銀行債轉(zhuǎn)股法律風(fēng)險及防范路徑

朱小路

（上海路森律師事務(wù)所，上海 201103）

商業(yè)貸款是商業(yè)銀行的主營業(yè)務(wù)，隨著商業(yè)貸款的增加，銀行會出現(xiàn)一些不良資產(chǎn)，這些不良資產(chǎn)會逐漸聚集商業(yè)銀行的內(nèi)在風(fēng)險，要想更好地把控好銀行運(yùn)作的平穩(wěn)性，就必須處理好不良資產(chǎn)問題。[1]近些年來，金融自由化改革以及各種金融創(chuàng)新進(jìn)一步增加了銀行的不良率，尤其是互聯(lián)網(wǎng)同現(xiàn)代金融的結(jié)合，更是給商業(yè)銀行處理不良資產(chǎn)的能力提出了新的挑戰(zhàn)。債轉(zhuǎn)股思路的出現(xiàn)為銀行不良資產(chǎn)處理帶來了新的思路，但同時也帶來了更多的法律風(fēng)險挑戰(zhàn)。從當(dāng)前國內(nèi)商業(yè)銀行發(fā)展的主要現(xiàn)狀來看，債轉(zhuǎn)股是有效解決商業(yè)銀行不良率居高不下的有效方法。通過債轉(zhuǎn)股操作，我們可以有效實(shí)現(xiàn)銀行不良資產(chǎn)內(nèi)在風(fēng)險的剝離，使得銀行的財(cái)務(wù)報表更加優(yōu)質(zhì)。但債轉(zhuǎn)股所蘊(yùn)含的法律問題相當(dāng)復(fù)雜，處理好債轉(zhuǎn)股過程中的法律問題是使得銀行債轉(zhuǎn)股業(yè)務(wù)平穩(wěn)落地的必然要求。當(dāng)下國內(nèi)大型商業(yè)銀行的專業(yè)法律人才較為匱乏，難以有力支撐銀行不良資產(chǎn)債轉(zhuǎn)股處理的操作，對銀行債轉(zhuǎn)股業(yè)務(wù)中的法律問題進(jìn)行細(xì)致研究是非常有必要的。

一、商業(yè)銀行債轉(zhuǎn)股的意義

（一）債轉(zhuǎn)股的主要含義

債轉(zhuǎn)股主要的形式是將債權(quán)主體對于債務(wù)主體所享有的債權(quán)轉(zhuǎn)換成股權(quán)，對于銀行債轉(zhuǎn)股而言，通常伴隨著債務(wù)主體償付債務(wù)困難的問題。債轉(zhuǎn)股主要是因?yàn)橄蜚y行貸款的公司由于自身流動性不足等問題，難以償還銀行貸款而引起的。在這里，我們有必要分析一下債權(quán)與股權(quán)的收益特征和風(fēng)險特點(diǎn)。股權(quán)的風(fēng)險要大于債權(quán)的風(fēng)險，股權(quán)的收益往往是不確定的，股權(quán)持有者需要承擔(dān)股權(quán)主體的經(jīng)營風(fēng)險，因此其收益同企業(yè)的實(shí)際經(jīng)營利潤有著直接的關(guān)系，而債權(quán)則是通過建立債權(quán)人和債務(wù)人之間的債務(wù)關(guān)系而形成的既定收益的權(quán)屬。[2]

