私募基金從業(yè)人員違規(guī)行為法律責(zé)任問題研究

陳 強(qiáng)

（上海市崇明區(qū)人民法院，上海 200000）

一、行政法律責(zé)任探析

（一）主體范圍及歸責(zé)原則

1.主體范圍

《證券投資基金法》規(guī)定，承擔(dān)行政責(zé)任的私募基金從業(yè)人員主要涉及“直接負(fù)責(zé)的主管人員”“其他直接責(zé)任人員”。前者是指負(fù)責(zé)公司全面工作及日常經(jīng)營(yíng)管理工作的人；后者是指參與實(shí)施相關(guān)違法行為項(xiàng)目的主要負(fù)責(zé)人員?！翱偨?jīng)理”“董事長(zhǎng)”“法定代表人”這三個(gè)職位常被認(rèn)定為“直接負(fù)責(zé)的主管人員”，且常由同一人擔(dān)任。而“其他直接責(zé)任人員”，一般是指某個(gè)特定產(chǎn)品負(fù)責(zé)人或者部門負(fù)責(zé)人。

2.歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)

私募基金在運(yùn)行過程中如出現(xiàn)問題，無論相關(guān)工作人員是否發(fā)生變動(dòng)，證監(jiān)會(huì)處罰的是當(dāng)時(shí)的負(fù)責(zé)人員，即“誰(shuí)行為，誰(shuí)擔(dān)責(zé)”。比如，F(xiàn)證券2011年上市前，A集團(tuán)、B科技等均為其大股東，存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。在首次公開發(fā)行A股股票招股說明書等材料中，其未依法披露上述股東之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系。雷某作為時(shí)任董事長(zhǎng)，簽署了招股說明書及相關(guān)年度報(bào)告。據(jù)此證監(jiān)會(huì)對(duì)其作出了行政處罰。

（二）不同違規(guī)情形下的個(gè)人行政法律責(zé)任承擔(dān)

1.在招募合格投資人時(shí)存在違規(guī)行為

（1）承諾投資本金不受損或最低收益。如2020年1月8日，證監(jiān)會(huì)披露的上海F實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司及其私募機(jī)構(gòu)案件中，即存在承諾投資本金不受損及最低收益的違規(guī)行為。比如在產(chǎn)品推介中包含大量保證函、股份回購(gòu)等變相承諾保本保收益的內(nèi)容，部分產(chǎn)品還同時(shí)提供多種變相擔(dān)保措施，且在官網(wǎng)公開發(fā)布如期足額兌付的誘導(dǎo)性宣傳文案。②中國(guó)證監(jiān)會(huì)市場(chǎng)禁入決定書（【2020】中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)1號(hào)）.上述情況下，私募機(jī)構(gòu)直接負(fù)責(zé)的主管人員以及其他直接責(zé)任人員均依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任。

（2）向非合格投資者募集資金。根據(jù)《證券投資基金法》第九十一條：“非公開募集基金，不得向合格投資者之外的單位和個(gè)人募集資金，不得通過……”對(duì)于違反該條規(guī)定的私募機(jī)構(gòu)的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處三萬(wàn)元以上三十萬(wàn)元以下罰款。

（3）未落實(shí)投資者風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估要求。根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第十七條之規(guī)定，私募基金管理人如果自行進(jìn)行銷售或者委托銷售機(jī)構(gòu)銷售私募基金的，應(yīng)當(dāng)自行或委托第三方對(duì)私募基金進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)級(jí)，向風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和承擔(dān)能力相符合的投資者推介。對(duì)于違反規(guī)定的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，證監(jiān)會(huì)將給予警告并處三萬(wàn)元以下罰款。

2.在投資運(yùn)行時(shí)存在違規(guī)行為

（1）基金信息披露義務(wù)人不依法披露基金信息或者披露的信息有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的。根據(jù)《證券投資基金法》第一百三十一條的規(guī)定，如果有相關(guān)人員存在上述違反行為的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處以警告，暫停或者撤銷相關(guān)從業(yè)資格，并處三萬(wàn)元以上三十萬(wàn)元以下罰款。

