《民法典》第一千一百八十六條公平分擔(dān)損失規(guī)則司法適用問題研究

楊 華 張 雪

（長春工業(yè)大學(xué)公共管理學(xué)院，吉林 長春 130012）

法律的生命在于施行，而準(zhǔn)確理解法律條文含義是正確施行法律的前提。從原《民法通則》第一百三十二條到原《侵權(quán)責(zé)任法》第二十四條，一直蟬聯(lián)于侵權(quán)法領(lǐng)域爭議焦點之一的公平分擔(dān)損失規(guī)則，隨著《民法典》的施行，仍未消解，其原因復(fù)雜。但最根本的就在于對該條文含義的理解、適用該條文的構(gòu)成要件上無論是學(xué)理上，還是司法實踐中，都尚未達(dá)成一致意見。亟待正確解釋該條文，還司法適用一條清晰的裁判規(guī)則。

一、公平分擔(dān)損失規(guī)則的立法演進(jìn)

若想正確理解一個法條，應(yīng)以其歷次變遷修改為切入點，了解其“前世今生”。《民法典》第一千一百八十六條形成的歷史軌跡為：從原《民法通則》第一百三十二條到原《侵權(quán)責(zé)任法》第二十四條，再到現(xiàn)行的《民法典》第一千一百八十六條，兩次變化，體現(xiàn)出不同的立法用意。

（一）第一次變化可謂性質(zhì)上的變化

由“分擔(dān)民事責(zé)任”修改為“分擔(dān)損失”?！胺謸?dān)民事責(zé)任”，說明當(dāng)事人承擔(dān)的是責(zé)任，根據(jù)原《民法通則》第一百三十二條的規(guī)定，在案件事實符合條文適用條件時，法院是可以判令當(dāng)事人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，這就不難理解有學(xué)者將該條理解為獨立于過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任之外的公平責(zé)任［1］。但隨著原《民法通則》第一百三十二條到原《侵權(quán)責(zé)任法》第二十四條的第一次修改，該條的法律性質(zhì)已發(fā)生質(zhì)的變化，很明顯，不再是一項歸責(zé)原則，而是一項公平分擔(dān)損失規(guī)則。

其他兩處修改：由“當(dāng)事人”修改為“受害人和行為人”，由“造成損害”修改為“對損害的發(fā)生”。這兩處修改，一是使分擔(dān)損失主體確定?！胺謸?dān)損失”的主體在“受害人和行為人”之間，這說明其他無關(guān)主體不應(yīng)被卷入。二是使因果關(guān)系減弱?！霸斐伞币辉~足以說明損害的發(fā)生與行為人的行為有相當(dāng)因果關(guān)系，而“發(fā)生”一詞，就將二者之間的因果關(guān)系減弱很多。

（二）第二次變化可謂范圍上的變化

由“可以根據(jù)實際情況”分擔(dān)損失，修改為“依照法律的規(guī)定”分擔(dān)損失。這樣的修改意味著，以往該條授予法官的裁判權(quán)，被立法收回，只有某個法律條文規(guī)定了分擔(dān)損失，法院才能作出判決分擔(dān)損失；如果沒有其他法律條文，將不能夠根據(jù)這一個條文，判決分擔(dān)損失，大大限縮了公平分擔(dān)損失規(guī)則的適用范圍。

二、公平分擔(dān)損失規(guī)則的構(gòu)成要件

從該條文義出發(fā)，結(jié)合學(xué)者以往的研究，本文認(rèn)為，《民法典》第一千一百八十六條構(gòu)成要件應(yīng)包含以下內(nèi)容：

（一）行為人的行為不是侵權(quán)行為

從該條的文義上看，“損害的發(fā)生”，而不是“造成損害”，無論是過錯責(zé)任的一千一百六十五條，還是無過錯責(zé)任的一千一百六十六條，使用的語詞都是“造成損害”，這足以說明一千一百八十六條與這兩條的本質(zhì)區(qū)別，前兩者行為人實施的都是侵害他人民事權(quán)益的侵權(quán)行為，而一千一百八十六條公平分擔(dān)損失規(guī)則行為人實施的并不是侵權(quán)行為。學(xué)者以往一般在過錯責(zé)任原則的基礎(chǔ)上討論公平分擔(dān)損失規(guī)則，在其他三要件都滿足過錯責(zé)任原則的情形下，由于主觀過錯的缺失而適用公平分擔(dān)損失規(guī)則。但二者是非常不同的，一是單就語詞的運用上，一千一百六十五條與一千一百八十六條就有根本區(qū)別；二是既然是一項特殊的分擔(dān)損失規(guī)則，構(gòu)成要件必有其特殊性，本著無過錯既無責(zé)任的原則，在行為人主觀上不具有過錯的情況下，其就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而一千一百八十六條不但要求行為人對損害的發(fā)生無過錯，同時也要求受害人對損害的發(fā)生無過錯；一千一百六十五條侵權(quán)責(zé)任成立與否以行為人主觀上有無過錯為構(gòu)成要件，受害人主觀上是否有過錯是減輕或免除行為人責(zé)任的事由，而不是責(zé)任是否成立的條件。且行為人的行為是主觀思想外化的表現(xiàn)，“發(fā)生”一詞足可以說明行為人主觀意志上沒有造成損害的想法。再者，從王軼教授以法定補償義務(wù)角度討論公平分擔(dān)損失規(guī)則，而法定補償義務(wù)來源公法，在公法上是作為合法行為的［2］，以及義務(wù)一詞的使用，這些都可以從側(cè)面說明本文的分析有一定的道理。

