我國居住權(quán)制度的法律適用與問題研究

趙莎莎

（河南檢察職業(yè)學(xué)院，河南 鄭州 450000）

一、居住權(quán)制度的起源和價值

（一）居住權(quán)制度的產(chǎn)生

居住權(quán)這一名詞最早可追溯至古羅馬時代，在羅馬法中，居住權(quán)、使用權(quán)和用益權(quán)被統(tǒng)稱為人役權(quán)。古羅馬時代，家長去世后，所有財產(chǎn)由繼承者繼承，家庭的其他成員是不享有繼承權(quán)的，被解放了的奴隸和喪偶的婦女的生活往往得不到保障，據(jù)此為了保障這些弱勢群體的生活，居住權(quán)由此誕生。人役權(quán)意為：為特定人之利益而在他人之物上設(shè)定的役權(quán)。用益權(quán)是指，權(quán)利人依法對他人所有之物享有除了處分外的使用和收益的權(quán)利。使用權(quán)是指，在不改變物的所有權(quán)的情況下對該物依法使用的權(quán)利，使用權(quán)人不享有收益權(quán)，在使用期間也不可以將自己的權(quán)利進行轉(zhuǎn)讓。羅馬法對居住權(quán)的使用權(quán)能限定在“供個人或家庭需要”的范圍內(nèi)，居住權(quán)人不僅可以自己獨居，也可以與配偶、親屬、奴隸、客人等人共同居住［1］。

（二）居住權(quán)的立法價值

自2001年江平教授首次提出居住權(quán)概念到2021年居住權(quán)入典，歷時二十年之久，這二十年來隨著學(xué)者們對居住權(quán)制度的研究逐步深入，創(chuàng)設(shè)居住權(quán)的重要性逐漸顯現(xiàn)。居住權(quán)入典符合我國現(xiàn)行國情，為司法案件提供了法律依據(jù)，體現(xiàn)了時代的進步，彰顯了法律的溫度，對全面建成小康社會提供了助力。我國正在逐步步入人口老齡化階段，在養(yǎng)老金入不敷出、社會上的養(yǎng)老機構(gòu)硬件設(shè)施不全等資源匱乏的情況下，老年人的真實需求難免被忽略。傳統(tǒng)的家庭養(yǎng)老模式已經(jīng)無法滿足老年人生理需求和自我實現(xiàn)的需求，“以房養(yǎng)老”這一新興的養(yǎng)老模式也就順勢而生［2］。居住權(quán)的設(shè)立為盤活市場房屋流通、實現(xiàn)資金的有效流轉(zhuǎn)提供了渠道，也為獨居、孤寡、失孤老年人提供了養(yǎng)老途徑。

婚姻家庭關(guān)系和司法實踐方面也體現(xiàn)出了居住權(quán)制度的設(shè)立價值。首先，婚姻家庭關(guān)系方面，現(xiàn)行締結(jié)婚姻，大多數(shù)情形下是由一方出資購買婚房，另一方直接拎包入住或者提供裝修和家電，房屋的產(chǎn)權(quán)依然登記在購買方名下，無房的一方于離婚后就會面臨無居所的問題。現(xiàn)今，居住權(quán)的設(shè)立為離婚后無房且困難者提供了保障方式，離婚后有房一方可以以貢獻自有住宅的方式為無房且困難的前配偶提供幫助，為了避免提供者個人財產(chǎn)被他人長期占用，出現(xiàn)不想返還這一現(xiàn)象的發(fā)生，所有權(quán)人可以通過簽訂附條件的居住權(quán)合同的方式來保障自己的權(quán)利。其次，在司法實踐方面，2014年到2019年全國涉及居住權(quán)的案例基本上維持在每年5000件左右。由此可見，現(xiàn)實生活中居住權(quán)紛爭屢見不鮮，由于沒有明確的法律規(guī)范，法院多是按照物權(quán)法、婚姻法或債權(quán)法的一些相似規(guī)定以及一些法律原則進行處理，這也就難免出現(xiàn)判決難以服眾之現(xiàn)象。而居住權(quán)制度的設(shè)立，彌補了司法的空缺，為案件提供了立法支持。