（二）債轉(zhuǎn)股對銀行不良資產(chǎn)處理的重要意義

商業(yè)銀行會對自身已經(jīng)放出去的貸款進(jìn)行合理的分級，依據(jù)每個不同分級的特點(diǎn)，對相應(yīng)的貸款計(jì)提信用減值準(zhǔn)備，不良資產(chǎn)會使得銀行計(jì)提大量的信用減值，致使財(cái)務(wù)報表的利潤大幅減少，從而在一定程度上影響管理層的決策以及報表使用人的判斷。從本質(zhì)上而言，不良資產(chǎn)的存在會在很大程度上影響銀行資產(chǎn)的流動性。[3]我們知道，商業(yè)銀行以營利為目的，并提供融通社會資金的服務(wù)，因此，必要的流動性對于商業(yè)銀行而言至關(guān)重要。如果不良資產(chǎn)長期存在，肯定會對銀行自身的流動性帶來不小的沖擊，進(jìn)而影響銀行的運(yùn)作及盈利能力。不良資產(chǎn)的處理一般都是通過法院訴訟來進(jìn)行追償，但不良資產(chǎn)的主體一般都或多或少存在一定程度的財(cái)務(wù)困境。而且，正常的司法程序周期較長，從實(shí)踐層面而言，借助訴訟程序來處理不良資產(chǎn)并不是一件可行度高的途徑。在這樣的現(xiàn)實(shí)背景之下，很多資產(chǎn)管理公司便開始發(fā)揮自己的智能，他們以收購不良資產(chǎn)為主營業(yè)務(wù)，通過打包的形式來低價收購銀行的不良資產(chǎn)，而后自己便專攻不良資產(chǎn)的追償，從而提高自身追償逾期債務(wù)的效率和能力，但這種外包解決不良資產(chǎn)的方法會使得銀行的盈利轉(zhuǎn)入到資產(chǎn)管理公司中去，因?yàn)橘Y產(chǎn)管理公司收購不良資產(chǎn)的價格非常低，在無其他良策的情況之下將不良資產(chǎn)打折出售也不失為一個合理途徑。

對于一些規(guī)模較大且收回率極低的貸款來說，無論是訴訟程序還是打包出售都異常困難，但從實(shí)際情況來看，那些無法償還貸款的公司有相當(dāng)一部分都具有廣闊的發(fā)展前景，其無法償還貸款的主要原因并非自身盈利不佳，而是資金鏈斷裂。從本質(zhì)上來講是其資產(chǎn)流動性有所不足而導(dǎo)致的，對于這樣的公司，如果銀行能夠給其足夠的空間，使其恢復(fù)運(yùn)營是完全有可能收回自身既定利益的，而解決這種公司逾期貸款最好的辦法之一便是債轉(zhuǎn)股。從微觀層面來看，債轉(zhuǎn)股為銀行處理自身不良貸款提供了更為廣闊的思路，并有效解決了一些公司因資金流動性不足而不得不申請破產(chǎn)的問題。從宏觀經(jīng)濟(jì)上來講，債轉(zhuǎn)股也給大量企業(yè)帶來了更多回旋余地，使得整體的經(jīng)濟(jì)活躍程度有所提升。[4]

（三）債轉(zhuǎn)股所存在的主要風(fēng)險

債轉(zhuǎn)股雖然能夠優(yōu)化銀行的運(yùn)作，并有利于整體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但同樣也存在著非常大的風(fēng)險。首先，在債轉(zhuǎn)股的過程中，所涉及的財(cái)務(wù)和法律的問題非常多，只有按照既定的程序才能完全使得整個債轉(zhuǎn)股的過程穩(wěn)步推進(jìn)，一旦某個環(huán)節(jié)出錯，不但會阻礙債轉(zhuǎn)股業(yè)務(wù)的推動，還會給商業(yè)銀行帶來不小的風(fēng)險隱患。其次，并非每個公司的貸款都適合運(yùn)用債轉(zhuǎn)股程序，這主要還是看每個公司自身發(fā)展的潛力以及其拖欠貸款的屬性與規(guī)模，尤其對那些貸款規(guī)模非常大的公司而言，更需要商業(yè)銀行對其內(nèi)在財(cái)務(wù)狀況有更為透徹的了解，從而盡可能多地減少債轉(zhuǎn)股給商業(yè)銀行帶來的風(fēng)險隱患。

