完善地方立法權(quán)運作的法治方式

趙德鑄

（濟南大學(xué)政法學(xué)院，山東 濟南 250022）

2015年《立法法》修訂，賦予所有設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，實現(xiàn)了市級立法權(quán)的平等配置。2018年《憲法修正案》進一步明確了設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的憲法地位。這一制度設(shè)計有利于激發(fā)地方發(fā)展的活力，有利于推動國家法治水平的提升。但拓展地方立法權(quán)的同時，不應(yīng)忽視立法實踐中可能存在的問題。在立法權(quán)放權(quán)之初學(xué)者們就對現(xiàn)實效果表示擔(dān)憂［1］，六年的地方立法實踐也表明這種擔(dān)憂不無道理。因此，我們有必要檢視地方立法實踐，就地方立法是否能做到立法為民、回應(yīng)人民群眾對立法工作的新要求、新期待及結(jié)合地方實際突出地方立法特色等立法要求［2］提供解決路徑。

一、設(shè)區(qū)的市立法實踐檢視

《立法法》修訂后，各省、自治區(qū)人大及常委會積極推動設(shè)區(qū)的市的立法開展工作，至《立法法》修改五周年時，新賦予了273個設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)。［3］地方立法的數(shù)量也不斷增加，僅在2019年10月至2020年9月，各?。▍^(qū)、市）平均制定地方性法規(guī)8.5件，各批準設(shè)區(qū)的市平均制定地方性法規(guī)19.5件。［4］與此同時，提高地方立法質(zhì)量，做到科學(xué)立法、民主立法、依法立法成為做好地方立法工作的重要課題。

（一）地方立法存在越權(quán)立法之隱憂

修訂的《立法法》在賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的同時，第七十二條明確將其立法權(quán)限定在“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護”等方面的事項。理論上與實務(wù)中對“等”是“等內(nèi)”還是“等外”均有不同的認識和理解。全國人大常委會法制工作委員會主任李適時在第二十一次全國地方立法研討會上對“關(guān)于設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限范圍”做過解釋說明，認為“從立法原意講，應(yīng)該是等內(nèi)，不宜再做更加寬泛的理解?！保?］實踐中一些地方立法主體對是否超越立法權(quán)限范圍也請求全國人大法工委作出解釋，“要求明確政府?dāng)?shù)據(jù)共享、養(yǎng)老服務(wù)、科技創(chuàng)新、婦女權(quán)益保障、鼓勵見義勇為等是否屬于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理的范圍?！保?］實踐中認識的模糊，難免導(dǎo)致立法實踐超越立法范圍之嫌。有學(xué)者認為《立法法》“收權(quán)”后較大的市基于原地方性法規(guī)制定權(quán)限的“慣性”，個別較大市立法在關(guān)于促進地方經(jīng)濟發(fā)展、規(guī)范市場秩序、促進地方精神文明建設(shè)、保護特殊群體合法權(quán)益等方面逾越了立法權(quán)限。［7］也有學(xué)者通過數(shù)據(jù)分析得出結(jié)論：原來較大的市新制定的法規(guī)超越《立法法》所規(guī)定的立法范圍現(xiàn)象普遍存在。［8］如何解決現(xiàn)有立法權(quán)限范圍與地方立法需求的矛盾？2019年召開的第二十五次全國地方立法工作座談會傳遞出一個重要信號：“為了發(fā)揮地方立法在地方治理中的優(yōu)勢和獨特作用，在維護好社會主義法制統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，將繼續(xù)對地方立法放權(quán)?！保?］