（二）損害后果應(yīng)是重大損害后果

一個法條的規(guī)定，或者一項規(guī)則的確立，都是綜合衡量各種利益而作出的決定。雖然從條文的文義上看不出此規(guī)則僅適用于重大損害，但從侵權(quán)責(zé)任法的任務(wù)出發(fā)分析，如果過度重視受害人權(quán)益保護(hù)，就會限制行為人行為自由，使二者之間的平衡關(guān)系被打破。這樣的局面一旦形成，久而久之必定影響整個社會的正常交往。只有損害后果是重大損害時，既符合我國國人悲天憫人的情感需求，也不會對行為人的行為自由造成嚴(yán)重的阻礙，從而使民事權(quán)益保障與行為自由之間形成良性互動。

（三）行為人的行為與損害后果之間具有事實上的因果關(guān)系

關(guān)于行為人的行為與損害后果之間的因果關(guān)系問題，學(xué)界有三種觀點，一種觀點認(rèn)為應(yīng)具有相當(dāng)因果關(guān)系或者可以稱為法律上的因果關(guān)系，其將公平分擔(dān)損失規(guī)則是放在過錯責(zé)任原則構(gòu)成要件缺失的角度進(jìn)行考慮的，認(rèn)為比照過錯責(zé)任原則，行為人的行為與損害后果之間應(yīng)具有相當(dāng)因果關(guān)系，行為人只是欠缺了主觀過錯而已［3］。本文認(rèn)為此觀點值得商榷，公平分擔(dān)損失規(guī)則不是一項歸責(zé)原則，其與過錯責(zé)任原則有本質(zhì)區(qū)別，以過錯責(zé)任原則構(gòu)成要件要求該分擔(dān)損失規(guī)則沒有任何法律上的依據(jù)，且從兩個法條的條文用語上已足見二者在因果關(guān)系上不可能相同，一個是“造成”，一個是“發(fā)生”。正如李昊教授所說的那樣：“主觀過錯往往與相當(dāng)因果關(guān)系是相伴而生的，很難將二者加以區(qū)分開來，如果行為人的行為與損害后果之間具有相當(dāng)因果關(guān)系，那么行為人主觀上往往處于有過錯狀態(tài)”［4］。而公平分擔(dān)損失規(guī)則恰恰要求行為人主觀上無過錯。一種觀點認(rèn)為：“從法條的文義上并不能看出適用該規(guī)則要求行為人的行為與損害后果之間必須具有法律上的因果關(guān)系，即使不存在，也可以適用該規(guī)則”［5］。此觀點雖然明確否定了二者之間必須存在法律上的因果關(guān)系，但對于二者之間是否必須存在因果關(guān)系，以及存在什么因果關(guān)系沒有進(jìn)一步予以說明。一種觀點認(rèn)為：“二者之間具有事實上的因果關(guān)系即可，不需要具有法律上的因果關(guān)系。”本文贊成此觀點，行為人之所以被要求在其行為不是侵權(quán)行為、主觀上亦無過錯的情況下，分擔(dān)受害人的損失，原因就在于行為人的行為在時間、空間上與受害人所遭受的損害存在某種事實上的聯(lián)系，基于此種損害比較重大，完全由受害人自己承擔(dān)損失有失法律天生所具有的公平理念，考慮到行為人的行為畢竟與損害后果具有某種聯(lián)系，讓其在合理范圍內(nèi)分擔(dān)受害人一定的損失，有助于矛盾的解決，和諧社會的構(gòu)建。