二、債轉(zhuǎn)股過程中的法律問題

（一）銀行債轉(zhuǎn)股的法律特征

貸款債轉(zhuǎn)股的本質(zhì)是銀行將對企業(yè)的債權(quán)轉(zhuǎn)化為股權(quán)的行為，實(shí)質(zhì)是商業(yè)銀行對相應(yīng)企業(yè)的投資，即銀行以自身所擁有的對債務(wù)人的債權(quán)為出資為債務(wù)人出資，成為該公司的股東。此番運(yùn)作的核心是銀行作為股份有限公司或者有限責(zé)任公司的股東而享有對應(yīng)的凈資產(chǎn)所有權(quán)力，從而享受分紅及決策等方面的權(quán)益。如果我們將這種債轉(zhuǎn)股關(guān)系進(jìn)一步細(xì)分，可以將其分為財(cái)務(wù)投資以及戰(zhàn)略投資兩個基本方向，獲取投資回報及經(jīng)濟(jì)利益的流入是財(cái)務(wù)投資的第一要義，而經(jīng)營管理則不屬于其投資的主要目的。相對而言的戰(zhàn)略投資則是更多地參與相關(guān)公司的經(jīng)營和控制權(quán)以達(dá)到獲取長遠(yuǎn)戰(zhàn)略性利益的目的。相比之下，經(jīng)濟(jì)利益的流入倒顯得并不十分重要。債轉(zhuǎn)股并不會有直接的資本流入貸款企業(yè)，而是在增長總資產(chǎn)的前提之下，將企業(yè)的財(cái)務(wù)結(jié)構(gòu)進(jìn)行重新分割，通過改變資產(chǎn)和負(fù)債的比例來消減企業(yè)現(xiàn)存的償付壓力，繼而使企業(yè)得以存活，而銀行則將自身對外的債權(quán)轉(zhuǎn)為對外的股權(quán)投資。[5]

（二）債轉(zhuǎn)股有關(guān)銀行分業(yè)經(jīng)營的法律問題與解決途徑

商業(yè)銀行的發(fā)展經(jīng)歷了從分業(yè)經(jīng)營到混業(yè)經(jīng)營再到目前的分業(yè)經(jīng)營的發(fā)展路徑，而且，現(xiàn)階段學(xué)術(shù)界的研究也有重新倒向混業(yè)經(jīng)營的趨勢。無論是分業(yè)經(jīng)營還是混業(yè)經(jīng)營都有著自身內(nèi)在的優(yōu)勢，也有著內(nèi)在的缺陷，究竟該如何選擇要視具體的經(jīng)濟(jì)狀況而定。目前我國商業(yè)銀行奉行的是分業(yè)經(jīng)營模式。

