直播帶貨虛假宣傳中的各角色法律責(zé)任分析及監(jiān)管機制建議

張 麗

（江蘇漫修（鎮(zhèn)江）律師事務(wù)所，江蘇 鎮(zhèn)江 212100）

一、直播帶貨背景

近年來，隨著各類短視頻平臺的興起，有一定影響力的人員通過在短視頻平臺上直播推銷產(chǎn)品從而達成商品交易的電子商務(wù)活動（又稱“直播帶貨”）逐漸成為商品銷售的新模式。在當(dāng)前全球新冠肺炎和傳統(tǒng)電商市場趨于穩(wěn)定的大背景下，直播帶貨借助短視頻平臺的用戶流量大、目標人群針對性強、買賣活動休閑性和便捷性高等特點，成了商家、主播和消費者青睞的商品買賣活動。盡管直播帶貨對促進中國經(jīng)濟的內(nèi)循環(huán)起到了積極的作用，但由于市場監(jiān)管機制不完善和相關(guān)法律問題不明晰等問題，直播帶貨過程中頻頻出現(xiàn)的虛假宣傳的問題得不到有效解決，消費者權(quán)益在受到侵犯時無法得到有效維護。本文就直播帶貨虛假宣傳中各個角色的法律責(zé)任進行了詳細的分析，并給出相應(yīng)的監(jiān)管機制建議，以期能為規(guī)范直播帶貨市場行為提供思路和參考。

二、直播帶貨虛假宣傳的法律定性

有關(guān)直播帶貨虛假宣傳行為的法律定性目前尚無明確的法律規(guī)定，而針對直播帶貨行為和虛假宣傳行為的分別界定對分析各角色的法律責(zé)任具有基礎(chǔ)性意義[1]。

（一）直播帶貨行為的界定

目前網(wǎng)絡(luò)上的直播帶貨行為主要有三種：以促成買賣為目的的直播帶貨、中立客觀的直播測評等商品評測行為和名為中立客觀評測實為隱性產(chǎn)品宣傳的商品測評行為。根據(jù)《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）第二條“在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用本法”的規(guī)定，顯然上述三種行為只有中立客觀的直播評測不屬于廣告宣傳行為，其他兩者均具備廣告的傳播性、介紹行為和商業(yè)性的特點，屬于廣告的范疇，適用于《廣告法》。

（二）虛假宣傳行為的界定

虛假宣傳是指在商業(yè)活動中經(jīng)營者利用廣告或者其他方法對商品或者服務(wù)作出與實際不相符的虛假信息，導(dǎo)致客戶或消費者誤解的行為。目前我國對虛假宣傳行為主要有以下法律規(guī)定：

1．《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二百二十二條規(guī)定：“虛假廣告罪，是指廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的行為”。

2．《廣告法》第五十六條規(guī)定：“發(fā)布虛假廣告，欺騙、誤導(dǎo)消費者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任”。

3．《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）第九條規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳、廣告的經(jīng)營者不得在明知或者應(yīng)知的情況下代理、設(shè)計、制作、發(fā)布虛假廣告”。

因此，對于直播帶貨中通過對商品的質(zhì)量等信息進行虛假宣傳的行為應(yīng)當(dāng)界定為違反了《廣告法》和《反不正當(dāng)競爭法》的民事違法行為，如李佳琦宣傳洗發(fā)水商品有防脫發(fā)功效實則沒有事件、辛巴那糖水充當(dāng)燕窩事件等等。如果虛假宣傳導(dǎo)致嚴重后果的，則應(yīng)當(dāng)認定為違反《刑法》虛假廣告罪的刑事違法行為。

三、各角色的法律地位分析

直播帶貨中的虛假宣傳行為，涉及了商家、主播、經(jīng)紀機構(gòu)/商業(yè)推廣公司、直播平臺和消費者這些角色，角色的多樣性和復(fù)雜性使得虛假宣傳行為的責(zé)任認定十分困難。鑒于直播帶貨各角色法律責(zé)任認定的復(fù)雜性，在不同情況下對這些角色在虛假宣傳中所處的法律地位進行分析至關(guān)重要[2]。

（一）商家

根據(jù)《廣告法》第二條規(guī)定，廣告主是指為推銷商品或者服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。顯然在直播帶貨中，商家通過委托直播或者經(jīng)紀機構(gòu)/商業(yè)推廣公司對自己的產(chǎn)品設(shè)計、制作、發(fā)布廣告，屬于《廣告法》規(guī)定的廣告主。根據(jù)《廣告法》第五十六條規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙、誤導(dǎo)消費者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任。若虛假宣傳構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

（二）主播

主播直播帶貨活動將消費群體、銷售物品和電商買賣行為集中在一起，創(chuàng)造性地實現(xiàn)了三者的統(tǒng)一，大大提高了電商活動的效率，主播在這一過程中處在重要位置。然而，由于主播與傳統(tǒng)的廣告活動、線下銷售活動不同，其身份的認定具有一定的復(fù)雜性，目前對主播在廣告活動中的身份認定有三種觀點：1．主播利用自身的影響力宣傳商品或者服務(wù)，是廣告代言人；2．主播宣傳商品或者服務(wù)的過程，是把廣告發(fā)布出去的行為，是廣告發(fā)布者；3．主播直播中的商品宣傳是制造廣告的行為，是廣告經(jīng)營者。