（四）行為人和受害人主觀均無過錯

張新寶教授認(rèn)為：“這里的過錯僅包括過失，而不包括故意”［6］，而其還在過錯責(zé)任原則基礎(chǔ)上討論該分擔(dān)損失規(guī)則，前后有一定的矛盾之處。對此，本文認(rèn)為，無論這里的過錯的范圍是什么，在司法適用過程中均需通過行為人的行為加以判斷，只不過有的案件行為人過錯表現(xiàn)得很明顯，有的表現(xiàn)得比較隱晦，需要多重證據(jù)予以證實，該構(gòu)成要件適用的根本就是行為人和受害人的主觀狀態(tài)都需判斷，缺一不可，如有一方不符合，就排除該分擔(dān)損失規(guī)則的適用。

（五）法律上有分擔(dān)損失的明確規(guī)定

關(guān)于《民法典》第一千一百八十六條與原《侵權(quán)責(zé)任法》第二十四條的不同之處還有一點，那就是二十四條的“可以根據(jù)實際情況”與“分擔(dān)損失”之間是逗號隔開，而一千一百八十六條的“依照法律的規(guī)定”與“分擔(dān)損失”之間是“一氣呵成的”，給人的感覺就是“分擔(dān)損失”得是“依照法律的規(guī)定”分擔(dān)損失，孫大偉博士對此就是這樣理解的［7］，因為以往法院判決對于分擔(dān)損失的比例界定模糊，讓人摸不著頭腦，找尋不到規(guī)律，判決中對分擔(dān)損失的比例及金額沒有任何理由上的說明，孫大偉博士認(rèn)為：“分擔(dān)損失時，應(yīng)參照執(zhí)行法律對于侵權(quán)損害賠償規(guī)定的范圍及標(biāo)準(zhǔn)”，這樣分擔(dān)損失的范圍及標(biāo)準(zhǔn)就有了確定性，其觀點有一定的道理，畢竟《民法典》第一千一百八十六條被規(guī)定在《民法典》侵權(quán)責(zé)任編“損害賠償”一章。

本文由此觀點設(shè)想，依照法律的規(guī)定，能不能既作為分擔(dān)損失規(guī)則事實構(gòu)成要件的一部分，又作為其法律效果即分擔(dān)損失的限定條件呢？經(jīng)過分析，認(rèn)為可以這樣理解。一是學(xué)界目前大部分人的觀點都是只有法律對分擔(dān)損失有明確規(guī)定了，才可以適用該規(guī)則，若其他法律沒有規(guī)定，一千一百八十六條則不能單獨適用。這也是立法修改的主要目的，鑒于之前可以根據(jù)實際情況下，將裁判權(quán)賦予法官，造成司法適用亂象叢生的境況，立法機關(guān)下定決心收縮該條適用范圍，以依照法律的規(guī)定取代可以根據(jù)實際情況，從法官手中收回裁判權(quán)，將這一裁判權(quán)收到立法上來，為將來立法預(yù)留空間。二是以往司法適用亂象表現(xiàn)在兩個方面：一方面是不嚴(yán)格按照事實構(gòu)成要件實施該法條，將本應(yīng)適用過錯責(zé)任或無過錯責(zé)任的案件適用公平分擔(dān)損失規(guī)則；另一方面是案件事實雖符合該條的事實構(gòu)成要件，但是判決分擔(dān)損失的范圍及標(biāo)準(zhǔn)沒有任何規(guī)律可供追索，判決書上要么是直接給出一個具體數(shù)額，要么是一個具體的分擔(dān)比例，至于這個分擔(dān)比例及數(shù)額是如何形成的，判決書上沒有給出明確解釋。

鑒于此，在法律明確規(guī)定分擔(dān)損失時，參照侵權(quán)責(zé)任編損害賠償章規(guī)定的賠償范圍及標(biāo)準(zhǔn)分擔(dān)損失，司法裁判有了明確標(biāo)準(zhǔn)，裁判尺度必定達(dá)到統(tǒng)一。

三、公平分擔(dān)損失規(guī)則司法適用的亂象與解決之道

在探討了該條的條文含義、構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，本文以《民法典》施行以來，該條在司法裁判中的適用情況展開論述，尋求解決該條司法適用亂象之道。筆者在“中國裁判文書網(wǎng)”網(wǎng)站上共搜集到涉及《民法典》第一千一百八十六條的裁判文書14篇，剔除當(dāng)事人引用的6篇，雖然樣本數(shù)量不多，但對尋求解決該條司法適用亂象之路徑還是有很大助力作用的。