（二）地方重復(fù)立法現(xiàn)象較為普遍

重復(fù)立法表現(xiàn)為“下級立法照搬上級立法”“同級立法主體間的相互抄襲”［10］。當(dāng)然我們應(yīng)該辯證地看待地方立法重復(fù)問題，基于立法的完整性對于立法的原則、目的、適用范圍重復(fù)上位法應(yīng)該有足夠的包容，基于立法的共性借鑒其他地市的立法經(jīng)驗也不宜簡單界定為抄襲。要求地方性立法的每一條款都具有創(chuàng)新性也是不符合立法規(guī)律的，“必要合理地引用”不宜認定為重復(fù)立法。［11］但不可否認的是地方重復(fù)立法現(xiàn)象一直飽受詬病，有文以“以21個地方風(fēng)景名勝區(qū)管理條例”進行實證分析，認為“分則條文非必要性重復(fù)現(xiàn)象較為普遍”［12］。機械重復(fù)上位法忽視了針對解決地方問題的規(guī)則制定，致使立法空泛、缺乏可操作性；對同級立法的簡單模仿忽視了針對地方特色的規(guī)范，致使立法同質(zhì)性、缺乏實效性。重復(fù)立法的產(chǎn)生并非偶然，有其內(nèi)在的生成邏輯，重復(fù)立法既有“立法體制裹挾下的現(xiàn)實應(yīng)對”的現(xiàn)實原因，［13］也有立法準備不足立法能力欠缺的原因。

二、完善地方立法權(quán)的法治運行

（一）提升地方自治能力，完善地方立法權(quán)行使基礎(chǔ)

黨的十八屆四中全會《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出“推進各級政府事權(quán)規(guī)范化、法律化，完善不同層級政府特別是中央和地方政府事權(quán)法律制度”?！读⒎ǚā分械牡胤叫粤⒎ㄊ马椣抻凇暗胤叫允聞?wù)”，體現(xiàn)了立法權(quán)在中央與地方之間的分配。［15］增強地方立法權(quán)的行使基礎(chǔ)，以憲政視角審視地方自治問題，這是地方立法行為憲法問題的必然延伸。增強地方事權(quán)，提升地方自治成為一種趨勢，地方的事權(quán)在憲法層面被肯定，“這種向地方自治的轉(zhuǎn)化在世界范圍內(nèi)普遍存在，目前已經(jīng)出現(xiàn)地方自治的全球化?！保?6］從規(guī)制內(nèi)容角度看，采取自上而下模式推動的法國的地方自治值得借鑒。憲政框架內(nèi)的地方自治核心問題是中央與地方的關(guān)系問題，法國憲法所確定的“輔助原則動態(tài)解決了中央與地方以及地方各級政府之間權(quán)力配置的問題?！薄霸撛瓌t沒有直接分配中央與地方、地方各級政府之間的權(quán)力，而是確立較低層級政府應(yīng)如何行使其權(quán)力，單純從目的上看，輔助原則并不特意限制某一方的權(quán)力；從實際運行效果考察，該原則成為捍衛(wèi)較低層級自治政府正當(dāng)權(quán)力的屏障，這也符合地方政府及公民對該原則的作用所持有的預(yù)期。”［17］

地方立法權(quán)可以視為對地方自治的法治探索。根據(jù)修訂后《立法法》對地方立法權(quán)的規(guī)定表述，目前地方立法權(quán)更多是參考了傳統(tǒng)單一制國家實行的剩余原則，即地方政府只在不抵觸原則前提下可以行使有限范圍的地方立法權(quán)。根據(jù)地方自治的輔助原則，我國目前地方立法權(quán)需要不斷完善。一方面，從權(quán)力主動性角度，應(yīng)當(dāng)秉承地方自治權(quán)行使的輔助原則合理內(nèi)核精神，以法定職責(zé)方式推進城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面事項的立法權(quán)，從根本上樹立地方自治的權(quán)力理念，提高地方立法權(quán)的行使積極性和主動性。另一方面，在現(xiàn)有地方立法權(quán)事項范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)在法律優(yōu)先原則基礎(chǔ)上，探索地方立法權(quán)保留事項，這既是地方立法權(quán)事項科學(xué)行使的保證，也是地方立法權(quán)積極主動行使的重要條件。當(dāng)然，增強地方立法權(quán)的地方自治基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)以權(quán)利保護為立足點?！笆甲郧迥┑慕胤阶灾问冀K缺失‘權(quán)利’主題，淪為‘官治行政’的附庸和公權(quán)力擴張的工具。”［18］地方立法權(quán)同樣不應(yīng)僅著眼于各層次公權(quán)力的制約與平衡，公民權(quán)利保護作為憲政的根本功能體現(xiàn)必須納入保護范圍。從形式上看這是明確地方自治的應(yīng)然主體問題，從實質(zhì)上講這是明確地方立法權(quán)的根本著力點。