二、居住權(quán)適用中司法實務(wù)問題

（一）居住權(quán)主體的權(quán)利和義務(wù)規(guī)定不夠詳盡

1.居住權(quán)設(shè)立主體與居住權(quán)權(quán)利消滅

《民法典》第三百六十六條、三百六十九條和三百七十條分別規(guī)定了居住權(quán)人所享有的權(quán)利范圍、居住權(quán)人的收益權(quán)和居住權(quán)消滅的情形。根據(jù)條文的規(guī)定，設(shè)立居住權(quán)應(yīng)當(dāng)簽訂合同并依法辦理不動產(chǎn)登記手續(xù)，雙方當(dāng)事人對合同的存續(xù)期限和權(quán)利的行使界限均可以加以協(xié)商。居住權(quán)人在居住期間內(nèi)轉(zhuǎn)租需要經(jīng)過所有人的同意，雙方應(yīng)當(dāng)在合同中對該事項進行說明。不同于租賃權(quán)，出租人知道或應(yīng)當(dāng)知道承租人轉(zhuǎn)租的六個月內(nèi)沒有提出異議的，視為同意轉(zhuǎn)租的規(guī)定。居住權(quán)人沒有經(jīng)過所有權(quán)人的同意，是不得轉(zhuǎn)租的，未經(jīng)同意轉(zhuǎn)租所獲得的收益也應(yīng)當(dāng)歸所有權(quán)人所有，且所有權(quán)人還可追究居住權(quán)人的違約責(zé)任。對于居住權(quán)的設(shè)立人是否包含法人和非法人組織，條文中并沒有給出清晰的規(guī)定，根據(jù)條文意思推論，筆者認(rèn)為居住權(quán)的設(shè)立人包含多重主體，從立法價值效能上講，社會的發(fā)展需要立法層面承認(rèn)投資性居住權(quán)，立法上允許法人作為設(shè)立人有利于市場經(jīng)濟的發(fā)展，能夠拓展渠道充分發(fā)揮房屋的經(jīng)濟效益和利用價值。

《民法典·?物權(quán)編》中規(guī)定了居住權(quán)的消滅情形，但短短的兩條并不能涵蓋社會上紛繁復(fù)雜的居住權(quán)問題，居住權(quán)的消滅不僅限于居住期限屆滿和居住權(quán)人死亡這兩種。法律規(guī)定設(shè)立居住權(quán)應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同，據(jù)此而言，居住權(quán)合同應(yīng)當(dāng)遵循合同法的相關(guān)規(guī)定，在發(fā)生合同無效或可撤銷等導(dǎo)致合同歸于消滅的情形時居住權(quán)合同消滅，設(shè)立人可以收回房屋。但是，對于居住權(quán)人死亡后，與其生前共同居住人可否續(xù)訂合同，繼續(xù)使用該房屋，以及所有權(quán)人是否可以趕走共同居住人法律并未作出明確規(guī)定，那么在發(fā)生糾紛時法院該以何種法律規(guī)范判決，都是亟待解決的問題。另外，對于共同居住權(quán)而言，若兩人以上共同設(shè)立以死亡為解除條件的居住權(quán)，居住期間其中一人死亡，在合同未約定的情況下另一人是否可以繼續(xù)居住，我國法律并未作出明確的規(guī)定。對此筆者認(rèn)為既然設(shè)立的是以死亡為解除條件的居住權(quán)，簽訂合同時所有人也認(rèn)同了房屋上存在兩個居住權(quán)權(quán)利主體這樣一個事實，那么居住權(quán)的消滅時間應(yīng)當(dāng)為最后死亡的自然人的死亡時間。

2.居住權(quán)人的義務(wù)界定

《民法典》對居住權(quán)人應(yīng)負(fù)擔(dān)義務(wù)范圍并未作出細致的規(guī)定，筆者認(rèn)為可以參照適用有關(guān)租賃合同的相關(guān)規(guī)定。居住權(quán)人在合同有限期限內(nèi)所應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)范圍包括以下幾項：第一，合理使用房屋。居住權(quán)人應(yīng)當(dāng)依法按照合同的約定對房屋行使占有和使用的權(quán)利，在合同未作約定、權(quán)利人也未提前取得所有權(quán)人同意的情況下，權(quán)利人不得擅自更改房屋結(jié)構(gòu)或者改變住宅性質(zhì)。第二，修繕義務(wù)。在居住權(quán)有效期限內(nèi)，居住權(quán)人應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)住宅及其附屬設(shè)施的基礎(chǔ)性保養(yǎng)和維護的義務(wù)。第三，居住權(quán)人不享有收益權(quán)。不同于租賃合同，居住權(quán)的目的在于為他人提供基本住所，由此若無約定，權(quán)利人不得獲取房屋收益。

