指導(dǎo)性案例制度的界定研究

彭慧敏

（淮北師范大學(xué)，安徽 淮北 235000）

一、指導(dǎo)性案例制度的概述

在司法實踐中，指導(dǎo)性案例制度為法官適用法律裁判案件提供一個基本尺度，促使法官準(zhǔn)確地適用法律。

（一）指導(dǎo)性案例制度的概念

指導(dǎo)性案例制度的概念一直爭論不休，在學(xué)界，有人認為指導(dǎo)性案例制度就是對曾發(fā)生且具有典型性的案件進行選擇，作為案例研究，使法官在司法審判中有所指導(dǎo)和依據(jù)。對于相同或類似的案件中，在司法適用和量刑裁量上，采取類似的裁判。也有人認為，指導(dǎo)性案例制度僅僅就指最高人民法院的審判經(jīng)驗的總結(jié)。這種制度主要針對我國多元化的司法環(huán)境、復(fù)雜多樣的案例以及同案不同判的司法現(xiàn)狀等情況實施，在案件審判中參照指導(dǎo)性案例，最終實現(xiàn)司法的統(tǒng)一適用。

筆者認為指導(dǎo)性案例制度不屬于法官造法，是我國司法制度發(fā)展中的一次創(chuàng)新。主要指的下級法院對已生效的裁判，按照一定的條件進行篩選，逐級層報給最高人民法院，由最高人民法院專門機構(gòu)確認，后由其負責(zé)人簽字審批，提交給其審判委員會討論通過，公布實施。［1］在審判實踐中，指導(dǎo)性案例制度有著重要的指導(dǎo)作用，使得法官在其后出現(xiàn)的類似案件，能堅持在法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，依據(jù)發(fā)布的指導(dǎo)案例，結(jié)合案件具體情況做出一個確定審理結(jié)果。

（二）指導(dǎo)性案例制度的特點

第一，經(jīng)驗總結(jié)性。在司法制度中，指導(dǎo)性案例制度作為其特殊部分，立法空白及其法律漏洞存在促使其形成和發(fā)展，其利于解決司法活動中的各種問題。指導(dǎo)性案例制度主要是對司法實踐經(jīng)驗進行總結(jié)，為審判活動提供參照。我國司法實踐正在日臻完善的過程中，在此意義上，指導(dǎo)性案例制度具有經(jīng)驗總結(jié)性。［2］

第二，地位輔助性。司法活動對確定力和穩(wěn)定性需要決定法律應(yīng)具有嚴(yán)格的制定和修改程序，有利于維護社會秩序的穩(wěn)定。如今成文法存在著一些局限性，如立法漏洞及其法律空白，指導(dǎo)性案例制度作為司法制度能起到輔助和補充作用，在適用當(dāng)前的法律無法解決司法的實際情況時，才能適用指導(dǎo)性案例制度。從本質(zhì)上來說，該制度沒有強制約束力，處于從屬的地位。因此指導(dǎo)性案例制度能更好維護司法的權(quán)威，實現(xiàn)司法公平公正。［3］

第三，地域局限性。指導(dǎo)性案例制度主要形成于我國各地基層、中級人民法院的裁判，經(jīng)過層層篩選，層報最高人民法院，其本身來于具有不同經(jīng)濟發(fā)展水平和政治政策的地區(qū)，而法官也是根據(jù)當(dāng)時的具體情況做出裁判，為了實現(xiàn)個案公平和司法公正，顯然對于不同地區(qū)有不同的適用情況。

二、指導(dǎo)性案例制度的性質(zhì)

在理論界，主流觀點是指導(dǎo)性案例制度是中國特色的體現(xiàn)，有著產(chǎn)生的現(xiàn)實基礎(chǔ)，其性質(zhì)如下；

其一，指導(dǎo)性案例制度的基本特質(zhì)是法官釋法。各級法院法官以具體的案例事實基礎(chǔ)，依據(jù)法律規(guī)定，結(jié)合自身的生活經(jīng)驗、智慧、理論知識進行裁判案件。在實質(zhì)上來講就是一個法律釋明的過程，形成確定而又典型的裁判，對其后相同或類似的案件形成參照。故其基本特質(zhì)是法官釋法，非法官造法。［4］

其二，指導(dǎo)性案例制度的性質(zhì)定位為司法適用機制。在長期司法實踐中，指導(dǎo)性案例對下級法院依據(jù)成文法，處理類似案件有著重要的指導(dǎo)意義，統(tǒng)一法律適用，實現(xiàn)公平正義。但指導(dǎo)性案例不具有法律約束力，不具有法律的強制力，故不能直接被援引，對其應(yīng)參照適用。在司法實踐中，通過借鑒形成指導(dǎo)性案例制度的方式和方法，并進行指導(dǎo)性案例的編寫。最終彌補立法的空白和法律漏洞，對法官自由裁量權(quán)進行規(guī)制，維護司法公正。