（二）健全地方立法程序途徑，明確地方立法權(quán)行使路徑

美國法學(xué)家戈爾丁指出，“歷史上最早的正義要求看起來就是一種程序上的正義”［19］，程序正義本身有其獨立的價值，是實質(zhì)正義必要且可靠的途徑。立法程序是地方立法必不可少的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，地方立法程序“是指省、自治區(qū)、直轄市、較大的市和設(shè)區(qū)的市的人大及人民政府在制定、認可、修改、補充、解釋、廢止地方政府規(guī)章以及規(guī)范性文件的過程中必須遵循的步驟與方法?！保?0］立法程序性控權(quán)是地方性立法民主性、科學(xué)性的重要保障。從目前《立法法》有關(guān)地方立法規(guī)定來講，在保留原來報省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會批準的立法程序規(guī)定之余，各地方也在探索各種有益地方立法程序。

一方面，在《立法法》修訂后，普遍賦予設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的同時，延續(xù)了原來針對“較大的市”的立法批準程序，即“設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)須報省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會批準后施行”。批準采用“不抵觸”原則，地方性立法與“憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的”則為合法而予以批準。地方立法中的批準程序具有如下功能［21］，其一“合憲保障功能”。立法批準程序的制度設(shè)計從理論層面講消除了“設(shè)區(qū)的市”立法權(quán)來源違憲的嫌疑。其二“監(jiān)督制約功能”。“設(shè)區(qū)的市”制定的地方性法規(guī)如發(fā)現(xiàn)有違“不抵觸”原則，在審議批準時均應(yīng)被否決和糾正，從而通過地方立法機關(guān)自上而下的層級監(jiān)督，實現(xiàn)權(quán)力對權(quán)力的制約。其三“秩序安定功能”。立法批準程序的制度設(shè)計意味著“設(shè)區(qū)的市”制定的地方性法規(guī)，要先后經(jīng)過市級和省級兩級立法機關(guān)的決議，提高了立法的科學(xué)性，增大了良法、善法的可能性，為公眾社會生活提供了較高程度的秩序規(guī)則。根據(jù)《立法法》第七十二條規(guī)定“設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)須報省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會批準后施行”，由于立法權(quán)下放到設(shè)區(qū)的市，?。ㄗ灾螀^(qū)）人大常委會從原來只面對1～2個較大的市的地方性法規(guī)報批，增加到目前10～20個設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)報批，數(shù)量“從原來每年批準幾件到批準幾十件，對省級人大常委會的審查批準工作提出了更高的要求和挑戰(zhàn)。統(tǒng)計中發(fā)現(xiàn)，各地省級人大常委會對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的審查批準情況不盡相同，有待進一步研究規(guī)范?！保?2］