（2）不按照規(guī)定召集基金份額持有人大會(huì)。根據(jù)《證券投資基金法》第一百三十二條規(guī)定，基金管理人或者基金托管人不依照相關(guān)規(guī)定召集基金份額持有人大會(huì)的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，暫?；蛘叱蜂N基金從業(yè)資格。

比如，周末爸爸媽媽花一天時(shí)間陪你去戶外或者去游樂場(chǎng)玩，你也可以花半天陪爸爸媽媽去逛逛街。逛街對(duì)孩子來說是極其無聊，不管是跟媽媽去逛衣服，還是跟爸爸去逛數(shù)碼產(chǎn)品，但是，爸爸媽媽也不那么喜歡游樂場(chǎng)啊，為了你也照樣去了，你同樣也需要學(xué)習(xí)為了別人去做一些自己不喜歡的事。

（3）未及時(shí)報(bào)告并更新登記備案信息。如在中國(guó)證監(jiān)會(huì)廣東監(jiān)管局的一則案例中，H基金先后發(fā)生副總經(jīng)理、總經(jīng)理、董事長(zhǎng)等高管人員信息變動(dòng)。但由于該基金未按規(guī)定向中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)報(bào)告并在私募基金登記備案系統(tǒng)填報(bào)和更新，廣東監(jiān)管局最終對(duì)負(fù)責(zé)人給予警告，并處二萬(wàn)元罰款。

3.在投資運(yùn)行時(shí)存在違規(guī)行為

（1）未經(jīng)申報(bào)從事證券投資交易。如中國(guó)證監(jiān)會(huì)公布的一案例中，劉某自2015年起擔(dān)任D公司投資部基金經(jīng)理助理。任職期間，劉某使用“崔某”等證券賬號(hào)進(jìn)行股票交易，交易金額達(dá)5.75億元，但從未申報(bào)該投資情況。根據(jù)《證券投資基金法》第十七條第一款的規(guī)定，某局對(duì)劉某處發(fā)責(zé)令改正，并處十萬(wàn)元罰款。

（2）未在規(guī)定期限內(nèi)報(bào)送離任審計(jì)報(bào)告。2016年9月5日，Y基金發(fā)布關(guān)于總經(jīng)理變更的公告，但未在規(guī)定期限內(nèi)履行報(bào)告義務(wù)。張某作為時(shí)任法定代表人、董事長(zhǎng)及總經(jīng)理，是直接負(fù)責(zé)的主管人員。宗某作為時(shí)任Y基金督察長(zhǎng)，是其他直接責(zé)任人員。北京監(jiān)管局對(duì)張某給予警告，并處以10000元罰款；對(duì)宗某給予警告，并處以5000元罰款。

二、刑事法律責(zé)任探析

（一）概況

1.涉刑案件數(shù)量

自2016年至2018年，私募基金涉刑案件逐年增長(zhǎng)。2017年較2016年增長(zhǎng)了50%左右，2018年同比增長(zhǎng)了30%左右，2019年略有下降，但是仍處于歷史高位。

2.涉及案由種類

涉及的罪名主要包括：非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、合同詐騙罪、挪用資金罪、組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪、非法經(jīng)營(yíng)罪、利用未公開信息交易罪等，主要涉及《刑法》第一百七十六條、第一百八十條、第一百九十二條、第二百二十四條、第二百六十六條、第二百七十二條等相關(guān)法條。

（二）不同違規(guī)情形下的個(gè)人刑事法律責(zé)任承擔(dān)

該罪主要有四個(gè)構(gòu)成要件，即主體非法性、公開宣傳性、承諾還本付息或給付回報(bào)、向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。如北京高院的一則案例，李某是G公司股權(quán)投資基金管理有限公司渠道部總監(jiān)，2013年至2014年間，李某等人將某棚戶區(qū)改造投資項(xiàng)目包裝成年化收益11%的私募基金進(jìn)行銷售，以承諾保本付息為誘餌，先后吸收294人資金6.4億余元。法院最終認(rèn)為，李某構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。①北京市高級(jí)人民法院（2019）京刑終83號(hào)刑事裁定書.