（一）公平分擔(dān)損失規(guī)則司法適用的亂象

通過考察《民法典》施行后第一千一百八十六條司法適用情況，發(fā)現(xiàn)不但以往濫用該條的情形依然存在，而且由于對“依照法律的規(guī)定”理解各異，又出現(xiàn)了新的適用亂象。新舊亂用情況主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.違反公平分擔(dān)損失規(guī)則對主觀要件的要求。不顧公平分擔(dān)損失規(guī)則對主觀要件的要求，在法律明確適用過錯責(zé)任原則或無過錯責(zé)任原則的案件中適用公平分擔(dān)損失規(guī)則。

2.違反公平分擔(dān)損失規(guī)則對結(jié)果要件的要求。在損害結(jié)果輕微的情況下，適用公平分擔(dān)損失規(guī)則由雙方分擔(dān)損失，無限擴大該規(guī)則的適用范圍。

3.違反公平分擔(dān)損失需有法律的明確規(guī)定。這屬于新增的司法適用亂象，不應(yīng)以最高人民法院的批復(fù)認(rèn)為是法律的規(guī)定。

4.違反公平分擔(dān)損失規(guī)則兜底救濟(jì)條款性質(zhì)。在是否適用自甘風(fēng)險規(guī)則有異議的情況下，在受害人已經(jīng)獲得相當(dāng)救濟(jì)的情況下，仍適用該規(guī)則分擔(dān)損失，有違其兜底救濟(jì)條款性質(zhì)。

（二）公平分擔(dān)損失規(guī)則司法適用亂象解決之道

1.嚴(yán)格適用第一千一百八十六條構(gòu)成要件中的主觀要件要求

（1）法律明確適用過錯責(zé)任的，應(yīng)適用過錯責(zé)任。如在徐某與吳某機動車之間交通事故責(zé)任糾紛案中，因雙方的主觀狀態(tài)無法確定，法院就依照原《侵權(quán)責(zé)任法》第二十四條，并參照《民法典》第一千一百八十六條，判定由雙方分擔(dān)損失。與此案例形成鮮明對比的是另一個案例，陳某與蘇某機動車之間交通事故責(zé)任糾紛案，一審法院在未查清案件事實的情況下，適用公平分擔(dān)損失規(guī)則，但在二審時，保險公司認(rèn)為根據(jù)《民法典》第一千一百八十六條，公平責(zé)任有其嚴(yán)格適用范圍，只有雙方均不存在過錯或（應(yīng)是且）法律有明確規(guī)定時才能適用，二審法院補充查明事實，認(rèn)定蘇某存在過錯。在能夠查清案件事實的情況下，法院應(yīng)窮盡一切方法查清案件事實，確實無法查清的，本文認(rèn)為應(yīng)由原告承擔(dān)敗訴風(fēng)險，不應(yīng)因一時的息事寧人，而不顧法律的明確規(guī)定。

又如田某等人與王某等人生命權(quán)糾紛案，在共同飲酒過程中發(fā)生死亡損害后果，在原告提供不出證據(jù)證明死者的死亡是與被告共同飲酒行為所致，也證明不了被告在共同飲酒過程中存在過錯，但也無法排除飲酒是導(dǎo)致死者死亡的原因之一。實踐中有關(guān)共同飲酒引發(fā)醉酒死亡的經(jīng)典案例為北京市通州區(qū)人民法院于2018年作出的一起判決，該判決理由有理有據(jù)，判決后，當(dāng)事人雙方都未上訴①北京市通州區(qū)人民法院（2018）京0112民初25740號民事判決書。。楊立新教授以該案例展開了對共同飲酒引發(fā)醉酒死亡法律適用問題的探討，認(rèn)為：“共同飲酒引發(fā)醉酒死亡承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主觀要件是過失，如是故意，就構(gòu)成刑事犯罪，超出了民法討論的范圍?！保?］本文認(rèn)為有一定的道理，因為每個成年人都要對自己的行為負(fù)責(zé)，若共同飲酒人在共同飲酒過程中無不當(dāng)行為，是不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的。可見，共同飲酒引發(fā)醉酒死亡案件，適用的還是過錯責(zé)任原則。

（2）法律明確適用無過錯責(zé)任的，應(yīng)適用無過錯責(zé)任。在劉某與史某及唐某與楊某，兩件有關(guān)未成年人侵權(quán)責(zé)任糾紛案件中，案件的原告與被告均是無民事行為能力人，應(yīng)適用監(jiān)護(hù)人無過錯責(zé)任，應(yīng)沒有公平分擔(dān)損失規(guī)則適用的機會。兩件案件都是從被告對原告的損害是否存在過錯的角度展開分析，進(jìn)而依照《民法典》第一千一百八十六條，判定被告的監(jiān)護(hù)人分擔(dān)原告的損失。有學(xué)者認(rèn)為，監(jiān)護(hù)人是否應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，應(yīng)以被監(jiān)護(hù)人的行為是否符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件而定［9］。也有學(xué)者認(rèn)為，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主體是監(jiān)護(hù)人，而不是被監(jiān)護(hù)人，被監(jiān)護(hù)人不具有民事行為能力，或民事行為能力受限，其就不具備責(zé)任能力，不具備責(zé)任能力就不能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，至于有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人支付賠償費用，那是對監(jiān)護(hù)人的一種法定補償義務(wù)。