（二）居住權(quán)設(shè)立登記制度

1.申請設(shè)立登記的義務(wù)主體

《民法典》第三百六十八條第二款規(guī)定，設(shè)立居住權(quán)應(yīng)當(dāng)向登記機關(guān)申請登記，該條文規(guī)定了設(shè)立居住權(quán)應(yīng)負(fù)的登記義務(wù)，但是并未表明該義務(wù)應(yīng)當(dāng)由誰負(fù)擔(dān)。依據(jù)我國《不動產(chǎn)登記暫行條例》第十四條的規(guī)定，房屋買賣或者不動產(chǎn)抵押的雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)共同到不動產(chǎn)登記機構(gòu)申請不動產(chǎn)登記，居住權(quán)登記制度亦可以參照該規(guī)定辦理。所有權(quán)人負(fù)主給付義務(wù)，居住權(quán)人予以協(xié)助，因為居住權(quán)人不履行協(xié)助義務(wù)致使合同目的不能實現(xiàn)從而解除合同的，設(shè)立人有權(quán)主張解除合同并無需承擔(dān)違約責(zé)任。

2.居住權(quán)登記之效力

創(chuàng)設(shè)居住權(quán)不僅需要簽訂書面合同還應(yīng)當(dāng)辦理不動產(chǎn)登記。這種以登記生效要件的方式提升了公眾對不動產(chǎn)登記簿的認(rèn)可，加強了其公信力［3］。但是對于以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的登記條款未作規(guī)定，居住權(quán)登記究竟是為了產(chǎn)生居住權(quán)設(shè)立的法律效果還是屬于對抗善意第三人的法律效力，抑或為了特定群體的利益而設(shè)立，尚且不知［4］。最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組認(rèn)為，以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)，不適用于《民法典》中規(guī)定的居住權(quán)登記生效主義［5］。理由為，我國立法適用遺產(chǎn)繼承宣誓主義，法律規(guī)定，因繼承而發(fā)生的物權(quán)變動屬于非基于民事法律行為的物權(quán)變動，其所有權(quán)轉(zhuǎn)移不需要進行公示，也就是無需進行登記，合法繼承人于繼承開始時就可取得該物權(quán)。但是，繼承人要想轉(zhuǎn)讓該財產(chǎn)則需要先行辦理不動產(chǎn)過戶登記，將不動產(chǎn)登記于自己名下方可進行流轉(zhuǎn)。按照該規(guī)定，繼承遺產(chǎn)的繼承者無法以登記的方式對居住權(quán)進行處分，而未登記的居住權(quán)不具備公示公信效力，無法對抗善意的第三人［6］。為了避免司法糾紛，也為了全面地維護居住權(quán)人的合法利益，立法上需要對以遺囑繼承方式創(chuàng)設(shè)居住權(quán)時，居住權(quán)登記的法律效力加以明確。

三、我國居住權(quán)制度的完善建議

（一）設(shè)置法定居住權(quán)

1.法定居住權(quán)的主體

在投資性的居住權(quán)中，居住權(quán)主體并非都是與所有權(quán)人有特定關(guān)系的自然人。不同于意定居住權(quán)，法定居住權(quán)的設(shè)立條件和權(quán)利主體的范圍應(yīng)當(dāng)有著嚴(yán)格的要求，因為權(quán)利的設(shè)立來源于法律的直接規(guī)定，具有強制性，因此法定居住權(quán)的權(quán)利主體只能限定在有家庭關(guān)系的成員之間。監(jiān)護制度中規(guī)定，父母與未成年子女，成年子女與父母之間有撫養(yǎng)和贍養(yǎng)的義務(wù)，父母可以為缺乏勞動能力又沒有生活來源的子女設(shè)定居住權(quán)，子女也可為將房屋贈給自己的父母設(shè)立居住權(quán)，以保障父母在贈與房屋后，仍有所居，有所養(yǎng)。近親屬之間，形成了撫養(yǎng)或贍養(yǎng)關(guān)系的近親屬之間亦可設(shè)立居住權(quán)?；橐龇ㄖ幸?guī)定，夫妻雙方有相互幫扶的義務(wù)，離婚后有經(jīng)濟能力的一方應(yīng)當(dāng)為沒有收入來源、經(jīng)濟困難者提供適當(dāng)?shù)膸椭?。?jù)此而言，我國法定居住權(quán)的權(quán)利主體應(yīng)當(dāng)限制在父母子女、近親屬、夫妻關(guān)系以及繼承關(guān)系之間。