2.集資詐騙罪

該罪的主要特征在于行為人有意采取詐騙的方式進(jìn)行集資，并且意圖永久非法占有款項(xiàng)。如廣東高院2020年的一則案例，2014年6月，被告人陳某發(fā)起成立深圳Z資產(chǎn)管理有限公司并任公司法定代表人、總經(jīng)理。其在經(jīng)營(yíng)期間發(fā)布虛構(gòu)投資標(biāo)的，融資金達(dá)7386萬(wàn)元，至2017年9月案發(fā)時(shí)無法償還投資款3960萬(wàn)元。最終法院認(rèn)為，陳某虛構(gòu)投資標(biāo)的行為系“詐騙”行為，且具有非法占有的目的，構(gòu)成集資詐騙罪。

3.利用未公開信息交易罪

私募機(jī)構(gòu)從業(yè)人員如果未能按照相關(guān)規(guī)定使用一些未公開信息的，可能會(huì)構(gòu)成利用未公開信息交易罪。如上海一中院2019年的一則案例，2015年1月9日至2017年1月15日，吳某為某基金管理有限公司基金經(jīng)理。任職期間，吳某為保持與侯某的戀愛關(guān)系，將工作中獲取的未公開信息，幫助侯某使用其母的證券賬戶進(jìn)行操作，交易金額4，377.73萬(wàn)元。最終法院認(rèn)為，吳某構(gòu)成利用未公開信息交易罪。

三、民事法律責(zé)任探析

根據(jù)《民法典》第一百八十七條：“民事主體因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的，承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任不影響承擔(dān)民事責(zé)任；民事主體的財(cái)產(chǎn)不足以支付的，優(yōu)先用于承擔(dān)民事責(zé)任?！币虼耍词顾侥紮C(jī)構(gòu)從業(yè)人員已經(jīng)承擔(dān)了行政或者刑事責(zé)任，亦有可能承擔(dān)民事責(zé)任。筆者將從違約責(zé)任及侵權(quán)責(zé)任兩方面討論私募機(jī)構(gòu)從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

（一）違約責(zé)任

根據(jù)《民法典》第五百七十七條：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！绷硗猓鶕?jù)合同相對(duì)性的原則，合同只能對(duì)合同當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力。

一般來說，私募機(jī)構(gòu)從業(yè)人員是代表公司與投資者簽署合同，因此該合同僅對(duì)私募機(jī)構(gòu)及投資者產(chǎn)生拘束力。據(jù)此，投資者較難憑《合同》要求私募機(jī)構(gòu)從業(yè)人員承擔(dān)違約責(zé)任。

（二）侵權(quán)責(zé)任

若私募機(jī)構(gòu)或私募機(jī)構(gòu)從業(yè)構(gòu)成違法、犯罪行為的，有較大可能會(huì)同時(shí)構(gòu)成對(duì)于投資者財(cái)產(chǎn)權(quán)益的侵權(quán)行為。比如，如果私募機(jī)構(gòu)或私募機(jī)構(gòu)從業(yè)人員存在承諾保本保收益等違規(guī)行為，并且因此導(dǎo)致投資者發(fā)生損失的，投資者可以要求相應(yīng)的私募機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)損失。

但是根據(jù)《民法典》第一千一百九十一條：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，可以向有故意或者重大過失的工作人員追償?！币虼?，即使是因私募機(jī)構(gòu)從業(yè)人員的過錯(cuò)導(dǎo)致構(gòu)成對(duì)投資者的侵權(quán)責(zé)任也應(yīng)當(dāng)由私募機(jī)構(gòu)承擔(dān)。若從業(yè)人員確實(shí)存在故意或者重大過失的，私募機(jī)構(gòu)可以另行向從業(yè)人員進(jìn)行追償。