jiǎng)銷售的行為觸及了反不正當(dāng)競爭法的紅線，那么一定會(huì)對整個(gè)網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)以及消費(fèi)者帶來不可估量的損害。

5．有獎(jiǎng)銷售的欺騙方式

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第十條第二款的規(guī)定：“經(jīng)營者進(jìn)行有獎(jiǎng)銷售不得存在采用謊稱有獎(jiǎng)，或者故意讓內(nèi)定人員中獎(jiǎng)的欺騙方式進(jìn)行有獎(jiǎng)銷售?！盵1]在某網(wǎng)絡(luò)游戲中，每隔一段時(shí)間就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)沖擊消費(fèi)排行榜的機(jī)制，就是在規(guī)定時(shí)間內(nèi)根據(jù)消費(fèi)金額的排名可以獲得對應(yīng)的道具，最靠前的幾十名玩家往往可以獲得該網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)的某些特定極品道具，可以大大提高消費(fèi)者在該游戲內(nèi)的游戲體驗(yàn)。但是有不少玩家表示，在數(shù)次該游戲消費(fèi)沖榜的活動(dòng)里，排行榜內(nèi)的前幾十名里都能發(fā)現(xiàn)一些在沖榜活動(dòng)開始前剛剛注冊游戲的小號，其游戲記錄寥寥無幾，甚至為零。而這種現(xiàn)象是非常不合理的，因?yàn)樵撚螒虻南M(fèi)沖榜活動(dòng)里面所獎(jiǎng)勵(lì)的極品道具，絕大多數(shù)都只能在游戲內(nèi)已經(jīng)有一些積累的賬號里使用才能體現(xiàn)出其最大價(jià)值，而在那些剛注冊的小號里體現(xiàn)出的價(jià)值則極其有限。

6．有獎(jiǎng)活動(dòng)的不透明性

有玩家持續(xù)關(guān)注該游戲的消費(fèi)沖榜活動(dòng)里榜上有名的一些小號發(fā)現(xiàn)，這些小號不僅在消費(fèi)沖榜活動(dòng)之前沒有什么游戲記錄，甚至在消費(fèi)沖榜活動(dòng)結(jié)束以后的一段時(shí)間內(nèi)也沒有什么新的游戲記錄，這明顯不符合正常人在網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)充值消費(fèi)的心態(tài)。有不少消費(fèi)者懷疑這些賬號是游戲公司用來自導(dǎo)自演中獎(jiǎng)活動(dòng)的。網(wǎng)絡(luò)游戲公司不公開、不透明的有獎(jiǎng)活動(dòng)，極其容易滋生利用內(nèi)定人員的賬號謊稱中獎(jiǎng)的欺騙方式進(jìn)行有獎(jiǎng)活動(dòng)的行為，而這恰恰是《反不正當(dāng)競爭法》第十條第二款所明令禁止的。

7．抽獎(jiǎng)式有獎(jiǎng)銷售的變相賭博

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第十條第三款的規(guī)定，抽獎(jiǎng)式有獎(jiǎng)銷售最高獎(jiǎng)的金額不能超過五萬元，[1]而有的網(wǎng)絡(luò)游戲公司則存在利用網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬物品價(jià)值認(rèn)定的不明確性來進(jìn)行變相的有獎(jiǎng)銷售。比如，某網(wǎng)絡(luò)游戲公司提供官方認(rèn)可的交易平臺，玩家可以自由在上面交易游戲賬號和游戲道具等。但是其交易平臺里存在著一個(gè)有趣的現(xiàn)象，那就是在各方面資質(zhì)較為相似的全部游戲賬號的價(jià)格方面，擁有一個(gè)游戲內(nèi)賦予的某個(gè)抽獎(jiǎng)功能的游戲賬號會(huì)比已經(jīng)用掉這次抽獎(jiǎng)機(jī)會(huì)的同類型游戲賬號貴出好幾萬人民幣。這是因?yàn)樵撚螒蛱峁┑某楠?jiǎng)功能可能獲得的最高價(jià)值游戲道具可以輕易地在市場上賣出十幾萬人民幣的價(jià)格，即使是可能獲得的第二高價(jià)值或者第三高價(jià)值的游戲道具也可以賣出幾萬元人民幣的價(jià)格。當(dāng)然，玩家在抽獎(jiǎng)中也有可能只獲得價(jià)值幾百或者幾千人民幣的游戲道具，這樣的話就等于損失了很多錢。雖然網(wǎng)絡(luò)游戲賬號的交易是雙方自愿的，并且其價(jià)格會(huì)受到該網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)的市場環(huán)境所影響。但是，某游戲公司提供巨額獎(jiǎng)品的行為，卻為這種變相超過五萬元的有獎(jiǎng)銷售活動(dòng)提供了平臺和交易機(jī)會(huì)，這種行為可能在無形中違反了《反不正當(dāng)競爭法》第十條第三款的規(guī)定。雖然，網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)的道具價(jià)值有不確定性，但是當(dāng)一個(gè)網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)的市場變得相對穩(wěn)定以及擁有了數(shù)量龐大的用戶群體以后，其中的游戲道具的價(jià)值認(rèn)定就會(huì)變得更加明確，在有些情況下甚至可以直接把部分網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)的道具跟不定金額的人民幣劃上等號。如果說這類超過五萬元的有獎(jiǎng)銷售行為不加以規(guī)范的話，那么就容易滋生消費(fèi)者的賭博心理，從而導(dǎo)致消費(fèi)者的利益受到損失，違反了《反不正當(dāng)競爭法》第一條規(guī)定的立法目的，即為了保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益而設(shè)立本法。[4]