我國相關(guān)金融領(lǐng)域的法律明確禁止現(xiàn)階段國內(nèi)的商業(yè)銀行開展混合經(jīng)營，在我國，商業(yè)銀行是不允許從事證券業(yè)投資以及信托投資等其他主體金融業(yè)務(wù)的，也不得向其他非銀行金融機(jī)構(gòu)或者不動產(chǎn)進(jìn)行投資，這就給債轉(zhuǎn)股的實(shí)際操作層面帶來了一定的法律障礙。商業(yè)銀行以債轉(zhuǎn)股的方式處理不良資產(chǎn)實(shí)際上就是銀行對企業(yè)的投資。如果銀行不假思考相關(guān)的法律問題，而直接將自身的債權(quán)轉(zhuǎn)換成股權(quán)是與我國現(xiàn)行的銀行法相互抵觸的。但在《中華人民共和國商業(yè)銀行法》的第四十三條規(guī)定之中，明確了“國家另有規(guī)定的除外”，這便從法律層面為銀行債轉(zhuǎn)股業(yè)務(wù)留足了一定的空間。[6]除此之外，銀行監(jiān)管部門還明確了商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)將債轉(zhuǎn)股業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三方實(shí)施結(jié)構(gòu)實(shí)施的規(guī)定。在實(shí)踐工作之中，債轉(zhuǎn)股多是由銀行所控股的投資機(jī)構(gòu)以及資本運(yùn)作公司等取得相關(guān)金融牌照的機(jī)構(gòu)來進(jìn)行承攬和承做。為了更好地推動我國銀行債轉(zhuǎn)股業(yè)務(wù)的開展，國內(nèi)的四大國有銀行還分別成立了各自的債轉(zhuǎn)股承做子公司，即農(nóng)銀金融資產(chǎn)投資公司、中銀資產(chǎn)投資公司、工銀金融資產(chǎn)投資公司以及建銀資產(chǎn)投資公司，[7]其主要存在的意義便是幫助銀行處理不良資產(chǎn)，推動債轉(zhuǎn)股業(yè)務(wù)的運(yùn)營。由銀行成立相關(guān)資本運(yùn)作公司來實(shí)施債轉(zhuǎn)股業(yè)務(wù)并不違背相關(guān)的法理，也不同我國的商業(yè)銀行分業(yè)經(jīng)營體系相抵觸，這種運(yùn)作不僅巧妙避開了法律紅線，更極大地促進(jìn)了相關(guān)專業(yè)人員自身專業(yè)能力的積累，使得債轉(zhuǎn)股業(yè)務(wù)的運(yùn)作效率大大提高。

（三）債轉(zhuǎn)股過程中有關(guān)擔(dān)保的法律問題及解決途徑

商業(yè)銀行所發(fā)放的貸款有很多分類，根據(jù)相關(guān)貸款有無擔(dān)保人可以將具體的貸款業(yè)務(wù)細(xì)分為擔(dān)保貸款以及信用貸款，依據(jù)擔(dān)保的類型不同，擔(dān)保貸款又可以細(xì)分成抵押貸款、質(zhì)押貸款以及保證人保證貸款。信用貸款指的是完全依靠貸款者的信譽(yù)，而不加任何擔(dān)保的貸款，此種業(yè)務(wù)在實(shí)際操作之中并不常見，多數(shù)信用貸款僅限于對信用較好的個人進(jìn)行貸款，而企業(yè)的貸款多伴有一定的擔(dān)保。抵押貸款是貸款者以自身所擁有的財(cái)產(chǎn)作為抵押，銀行享有被抵押財(cái)產(chǎn)的抵押權(quán)，質(zhì)押貸款則是銀行享有對相關(guān)資產(chǎn)的質(zhì)押權(quán)，兩者主要的區(qū)別在相關(guān)財(cái)產(chǎn)的占有權(quán)是否轉(zhuǎn)移給銀行，也有學(xué)者將這兩種擔(dān)保統(tǒng)稱為物保。與物保相對應(yīng)的是人保，也就是法律中所規(guī)定的保證，保證貸款是在放貸人和貸款人之間增加一個保證人，保證人可以是自然人也可以是法人，當(dāng)貸款者無法向貸款人追償?shù)臅r候，可以向保證人進(jìn)行求償。如果我們對保證貸款進(jìn)行細(xì)分，這種保證金又可以進(jìn)一步分為普通擔(dān)保和連帶擔(dān)保，但是在實(shí)際的貸款業(yè)務(wù)之中，所有的保證貸款基本都是連帶擔(dān)保。

筆者想要重點(diǎn)討論的是債轉(zhuǎn)股過程中所涉及的與保證貸款法的一些問題，在債轉(zhuǎn)股之后，相關(guān)的主債權(quán)便不再存在，而對應(yīng)地從債權(quán)便也隨之消失。這顯然會導(dǎo)致?lián)５穆淇?，從而損害銀行的金融債權(quán)，目前國內(nèi)仍欠缺相關(guān)細(xì)分的法律來進(jìn)一步規(guī)定債轉(zhuǎn)股之后的擔(dān)保債權(quán)的具體處理方法。在正式實(shí)施債轉(zhuǎn)股之前，銀行可以同擔(dān)保人簽訂協(xié)議，并明確其擔(dān)保權(quán)不因此次債轉(zhuǎn)股而消失，如此一來便在一定程度上保護(hù)了銀行自身的權(quán)益。

