職務(wù)侵占罪的認定與量刑思考
——以蔣某某職務(wù)侵占罪為例

黎國柱

（廣東朝綱律師事務(wù)所，廣東 清遠 511515）

一、職務(wù)侵占罪的認定

（一）職務(wù)侵占罪的主體范圍

所謂職務(wù)侵占罪，主要就是指公司的人員、企業(yè)的人員，或者是其他單位的人員等，通過對其由于職務(wù)所擁有的便利進行利用，將屬于本單位的財物非法據(jù)為己有，并且在數(shù)額方面也比較大的情況。當(dāng)前我國的相關(guān)法律中，對該罪的犯罪主體進行了明確的規(guī)定。

從相應(yīng)的法律規(guī)定來看，能夠構(gòu)成該類犯罪的犯罪主體在身份上具有一定的特殊性，從而該罪屬于特殊主體。具體的犯罪主體主要包括：非國有公司的工作人員、企業(yè)的工作人員、其他單位中不屬于國家工作人員范圍的工作人員，在具體的級別上，可以是董事、監(jiān)事、經(jīng)理、負責(zé)人、職工等各種身份。

同時，對于國家機關(guān)中的非國家工作人員、國有公司的非國家工作人員、企業(yè)與事業(yè)單位中的非國家工作人員等，他們所實施的行為符合上述規(guī)定的，也可以構(gòu)成該罪。在具體的司法實踐中，通常都是簽訂了具體合同的工作人員，才能成為該罪的主體。對于那些僅僅通過提供勞務(wù)獲取報酬，但是雙方之間并沒有確定的勞動關(guān)系的情況，則一般由于其不屬于工作人員，不認為屬于該罪中的犯罪主體。

（二）職務(wù)的界定

在該罪的構(gòu)成中，有一個十分關(guān)鍵的因素，就是強調(diào)行為對其由于職務(wù)所擁有的便利進行利用，從而涉及了職權(quán)的問題。對于職權(quán)的理解，通常從如下方面出發(fā)。主要是指由于具體的職務(wù)，在具體的崗位范圍內(nèi)所享有的權(quán)利，或者是盡管不是基于具體的職務(wù)而直接享有的，但是還是與具體的職務(wù)具有關(guān)系的便利條件。

比如，有些人盡管不是直接對自己職務(wù)上的便利進行利用，但是卻利用其自身屬于管理者的身份，從而使得他人行使了相應(yīng)的職務(wù)上的便利，也應(yīng)該認定為其實對具體的職務(wù)便利進行利用。

（三）職務(wù)侵占罪的行為方式分析

從具體的司法實踐角度來看，職務(wù)侵占罪的行為表現(xiàn)方式，主要有以下幾個方面。

首先，實施了侵吞的行為。即通過自己職務(wù)上的便利進行利用，從而將屬于自己管理的財物、自己所經(jīng)手的財物以及由自己所使用的財物，直接通過侵吞據(jù)為己有。這種行為的成立，要建立在其事先已經(jīng)對本單位的財物形成了合法占有狀態(tài)的基礎(chǔ)之上。在侵吞行為實施前，其占有屬于合法的。而在侵吞行為實施后，其就屬于一種非法占有的狀態(tài)。

其次，實施了竊取的行為從而實現(xiàn)了非法占有目的。在這種具體表現(xiàn)形式中，行為人通過對其職務(wù)上的便利進行利用，通過秘密竊取的具體措施，對本單位的財物實施非法占有。通常情況而言，在這種表現(xiàn)方式中，也是建立在行為人已經(jīng)對本單位財物進行合法管理的前提之上。從具體的司法實踐來看，比較常見的與典型的竊取型職務(wù)犯罪，就是監(jiān)守自盜。

再次，通過騙取行為實現(xiàn)非法占有的目的。在這種具體表現(xiàn)方式中，行為人也要對自身在職務(wù)上的便利進行利用，在具體的實施措施方面存在著一定的區(qū)別。在此主要采取的方法，就是虛構(gòu)事實，隱瞞真相，從而對本單位的財物實現(xiàn)非法占有。在這種表現(xiàn)方式中，被非法占有的單位財物，并非犯罪嫌疑人所合法占有，而是由其他的人員合法占有［1］。

最后，在具體的司法實踐中，除了具有上述類型的非法占有外，還有一些其他類型的非法占有形式。主要是指行為人對自己在職務(wù)上的便利進行利用，從而通過一些行為侵犯了他人的合法占有。關(guān)于這一方面，當(dāng)前的法律中并沒有明確的規(guī)定，仍然屬于比較前沿的問題。

二、對蔣某某案的評析

（一）蔣某某案簡介

2013年7月至2015年9月，被告人蔣某某以非法占有為目的，利用自己任職公司主管的便利條件，通過虛增公司員工名額的方式，虛領(lǐng)工資，虛構(gòu)七名已經(jīng)離職員工還在崗的理由，共計騙取工資197281元，揮霍一空。

（二）蔣某某屬于職務(wù)侵占罪的主體

在本文所列舉的蔣某某的案例中，對其行為的認定，應(yīng)該建立在其主體方面是否符合的基礎(chǔ)上。從案例中的相關(guān)事實來看，被告人蔣某某通過公司的管理漏洞，將原本應(yīng)該支付給超市員工的工資款據(jù)為己有，實施侵占行為，侵犯了受害單位的財產(chǎn)。從這個角度來看，蔣某某屬于與公司之間形成勞務(wù)雇傭關(guān)系，從而在職務(wù)侵占罪的主體要求方面滿足了相應(yīng)的需求。