2.法定居住權(quán)的設(shè)立程序

法定居住權(quán)的設(shè)立可以通過法律直接規(guī)定、制定相關(guān)司法解釋和賦予法官自由裁量權(quán)的方式來實現(xiàn)。意大利《民法典》對喪偶者或離婚后困難一方的居住權(quán)作了規(guī)定，該條文規(guī)定，夫妻一方死亡后，夫妻雙方生前用于居住的房屋在作為遺產(chǎn)進行分配時，要優(yōu)先為喪偶者設(shè)立居住權(quán)，無論該遺產(chǎn)的繼承有無順序或份額的限制。對于離婚或分居者，則在考慮雙方的經(jīng)濟條件和共同生活中承擔(dān)的義務(wù)的多少后，對經(jīng)濟困難者或者承擔(dān)撫養(yǎng)子女義務(wù)較多者予以優(yōu)先享有居住權(quán)。另外，也可參考英美法系國家中的賦予法官以自由裁量權(quán)，使其可以根據(jù)具體案情為當(dāng)事人設(shè)立居住權(quán)。

（二）完善居住權(quán)的制度功能

1.居住權(quán)人與抵押權(quán)的順位

一物之上設(shè)立多個物權(quán)的現(xiàn)象在司法實務(wù)中并不鮮見，如何平衡權(quán)利之間的關(guān)系在《民法典·?物權(quán)編》中找到了相應(yīng)的規(guī)定，物權(quán)編對同一物上既設(shè)立有租賃權(quán)還設(shè)立有抵押權(quán)以及擔(dān)保物權(quán)并存于一物之上時權(quán)利實現(xiàn)順序作出了規(guī)定。針對租賃權(quán)和抵押權(quán)并存之現(xiàn)象，參照買賣不破租賃之規(guī)定辦理，三種擔(dān)保物權(quán)并存時，法定的擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先，另兩種擔(dān)保物權(quán)則依照抵押權(quán)有無登記和質(zhì)物交付的時間先后來債務(wù)清償順序。但是，對同一不動產(chǎn)上并存居住權(quán)和抵押權(quán)時，實現(xiàn)順序的問題并未進行規(guī)定，就不動產(chǎn)權(quán)利生效的要件而言，無論是設(shè)立居住權(quán)抑或是設(shè)立不動產(chǎn)抵押權(quán)均需要進行不動產(chǎn)登記，該權(quán)利自記載于不動產(chǎn)登記簿時產(chǎn)生公示公信的法律效力，當(dāng)事人交易時均可以在不動產(chǎn)登記機關(guān)查詢到涉及的房屋上有無存在權(quán)利負(fù)擔(dān)。兩者采用的都是登記生效主義，其公示效力相同，據(jù)此，在居住權(quán)與抵押權(quán)并存于同一不動產(chǎn)上時，可以按照權(quán)利的登記時間先后確定權(quán)利實現(xiàn)的順序，先設(shè)立的居住權(quán)具有對抗抵押權(quán)的效力。

2.明確權(quán)利主體，厘清權(quán)利內(nèi)容

以房養(yǎng)老概念提出后，市場上越來越多的老年人接受了這樣新興的養(yǎng)老方式，其可以選擇在房屋上設(shè)立居住權(quán)后將房屋賣出去或者與保險公司簽訂以房養(yǎng)老的合同，由保險公司每月固定給予養(yǎng)老金的方式來養(yǎng)老，多數(shù)獨居的老年人會請保姆或護工來照料自己的日常生活，此種情形下，如若規(guī)定設(shè)立了居住權(quán)的房屋中只許可權(quán)利主體居住，則不利于老年人的身體健康。

設(shè)立居住權(quán)應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，這也是合同法意思自治原則的體現(xiàn)，除了法律的規(guī)定外，雙方當(dāng)事人還可以在合同中約定彼此的權(quán)利和義務(wù)。首先，居住權(quán)人作為房屋的實際使用方，有義務(wù)妥善保管房屋，不得故意毀壞房屋，對住宅及其附屬設(shè)施因正常使用損壞的還應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)維修義務(wù)，并不享有追償權(quán)；其次，合同雙方當(dāng)事人可以在合同中約定，居住權(quán)人不得將房屋出租、改變住宅性質(zhì)，對房屋做重大修繕時應(yīng)當(dāng)經(jīng)過所有權(quán)人的同意；最后，房屋因不可抗力等不可歸責(zé)于居住權(quán)人的原因而毀損、滅失的，損失應(yīng)當(dāng)由所有權(quán)人承擔(dān)，但是若房屋的毀損滅失是因為居住權(quán)人或與其共同居住人的原因所造成的，則應(yīng)當(dāng)由居住權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。