本文認為以個人名義直播的主播應(yīng)認定為廣告經(jīng)營者和廣告代言人雙重身份，而屬于商業(yè)推廣公司的主播應(yīng)認定為廣告代言人單一身份。根據(jù)《廣告法》第二條規(guī)定，廣告經(jīng)營者是指接受委托提供廣告設(shè)計、制作、代理服務(wù)的自然人、法人或者其他組織；廣告代言人是指廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。事實上，直播帶貨與傳統(tǒng)的商品發(fā)布廣告不同，傳統(tǒng)的商品廣告是事先制作好然后通過各種媒介進行宣傳，而直播帶貨過程中，廣告并非提前制作好，而是在直播過程中通過主播現(xiàn)場的語言介紹、親自試用等方式進行廣告宣傳，整個直播過程起到了與傳統(tǒng)廣告相類似的效果，主播的整個直播過程應(yīng)視為廣告的設(shè)計和制作過程。從廣告經(jīng)營者的兩個主要特點：接受委托和廣告制作來看，顯然以個人名義直播的主播接受了廣告主的委托，在直播過程中產(chǎn)生了廣告的設(shè)計、制作，應(yīng)當(dāng)屬于廣告經(jīng)營者。此外，觀眾對主播影響力的認可是提升商品買賣的重要因素，直播帶貨本身就是主播以自己的名義或者形象對商品進行推薦，主播顯然也是廣告代言人。綜上所述，以個人名義直播的主播有廣告經(jīng)營者和廣告代言人雙重身份。當(dāng)發(fā)生虛假宣傳行為時，主播應(yīng)承擔(dān)廣告經(jīng)營者和廣告代言人的雙重相關(guān)責(zé)任。

需要額外說明的是，本文認為主播或者商業(yè)推廣公司并不應(yīng)當(dāng)認定廣告發(fā)布者。盡管廣告通過其直播間發(fā)布出去，但其根本發(fā)布途徑是通過直播平臺，且根據(jù)2020年11月23日國家廣播電視總局發(fā)布的《國家廣播電視總局關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)秀場直播和電商直播管理的通知》（以下簡稱《通知》），要求督導(dǎo)相關(guān)平臺建立直播內(nèi)容分級分類管理和審核制度，完善直播間、主播、審核員數(shù)量的結(jié)構(gòu)報備、打賞控制等管理機制。直播平臺對主播的直播內(nèi)容負有監(jiān)督審查責(zé)任，應(yīng)當(dāng)認定平臺為廣告發(fā)布者，而非主播或者商業(yè)推廣公司。

對于屬于商業(yè)推廣公司的主播，主播與公司簽訂了勞務(wù)合同，屬于公司的員工，其直播中產(chǎn)生的廣告設(shè)計和制作行為應(yīng)當(dāng)認定為公司的行為，因此這種情形下商業(yè)推廣公司應(yīng)認定為廣告經(jīng)營者，主播為公司員工。但公司利用了主播本人的影響力進行宣傳，主播此時為廣告代言人。當(dāng)發(fā)生虛假廣告行為時，由公司主要負責(zé)人負民事或者刑事責(zé)任，其余人員視情況負連帶責(zé)任。

（三）經(jīng)紀機構(gòu)、商業(yè)推廣公司

直播帶貨主播主要是以個人名義進行直播，但有部分主播在積累了一定名氣后會成立幕后經(jīng)紀公司，經(jīng)紀公司負責(zé)進行商品廣告的經(jīng)營、宣傳，主播則成為經(jīng)紀公司的員工進行推銷工作。目前市場上還誕生了專門進行商業(yè)推廣的公司，這些公司通過招聘主播或者與熱門主播達成合作，成為商家和主播之間的第三方聯(lián)系人。對于上述的兩種類型的機構(gòu)，根據(jù)《廣告法》第二條規(guī)定，在有經(jīng)紀機構(gòu)/商業(yè)推廣公司的前提下，主播的實際身份相當(dāng)于公司的員工，因此其在直播中所產(chǎn)生的廣告設(shè)計、制作等行為應(yīng)當(dāng)認定為推廣公司的行為，因此推廣公司屬于廣告行為中的經(jīng)營者。根據(jù)《廣告法》第五十六條規(guī)定，當(dāng)出現(xiàn)關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。

（四）直播平臺

正如前文所示，主播的帶貨直播內(nèi)容需要經(jīng)過平臺的審核才能發(fā)布，平臺承擔(dān)了直播內(nèi)容的審核監(jiān)督和發(fā)布責(zé)任，應(yīng)當(dāng)認定為廣告發(fā)布者。而在法律責(zé)任劃分中，主播通過直播平臺進行直播，消費者通過直播平臺購買鏈接購買，而目前購買鏈接可發(fā)生在直播平臺，也可能發(fā)生在外部第三方平臺，因此直播平臺的身份界定和責(zé)任劃分應(yīng)當(dāng)分情況討論。若交易發(fā)生在此平臺，平臺實際與主播和商家達成了商業(yè)推廣的合意，屬于電子商務(wù)交易平臺，應(yīng)承擔(dān)身為廣告發(fā)布者的責(zé)任；若交易行為不發(fā)生在此平臺，則平臺只屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，不承擔(dān)責(zé)任。