（四）有關(guān)債轉(zhuǎn)股退出方面的法律問題及解決途徑

商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)在債轉(zhuǎn)股之后，如果缺少相應(yīng)的退出機(jī)制，原本可以收回的資金便會變成永續(xù)債，這不僅對商業(yè)銀行自身的運(yùn)營不利，還會給擾亂現(xiàn)行金融市場的金融秩序。對于商業(yè)銀行債轉(zhuǎn)股來講，債轉(zhuǎn)股只是盡可能多的保護(hù)自身經(jīng)濟(jì)利益的一個手段，因此，在債轉(zhuǎn)股之后，銀行必須要考慮何時退出的問題，因?yàn)殂y行債轉(zhuǎn)股畢竟不是為了投資企業(yè)而投資。實(shí)務(wù)操作之中，債轉(zhuǎn)股常常還伴隨著企業(yè)的重組，很多債轉(zhuǎn)股都是以明股實(shí)債的方式來進(jìn)行的，其最終退出的途徑也多是選擇轉(zhuǎn)讓或者企業(yè)進(jìn)行回購來進(jìn)行，由此一來便間接達(dá)到了銀行收回之前貸款的目的，但同時也伴隨著非常多的法律問題，尤其是在對賭存在的情況之下，所涉及的法律問題也就更多了。

封閉式債轉(zhuǎn)股和開放式債轉(zhuǎn)股是商業(yè)銀行債轉(zhuǎn)股最基本的兩種退出機(jī)制。[7]就封閉式債轉(zhuǎn)股而言，商業(yè)銀行實(shí)現(xiàn)退出的方式一般都是依靠后期的企業(yè)回購來實(shí)現(xiàn)，而開放式債轉(zhuǎn)股則多是通過二級市場、出讓股權(quán)以及上市等方式來實(shí)現(xiàn)退出。如果債轉(zhuǎn)股的對應(yīng)企業(yè)為非上市公司，可以通過并購、新三板交易以及地方性股權(quán)交易市場來轉(zhuǎn)讓退出，而上市公司則可以依據(jù)二級市場的價格進(jìn)行轉(zhuǎn)讓從而實(shí)現(xiàn)退出。但在交易的過程中，一定要注意法律方面的合理性，尤其是上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓更是要嚴(yán)格遵守《中華人民共和國證券法》的規(guī)定，不得逾越法律的紅線，亦不得擾亂金融市場。相關(guān)退出一般都會有對應(yīng)的法律顧問來全程保駕護(hù)航，這些顧問多是在金融領(lǐng)域有著多年經(jīng)驗(yàn)的律師，從而有效保障了債轉(zhuǎn)股退出的合法性和合規(guī)性。[8]

三、結(jié)語

債轉(zhuǎn)股是有效解決銀行不良資產(chǎn)的問題的重要方法，債轉(zhuǎn)股業(yè)務(wù)是金融領(lǐng)域中設(shè)計(jì)法律問題較為復(fù)雜的操作，從運(yùn)作到退出都伴隨著非常多的法律專業(yè)問題。對此，我們有必要以交叉學(xué)科的理念去重新審視商業(yè)銀行債轉(zhuǎn)股業(yè)務(wù)，綜合運(yùn)用金融、財(cái)務(wù)以及法律等多方面的知識去透徹分析銀行債轉(zhuǎn)股的實(shí)質(zhì)，尤其是相關(guān)法律問題的分析更是重中之重，只有將債轉(zhuǎn)股整個過程的法律問題研究清楚，才能使銀行債轉(zhuǎn)股業(yè)務(wù)平穩(wěn)落地和推進(jìn)。