三、我國指導(dǎo)性案例制度與兩大法系判例制度的比較

（一）我國指導(dǎo)性案例制度與英美法系判例法制度的關(guān)系

指導(dǎo)性案例制度有著顯著中國特色，是對于司法判例的一次偉大嘗試，但實質(zhì)上與英美法系判例法制度有所差異。在英美法系國家，判例法制度是正式的法律淵源，本質(zhì)上屬于法官造法，早期的判例法制度具有立法的效果。法官極具權(quán)威性，其能在國家許可的范圍內(nèi)進行司法判例的創(chuàng)造，由此而形成了法官造法的傳統(tǒng)。主要是指法官對具體案件進行審理時能依據(jù)先前的司法判例進行裁判。這不僅維護司法的公正和權(quán)威性，同時也滿足群眾對于司法的正當(dāng)期待。判例法制度的存在使得同案不同判的現(xiàn)象減少，提高了司法的公信力和權(quán)威性，有利于解決法律的局限性和司法沖突問題。［5］

我國的指導(dǎo)性案例制度極具特色的，在世界兩大法系國家均不存在這種制度，其是我國司法實踐發(fā)展的結(jié)果。指導(dǎo)性案例充分體現(xiàn)了司法的公正，與英美法系的判例法制度較大不同，判例法制度作為其法律的形式之一，指此前的司法判例能對以后的司法案件裁判產(chǎn)生效力，是經(jīng)過長期發(fā)展而形成的法律原則和規(guī)范。據(jù)此，我國指導(dǎo)性案例制度與該判例法制度的主要不同體現(xiàn)如下；

其一，本質(zhì)不同。在我國的司法現(xiàn)實基礎(chǔ)上，我國指導(dǎo)性案例制度得以出現(xiàn)，其主要在成文法律的基礎(chǔ)上，參照法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，進行案件審理。指導(dǎo)性制度不作為法律的正式淵源，不具有法律的強制約束力，僅僅法官在處理相同或類似案件據(jù)此參照適用，主要是由于法條規(guī)定模糊不清或者法律存在漏洞。從本質(zhì)上只是司法指導(dǎo)，不屬于法律，目的為了彌補法律的漏洞。而判例法制度，本質(zhì)上屬于法官造法，先前司法裁判具有法律約束力，會成為其他法官審判案件的依據(jù)。其作為西方國家法律的正式淵源，對于其他法官審判案件具有法律的強制約束力。

其二，目的不同。各國司法制度的產(chǎn)生與其國家的發(fā)展歷史和經(jīng)濟環(huán)境是分不開的。判例法制度主要是由于國家的立法需求而產(chǎn)生的，如美國，早期各聯(lián)邦之間分散，國家沒有一個統(tǒng)一的法律適用，沒有統(tǒng)一的司法裁判標(biāo)準(zhǔn)，在此歷史環(huán)境之下，法官對于先前案件的裁判逐漸成為其后司法實踐的依據(jù)，成為一種習(xí)慣，最終形成判例法制度，維護了國家的司法秩序。而我國的指導(dǎo)性案例制度形成較其晚一點，是在世界其他法系的國家逐漸形成以先決司法判例來處理以后司法實踐的規(guī)則背景下，根據(jù)實際情況，結(jié)合我國的司法傳統(tǒng)，堅持以成文法為基礎(chǔ)，輔之以最高法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，從而實現(xiàn)司法公正。

（二）我國指導(dǎo)性案例制度與大陸法系判例制度的關(guān)系

世界各大陸法系國家，在發(fā)展歷程中逐步發(fā)現(xiàn)了一系列法律問題，為了對法律發(fā)展中漏洞和空白進行完善，而吸收和借鑒判例法制度優(yōu)勢，形成自身的判例制度，進一步提高法官的地位。

與大陸法系國家的判例制度相比，我國指導(dǎo)性案例制度有所不同，在大陸法系中，判例不是立法的形式，是在依據(jù)成文法的基礎(chǔ)上，只有法律沒有規(guī)定的情況下，才對司法習(xí)慣及其習(xí)俗進行適當(dāng)引用。與我國指導(dǎo)性案例制度相比，其判例制度也有其自己的特性，其具有一定法律約束力，如果在司法實踐中，下級法院法官沒有依據(jù)先前判例對其后類似案件進行裁判，上級法院可以改變其審理結(jié)果。我國指導(dǎo)性案例制度與其判例制度有一些不同，主要是指：

其一，適用法律方法不同。在我國指導(dǎo)性案例制度，法官處理案件是主要適用歸納類比的法律方法，即在比較兩個案件的基礎(chǔ)上，判斷其兩個案件中的相似程度，從而參照先前的指導(dǎo)性案例來處理其后的案件。而其判例制度中，法官一般適用演繹推理方法，基于成文法的規(guī)定，對案件裁判進行說理論證形成司法判例。

其二，案件審級制度不同。其判例制度中所規(guī)定審級制度較為完善，助于確定司法的權(quán)威，符合大眾對司法期待。因此，我們可以在堅持自身的基礎(chǔ)上，促進指導(dǎo)性案例制度的發(fā)展。