（三）蔣某某利用了工作上的便利

從具體的案例情況來看，盡管蔣某某是公司的一般員工，在身份上屬于一般的工作人員，并不屬于公司的管理人員。然而，正是由于其屬于公司的一般工作人員，使其對于公司的相應(yīng)環(huán)境比較熟悉，特別是對于公司的具體監(jiān)管情況特別熟悉。這些條件，都成了其能夠?qū)嵤┓缸镄袨榈挠欣蛩兀沂峭ㄟ^工作上的便利而掌握的。

事實上蔣某某也是利用公司在管理方面所存在的漏洞，從而實施了將原本應(yīng)該支付給超市員工的工資款據(jù)為已有的侵占行為。因此，應(yīng)該認定蔣某某利用了工作上的便利。

（四）蔣某某非法占有行為的定性

認定蔣某某是否構(gòu)成目的上的非法占有，要從案件的具體情況進行分析。在本案中，蔣某某利用公司在管理方面存在漏洞，將原本應(yīng)該支付給超市員工的工資，占為己有。蔣某某這樣的行為，本質(zhì)上就是一個對超市工作人員的工資實施的非法占有的行為，其主觀上具有的是非法占有目的。

三、關(guān)于職務(wù)侵占罪量刑的反思

關(guān)于職務(wù)侵占罪量刑的反思，主要表現(xiàn)為以下兩個觀點。有學(xué)者提出應(yīng)該加大對職務(wù)侵占罪的量刑幅度。根據(jù)具體的司法實踐以及司法實踐案例，對于職務(wù)侵占罪的預(yù)防和控制，應(yīng)該建立在對相關(guān)的立法進行完善的基礎(chǔ)上，同時還要促進刑罰預(yù)防水準(zhǔn)的提高。

從當(dāng)前我國關(guān)于一些相關(guān)罪的刑罰規(guī)定來看，貪污罪的最高刑罰是死刑。相比較而言，我國《刑法》中關(guān)于職務(wù)侵占罪的最高刑罰規(guī)定，在滿足一定的情形下，可以判處無期徒刑，關(guān)于具體的標(biāo)準(zhǔn)問題，還沒有明確規(guī)定。相比較而言，二者在主體上都符合公司員工、企業(yè)員工等身份上的條件。

但是在具體的刑事處罰方面，卻存在著巨大差距，這并不利于對職務(wù)侵占行為進行打擊與預(yù)防。因此，建立在對市場主體進行平等保護的基礎(chǔ)上，在我國《刑法》中就要對同類犯罪行為以同等的處罰，這應(yīng)該成為基本的原則。從這個層面來說，應(yīng)該在具體的刑罰標(biāo)準(zhǔn)上，參照貪污罪等刑罰標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定，對職務(wù)侵占罪的刑罰標(biāo)準(zhǔn)進行調(diào)整。采取這樣的做法，還能夠從我國《刑法》的角度，促進“國有財產(chǎn)與非國有財產(chǎn)”的平等市場地位的充分體現(xiàn)［2］。

關(guān)于這種觀點，早在2004年的時候，就有人大代表提出相關(guān)的意見，認為應(yīng)該對職務(wù)侵占罪的刑罰標(biāo)準(zhǔn)進行提升。而在本案中，關(guān)于蔣某某量刑的反思，則集中在是否能夠從輕或者是減輕的問題上。根據(jù)案例可以得知，被告人蔣某某通過公司的管理漏洞，將原本應(yīng)該支付給超市員工的工資款據(jù)為己有，實施侵占行為，侵犯了受害單位的財產(chǎn)，被侵占金額為人民幣197281元，數(shù)額較少，情節(jié)輕微，被告人實施的犯罪行為并非暴力性犯罪、新型犯罪，性質(zhì)不惡劣以及社會影響不大。

被告人蔣某某主動表示，愿意將所有款項退賠給受害單位，并且其家屬已經(jīng)盡最大能力把退賠款項準(zhǔn)備好，配合公安機關(guān)辦案。但無奈受害單位已經(jīng)在多年前注銷公司，其負責(zé)人為我國臺灣地區(qū)同胞。根據(jù)公安機關(guān)主辦人員的告知，該負責(zé)人極大可能已回我國臺灣地區(qū)，目前公安機關(guān)都無法跟受害單位負責(zé)人取得聯(lián)系。

對于這種情況，蔣某某盡管實施了職務(wù)侵占的行為，其屬于初犯，主觀惡性并不大，而且其愿意將所侵占的財產(chǎn)退還，無奈公司已經(jīng)注銷，相關(guān)人員也聯(lián)系不上。針對這種情況，也應(yīng)該從另一個角度進行思考：是否依法給予從輕、減輕處罰，宣告緩刑。

四、結(jié)語

本案中，蔣某某不能歸還職務(wù)侵占獲得款項，并不是其主觀上不愿，而是客觀上的不能。在這種情況下，是否應(yīng)該給被告人以彌補過錯的機會，這對于公眾的影響也是積極的。如果單單以蔣某某無法獲得諒解書為原因就不對其適用緩刑，對于其認識到自己的錯誤，并堅決改正錯誤，也是不利的。