（三）網(wǎng)絡(luò)游戲公司面臨的問題

1．網(wǎng)絡(luò)游戲公司的責(zé)任

網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)中存在著許多潛在的不正當(dāng)競爭行為，雖然有些行為并沒有明確的司法定義或者判例，但是這些潛在的不正當(dāng)競爭行為仍會(huì)存在，或多或少地對整個(gè)網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)造成不良影響。為了避免這些行為，網(wǎng)絡(luò)游戲公司應(yīng)該立足于保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益以及尊重其他同業(yè)競爭者的權(quán)益，不能為了自身的利益而去試探法律的底線。

2．法律條款的規(guī)范

依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第十八條的規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法第六條規(guī)定實(shí)施混淆行為的，由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法商品。違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以并處違法經(jīng)營額五倍以下的罰款；沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以并處二十五萬元以下的罰款。情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。”[1]然而，該條款畢竟只能起到威懾和懲戒作用。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)中不正當(dāng)行為的預(yù)防措施

（一）加強(qiáng)法律宣傳及版權(quán)意識

筆者認(rèn)為，要起到有效預(yù)防這類不正當(dāng)競爭行為發(fā)生的效果，應(yīng)該在經(jīng)營者當(dāng)中普及和宣揚(yáng)這些侵權(quán)行為對同業(yè)競爭者乃至整個(gè)網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)可造成的危害，以及樹立更為嚴(yán)肅的版權(quán)意識，這樣才能讓類似的不正當(dāng)行為在整個(gè)網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)中越來越少。

（二）明確網(wǎng)絡(luò)游戲公司的法律責(zé)任

依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的第二十條，對于虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳行為有著明確的法律責(zé)任規(guī)范。[1]為了預(yù)防類似的不正當(dāng)競爭行為，網(wǎng)絡(luò)游戲公司應(yīng)該在策劃一些游戲道具之前就要對這些游戲道具的功能和價(jià)格定位有很清晰的認(rèn)知，而不是在售出這些游戲道具以后再對游戲道具的功能和性質(zhì)做出大幅度調(diào)整。即便是網(wǎng)絡(luò)游戲公司因?yàn)槟承┰虿坏貌蛔龀稣{(diào)整，也應(yīng)該有更加完善的補(bǔ)償機(jī)制，從而降低對于消費(fèi)者和市場的不良影響。

（三）對有獎(jiǎng)銷售設(shè)立監(jiān)管

關(guān)于有獎(jiǎng)銷售可能的造假行為，以及超出五萬元的有獎(jiǎng)銷售行為，在《反不正當(dāng)競爭法》的第二十二條里有著明確的法律責(zé)任規(guī)定。[1]為了預(yù)防這類違規(guī)的有獎(jiǎng)銷售情況的發(fā)生，《反不正當(dāng)競爭法》可以引入一個(gè)監(jiān)管機(jī)制，即通過第三方監(jiān)管機(jī)構(gòu)的參與讓網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)高價(jià)值抽獎(jiǎng)的全部過程變得更加公開透明，以及在第十條第三款里補(bǔ)充對于最高獎(jiǎng)金額五萬元的法律解釋，即一些市場價(jià)格較為明確的游戲道具在作為有獎(jiǎng)銷售獎(jiǎng)品的時(shí)候，如果其價(jià)值明顯超過五萬元，則也應(yīng)該受到《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制。

（四）對網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)單獨(dú)規(guī)范

法律中涉及互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的條款，并未針對游戲行業(yè)進(jìn)行規(guī)范，近二十年來網(wǎng)絡(luò)和科技的迅猛發(fā)展已經(jīng)逐漸讓網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)成為整個(gè)市場里極其重要的一部分。網(wǎng)絡(luò)游戲的玩家也不僅僅局限于傳統(tǒng)的青少年群體，許多上班族和中老年人也在不斷加入網(wǎng)絡(luò)游戲用戶的群體當(dāng)中。隨著游戲在我們的生活中的比重越來越大，如何有效運(yùn)用《反不正當(dāng)競爭法》對游戲行業(yè)進(jìn)行有效監(jiān)管和預(yù)防變得越來越重要?，F(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》中并未就游戲行業(yè)進(jìn)行單獨(dú)規(guī)范，但是其條款依然涵蓋了游戲行業(yè)中絕大多數(shù)擾亂市場的亂象。在《反不正當(dāng)競爭法》中，針對游戲行業(yè)進(jìn)行精細(xì)化規(guī)范，可以加強(qiáng)對于游戲行業(yè)的管理。

一個(gè)健康發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)可以為廣大消費(fèi)者帶來更多的便利，助力廣大經(jīng)營者在競爭中實(shí)現(xiàn)雙贏，有效運(yùn)用《反不正當(dāng)競爭法》將帶給我們一個(gè)健康的網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)。