本文贊成此觀點，未成年人造成他人損害，監(jiān)護(hù)人應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這是一種無過錯責(zé)任。

2.嚴(yán)格適用第一千一百八十六條構(gòu)成要件中的損害后果要件要求

在劉某與西吉縣某局、西某物權(quán)保護(hù)糾紛案中，在法院經(jīng)過現(xiàn)場勘查，已經(jīng)明確確定損失不嚴(yán)重，無鑒定必要的情況下，仍然依照《民法典》第一千一百八十六條規(guī)定的精神，判決由被告分擔(dān)原告的損失。這完全背離公平分擔(dān)損失規(guī)則適用的后果要件，在損失不嚴(yán)重的情況下，由受損人自負(fù)無論是與侵權(quán)法的底線還是分擔(dān)損失規(guī)則設(shè)立的目的都是完全契合的。該規(guī)則本身就是一項特殊的分擔(dān)損失規(guī)則，已經(jīng)突破侵權(quán)責(zé)任法的底線，如再不論損害結(jié)果的程度，一律分擔(dān)損失，必定顛覆侵權(quán)法歸責(zé)原則體系，那將得不償失。

3.嚴(yán)格適用第一千一百八十六條構(gòu)成要件中的法律的明確規(guī)定

在談某與陳某、吳某等人提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛案中，法院認(rèn)為原告是在執(zhí)行合伙事務(wù)中受傷，其他九個合伙人作為受益人應(yīng)適當(dāng)予以補償，依照《民法典》第一千一百八十六條，判決其他九個合伙人補償原告一定的經(jīng)濟(jì)損失。法院判決依據(jù)的是最高人民法院的批復(fù)①《最高人民法院關(guān)于個人合伙成員在從事經(jīng)營活動中不慎死亡其他成員應(yīng)否承擔(dān)民事責(zé)任問題的批復(fù)》。。首先，批復(fù)不是法律；其次，其他九個合伙人對原告的人身傷害沒有任何行為可言，擴大了公平分擔(dān)損失規(guī)則適用的主體范圍；最后，該補償應(yīng)是一種法定的補償義務(wù)，對此王軼教授有詳細(xì)的論述，本文不予展開。

4.公平分擔(dān)損失規(guī)則應(yīng)作為兜底救濟(jì)措施適用

在艾孜海爾*****與麥合木****等人健康權(quán)糾紛案中，再審申請人在學(xué)校組織的足球比賽中，由于被申請人的碰撞而受傷。對此種情況，應(yīng)否適用《民法典》第一千一百七十六條所規(guī)定的“自甘風(fēng)險”，有一定的爭論。再審法院根據(jù)《民法典》第一千一百八十六條，認(rèn)為被申請人在比賽過程發(fā)生碰撞，導(dǎo)致申請人受傷，對二審法院判決被申請人承擔(dān)補償責(zé)任予以確認(rèn)。此案令人質(zhì)疑的是，法院排除了學(xué)校的責(zé)任，而讓學(xué)生的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任，且該受傷學(xué)生已經(jīng)得到了相關(guān)保險理賠，在此情況下，本文認(rèn)為，再讓學(xué)生的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)補償責(zé)任未免有失公允。在受傷學(xué)生已經(jīng)獲得大部分救濟(jì)的情況下，不應(yīng)再有公平分擔(dān)損失規(guī)則適用的余地，該規(guī)則主要功能是彌補我國社會救助、商業(yè)保險欠發(fā)達(dá)的緩兵之計，不應(yīng)作為“繁忙條文”而出現(xiàn)。

四、結(jié)語

公平分擔(dān)損失規(guī)則司法適用亂象癥結(jié)在于其構(gòu)成要件的模糊性上，為明晰該構(gòu)成要件，本文首先分析了該條文的真實含義所在，其次，以此出發(fā)結(jié)合學(xué)界以往的探討，勾勒出了該條文的適用要件，最后，依托實踐案例，解決該條文的司法濫用情況，希冀此文共同呼吁立法盡快出臺相關(guān)解釋，明晰該條文的適用條件，適用該條文的明確法律規(guī)定，以及分擔(dān)損失的明確范圍與標(biāo)準(zhǔn)。