另一方面，地方也在探索地方立法程序等相關(guān)制度。比如全國各地的立法協(xié)商機制性程序包括聯(lián)合發(fā)文推動立法協(xié)商機制、聯(lián)席會議機制、地方政協(xié)社法委與地方政府法制辦和地方人大法工委簽訂合作協(xié)議推進立法協(xié)商機制、立法協(xié)商的反饋機制等。［23］《立法法》修改以來，根據(jù)立法程序先行的原則，各設(shè)區(qū)的市積極推動立法條例的制定工作，各地方性立法有章可循，“截至2020年2月，各設(shè)區(qū)的市共制定修改立法條例274件。”［24］各省（自治區(qū)）、設(shè)區(qū)的市政府也紛紛出臺了“起草地方性法規(guī)草案和制定政府規(guī)章”的程序規(guī)定。立法的程序規(guī)則是否規(guī)范科學(xué)暫不評說，從立法的規(guī)律來講，地方立法規(guī)則不可能涵蓋所有的立法程序，不可避免會存在疏漏或者不足是必然的邏輯。因此立法程序規(guī)則本身也要定期進行立法評估，不斷提高立法的程序正義。同時嚴格執(zhí)行現(xiàn)有的立法程序規(guī)則，提高地方立法質(zhì)量。

首先，抓好立法選題環(huán)節(jié)，增強地方立法實效性。實踐中曾出現(xiàn)立法草案到了三審階段尚在探討立法的必要性問題，立法項目的選擇沒有立足實際。圍繞實現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展，黨中央制定出臺了一系列重大政策舉措，如放管服改革、優(yōu)化營商環(huán)境。地方立法要及時跟進，圍繞地方黨委貫徹落實黨中央大政方針的決策部署，結(jié)合本地實際，抓好立法選題。

其次，重視立法起草環(huán)節(jié)，保證立法質(zhì)量。美國著名法學(xué)家龐德說過“法律的生命在于它的實行”，“法治應(yīng)該包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律?！保?5］正義的立法程序，至少要具有“民主性”和“公開性”。體現(xiàn)民意的立法不僅是人民當(dāng)家做主政治原則的體現(xiàn)，也是立法質(zhì)量的保障。民意的體現(xiàn)也不僅僅是表現(xiàn)在投票表決環(huán)節(jié)，更表現(xiàn)為通過立法過程中的公開，傾聽民眾、專家的建議和意見。實踐中地方立法起草的工作大多委托給相關(guān)領(lǐng)域的政府職能部門完成，如做不到民主和公開，難免會出現(xiàn)立法部門化傾向。為此專家論證、風(fēng)險評估、合法性審查、集體討論決定等各個環(huán)節(jié)應(yīng)落到實處，保障制定出好法良好。

再次，完善立法批準環(huán)節(jié)。《立法法》下發(fā)立法權(quán)的同時，也確立了省、自治區(qū)人大常委會立法批準權(quán)。這一“放”一“收”意味著給地方立法配“韁繩”防止地方立法過程中的“任性”和“恣意”。批準不僅是一種程序性行為，更是地方立法合憲性的保障和國家法制統(tǒng)一的保障。

《立法法》修訂賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，其初衷在于順應(yīng)社會民主、法治的發(fā)展，通過賦予地方更多的自主權(quán)，激活、調(diào)動地方的積極性，運用法律的手段實現(xiàn)對社會的治理，并達到治理能力的現(xiàn)代化。地方立法權(quán)主體擴容之后，地方立法在我國社會治理能力現(xiàn)代化發(fā)展過程中扮演著非常重要的角色。

立法權(quán)配置錯綜復(fù)雜，不僅涉及中央與地方權(quán)力關(guān)系的調(diào)整，而且也涉及地方人大與政府間權(quán)力的橫向分配。立法權(quán)的行使也是利益交錯，涉及整體利益與局部利益的沖突、地方保護與平等對待的沖突，地方立法權(quán)行使過程中的弊病與風(fēng)險會日漸顯現(xiàn)。但縱觀中華人民共和國成立以來地方立法權(quán)的發(fā)展歷程，地方立法的每一次調(diào)整都會伴隨著一定的“不適”與隨著實踐驗證后的對癥“調(diào)整”。立法權(quán)主體的擴容是國家權(quán)力在縱向合理配置的重要舉措，但“地方立法權(quán)主體擴容所導(dǎo)致的風(fēng)險亦是顯而易見的?！保?6］有鑒于此，對如何完善地方立法權(quán)的運作法治方式進行探索，以保證地方立法權(quán)的良性運行。