故殺與故意殺
——清律與現(xiàn)代刑法故意殺人罪的比較

肖 峰

（甘肅鋼鐵職業(yè)技術(shù)學(xué)院，甘肅 嘉峪關(guān) 735100）

古今中外人類社會(huì)都對殺人罪積極懲處，由此發(fā)展出不同的殺人罪體系。作為人身相關(guān)犯罪中性質(zhì)最為嚴(yán)重的一種，古代中國和現(xiàn)代中國都發(fā)展出了故意殺人定罪量刑的一套體系。針對故意殺人這一犯罪，中國古今法律在法理和法律結(jié)構(gòu)上值得考察。本文選取清律中的故殺和現(xiàn)代刑法中的故意殺人罪作為比較項(xiàng)，從而明晰其異同，以及給現(xiàn)代故意殺人罪帶來的思考。

一、歷史流變

目前有文本可考的法律，最早可追溯到秦漢。秦漢律中，已經(jīng)有殺人罪的相關(guān)條款，當(dāng)時(shí)對于殺人罪的規(guī)定，主要依據(jù)身份和情形劃分，抽象程度頗為不足。秦律中可考有賊殺、擅殺、牧殺和斗殺；漢律中則有賊殺、謀殺、斗殺、戲殺、過失殺。漢律中的賊殺，可以被視為之后故殺的雛形，它主要包括了故殺和一人謀殺的情形。[1]

唐宋期間，中國古代的七種殺罪類型都已經(jīng)出現(xiàn)，分別為“謀殺”“劫殺”“故殺”“斗殺”“誤殺”“戲殺”“過失殺”，合稱“七殺”，分別規(guī)定在《賊盜律》和《斗訟律》中。宋律對唐律中的故殺罪全盤繼承。唐宋律中的故殺，律學(xué)家對其解釋一為“無變斬?fù)簟保粸椤爸钢?，都是一種主觀上具有故意殺人意圖的殺罪。《唐律疏議》解釋故殺為“非因斗爭，無事而殺，是名故殺”。故殺的主觀存在殺心已可確定。但是，它和謀殺的區(qū)分在于，并無事先蓄謀，故曰“無事”。

明清律在故殺上的變化，主要體現(xiàn)為全部放棄了唐宋律中對“故殺”的外部認(rèn)定方法，不再看“斗而用刃”及“絕時(shí)而殺”，即不考察犯罪工具和犯罪時(shí)間點(diǎn)，改為“不問手足、他物、金刃”。這是故殺發(fā)展到清代，從客觀主義立場轉(zhuǎn)變?yōu)橹饔^判定的一個(gè)重大變化。[2]清初律后注對其進(jìn)一步補(bǔ)充了“故殺”中“故”的定義，即“臨時(shí)有意欲殺，非人所知”，是為故殺之鐵板注腳。[3]

故殺罪發(fā)展到清末，在《大清新刑律》中被刪去。因該律將謀殺罪與故殺罪合并，將其統(tǒng)稱為殺人罪。民國的《暫行新刑律》承襲這一規(guī)定，雖然隨后的修正案中，有人建議將殺人罪區(qū)分為謀殺和故殺，以便將謀殺視為殺人罪中的重大情節(jié)而區(qū)分量刑。隨后的《中華民國刑法》中吸收了這一觀點(diǎn)，將預(yù)謀殺人視為故意殺人的情節(jié)加重犯。但是到民國二十四年修訂的《中華民國刑法》中再次取消了這一區(qū)分。新中國成立以后的《刑法》仍舊僅規(guī)定了故意殺人罪，不再區(qū)分謀殺和故殺。《刑法》第四章第二百三十二條規(guī)定故意殺人罪，處以死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑。此外，《刑法》第二百三十三條規(guī)定了過失致人死亡罪，第二百三十四條規(guī)定了故意傷害罪。

二、法理層面：共同的人命至重

從法理層面看，清律中的故殺罪和現(xiàn)代刑法中的故意殺人罪的法理邏輯是一致的。在中國古代社會(huì)中，人命至重、殺人者死這一總體思想觀念貫穿歷朝。[4]它最初的根源，是人類社會(huì)早期的同態(tài)復(fù)仇。在中國進(jìn)入有律法可循的古代文明社會(huì)后，逐漸在此基礎(chǔ)上發(fā)展出罰當(dāng)其罪的治罪原則。中國古代的殺罪體系，正是這種原則的典型。從謀殺以下到過失殺，每一種殺罪如何量刑，對應(yīng)何種殺人情形，都有著清晰的規(guī)定。

正是人命至重、殺人者死的總體思想，使得在罰當(dāng)其罪原則下，故殺罪的犯罪人需要交出自己的性命，以便與自己故意殺人的行為“相當(dāng)”。因?yàn)?，生命需要生命來抵。故殺這種剝奪殘害他人性命的重罪，所對應(yīng)的刑罰一般也是極刑。正如孔子所概括的五類大罪中，殺人即為第五類大罪，需要以自身相抵。

現(xiàn)代刑法在規(guī)定故意殺人罪的時(shí)候，最初的刑法理念仍舊為報(bào)應(yīng)刑。在報(bào)應(yīng)刑的理念下，加上中國有人命至重的傳統(tǒng)，故而現(xiàn)代刑法對于故意殺人罪的罪犯的懲處，也仍舊依循了中國古代人命至重的傳統(tǒng)，當(dāng)然，其也一定程度上受到了現(xiàn)代刑法相關(guān)理論的影響，又有所更新。

三、法律條文：精細(xì)化與宜粗不宜細(xì)

從具體法律條文的規(guī)定看，中國古代的故殺罪的相關(guān)規(guī)定和中國現(xiàn)代的故意殺人罪的相關(guān)規(guī)定恰恰體現(xiàn)出兩個(gè)不同趨勢，古代故殺罪在定罪量刑上務(wù)求精細(xì)化，法律規(guī)定和律后注、例、成案等構(gòu)建起一個(gè)完整的指導(dǎo)故殺定罪量刑的體系；而現(xiàn)代故意殺人罪的相關(guān)規(guī)定則比較概括，沒有類型化，也沒有進(jìn)一步定義和說明，從而使得司法實(shí)踐中擁有較大的主觀裁量權(quán)。

（一）主觀因素

清律故殺罪和現(xiàn)代故意殺人罪都強(qiáng)調(diào)主觀因素上存在殺人的故意。清律相關(guān)規(guī)定和律學(xué)理論在認(rèn)定“故殺”上更注重對人犯主觀意圖的辨析，突出了主觀意圖的不可知性。律學(xué)家們在判定“故殺”時(shí)開始將“故”解釋為“故意”，突出了“有意”在“故殺”中的特征。明代雷夢麟將其概括為“言故殺者，故意殺人，意動(dòng)于心，非人之所能知，亦非人之所能從”。[5]清代律學(xué)家對此認(rèn)同并繼承。在清律的律后注中，則將“故”定義為“臨時(shí)有意欲殺，非人所知”，以此和謀殺、斗殺相區(qū)分。也即，清律故殺罪中故殺的主觀因素為臨時(shí)產(chǎn)生的殺人故意，并無預(yù)謀。

相比之下，現(xiàn)代故意殺人罪中的主觀因素為故意，這種故意可以進(jìn)一步區(qū)分為直接故意和間接故意，且在直接故意中，既存在臨時(shí)產(chǎn)生的直接故意，還存在蓄謀已久的直接故意。現(xiàn)代故意殺人罪的主觀故意比清律故殺的主觀故意的涵蓋范圍與情形更為廣闊。

（二）客觀情狀

就客觀情狀上，清律故殺罪的立法、司法與律學(xué)理論也對其有了成熟的看法。相比于謀殺而言，故殺并不存在預(yù)謀，而更加接近現(xiàn)代的激情殺人，殺人意圖是臨時(shí)出現(xiàn)的。和斗殺相比，后者主要為斗毆?dú)⑷耍瑢⑷说慕Y(jié)果并無任何預(yù)料性。但是故殺有可能是開始僅為傷人意圖，之后臨時(shí)轉(zhuǎn)化為殺人意圖；也可能是開始為傷人意圖，之后見人傷重，可能死亡，卻對其放任不管，此為現(xiàn)代刑法中的間接故意。所以，清律中的故殺有兩種典型情形，一種為一人故殺，即發(fā)生在一個(gè)人對另一個(gè)人的情形下，他人無法得知?dú)⑷苏呤欠裼袣⒑χ?，同時(shí)也無法查出殺人者有預(yù)謀。第二種情形則為多人斗毆中發(fā)生了致死情況。雖然從表面看，是多人斗毆，但是其中仍舊可以通過死亡者身上的傷情、斗毆人下手的地方和輕重而區(qū)分斗殺、故殺。其中能夠根據(jù)下手輕重和致死原因判定故殺。但是，在多人斗毆中，判定故殺為極少數(shù)情形，多數(shù)情形則判定為斗殺。

現(xiàn)代刑法中的故意殺人罪在客觀情形上涵蓋范圍十分廣泛，它既包括了謀殺人，也包括了故意殺人，它在立法中沒有具體明確客觀情形，而僅僅是對客觀情形劃分了兩檔，一檔為正常的故意殺人罪，第二檔為情節(jié)較輕的故意殺人罪。情節(jié)較輕的故意殺人罪可能體現(xiàn)為殺人而未發(fā)生致死后果，或者故意殺人的情節(jié)理由有為人諒解的地方，比如幫助他人安樂死等。

總體而言，清律故殺罪的客觀情狀規(guī)定詳細(xì)明確，但是適用范圍非常窄?，F(xiàn)代刑法中的故意殺人罪在客觀情狀上規(guī)定不明確，僅區(qū)分了正常情形與情節(jié)較輕兩種總體情況。

（三）在殺人罪體系中的地位

清律故殺罪在清律“六殺”中從情節(jié)惡劣和量刑輕重程度看，僅次于謀殺，而在斗殺的前面。它的整體適用范圍較窄，這一方面是清律在認(rèn)定故意殺人上較為慎重，另一方面也是因?yàn)榍宕鷼⑷饲樾屋^好區(qū)分的為謀殺，在謀殺之外，故殺出現(xiàn)的主要場合為斗毆打架中，故而不易區(qū)分故殺與斗殺。現(xiàn)代刑法中，故意殺人罪是《刑法》第四章的第1個(gè)條文，它涵蓋了謀殺和其他所有的故意殺人的情形，其下則分別設(shè)置了過失殺人罪和故意傷害罪?？梢哉f，清律中的“六殺”與現(xiàn)代刑法中故意殺人罪以下的三個(gè)罪名，各自都涵括了殺人行為中從故意殺人到過失殺人再到傷害致人死亡的情形。

四、清律故殺罪對現(xiàn)代故意殺人罪的價(jià)值

清律故殺罪對現(xiàn)代故意殺人罪的價(jià)值主要為：第一，在故意殺人罪定罪量刑上宜更加明確不同主觀惡劣程度與不同行為和犯罪情形，從而在定罪量刑上形成序列分明的梯度量刑，使得司法實(shí)踐的量刑更加一致，減少分歧。第二，現(xiàn)代刑法故意殺人罪在條文內(nèi)容的規(guī)定上宜更加精細(xì)化，從而更好地指導(dǎo)司法實(shí)踐。