（五）消費者

消費者在直播過程中，將主要產(chǎn)生兩方面的消費：1．購買主播所推銷的商品；2．直播過程中為主播刷的禮物等平臺貨幣。若發(fā)生虛假宣傳行為導(dǎo)致消費者合法權(quán)益受到損害的，根據(jù)《廣告法》第五十六條規(guī)定，當(dāng)消費者權(quán)益受損時，應(yīng)當(dāng)先向商家提出賠償，若無商家聯(lián)系方式的，可要求主播和商業(yè)推廣公司（若有）申請先行賠償。而對于直播過程中消費者刷的平臺貨幣，當(dāng)主播不存在違法行為時，這屬于消費者的贈與行為，根據(jù)《中華人民共和國民法典》第六百五十八條規(guī)定，贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與，而消費者在給主播刷了禮物之后財產(chǎn)權(quán)利已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，所屬的平臺貨幣不應(yīng)當(dāng)退還。

然而，根據(jù)《通知》第六條規(guī)定，如主播出現(xiàn)違法行為，平臺應(yīng)將“打賞”返還用戶。當(dāng)直播帶貨虛假宣傳行為發(fā)生時，不管直播間觀眾購買主播推銷的商品與否，在虛假宣傳違法行為發(fā)生期間，平臺應(yīng)將“打賞”的平臺貨幣返還給消費者。

四、監(jiān)管機制建議

（一）政府：加強立法，明確責(zé)任

目前對于直播帶貨市場蓬勃發(fā)展的客觀需求，政府層面尚無針對直播帶貨的明確規(guī)范，這主要是由于短視頻、直播等新興產(chǎn)業(yè)帶來的多樣化、更新快的電子商務(wù)形式，給立法帶來了巨大的挑戰(zhàn)。因此，政府可順應(yīng)人民對消費活動多樣化的需求，先從補充網(wǎng)絡(luò)秀場直播和電商直播管理規(guī)定著手（如上文提及的《通知》），快速、精確地規(guī)范直播帶貨市場的發(fā)展，從各個細節(jié)給出直播帶貨的發(fā)展規(guī)范和責(zé)任劃分，有效引導(dǎo)其健康發(fā)展。與此同時，政府可從將電子商務(wù)經(jīng)營活動納入法律體系角度著手，完善《廣告法》等法律制度，從宏觀層面切實可靠地對直播帶貨等電子商務(wù)活動進行規(guī)范和監(jiān)管[3]。此外，政府可以聯(lián)合直播平臺，采用大數(shù)據(jù)檢索、云計算平臺等電子信息技術(shù)，加大對直播內(nèi)容的審查和監(jiān)督，提高執(zhí)法的精確度。

（二）平臺：高壓審查，引導(dǎo)消費

直播平臺為了吸引流量，對直播內(nèi)容的審查不夠嚴厲，且直播界面存在明顯的誘導(dǎo)消費傾向。在政府制定相關(guān)政策的前提下，平臺要摒棄以流量為導(dǎo)向的經(jīng)營模式，應(yīng)需要嚴格執(zhí)行相關(guān)規(guī)定，自覺做到對直播內(nèi)容的高壓審查態(tài)勢，提高主播入門門檻，嚴格培訓(xùn)主播基本道德法律知識，對違法規(guī)定、藝德有污點、打擦邊球等主播實行警告、封禁、終身封禁等制度，引導(dǎo)成年人的正確消費觀，禁止未成年人消費，并嚴懲虛假宣傳等違法行為。直播平臺不僅是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，也是社會價值觀的引導(dǎo)者，真正承擔(dān)起審查和引導(dǎo)責(zé)任。

（三）主播：遵守法律，德行兼?zhèn)?/h3>

擁有眾多粉絲的網(wǎng)紅主播，其言談舉止對消費者和觀眾有著重要的示范作用。主播不僅要提升自身直播能力，還應(yīng)提升自身道德水平，努力做到德行兼?zhèn)?。目前直播帶貨行業(yè)中部分主播為了提升銷量，藐視法律進行虛假宣傳，而在直播環(huán)境的不斷凈化下，這種行為只能受到法律的制裁。同時，主播或者商業(yè)推廣平臺在接受廣告主的廣告時，要對商品或者服務(wù)內(nèi)容進行嚴格審查和評估，而不是有活就干，唯利是圖。

（四）商家：合法銷售，增強意識

在直播帶貨帶來巨大的銷售利潤的推動下，各類商家都想在直播帶貨中快速取得收益，于是產(chǎn)生了不良商家聯(lián)合主播進行虛假宣傳，或者商家故意虛假夸大自己的商品，給直播帶貨市場帶來了混亂。對于商家，要清晰認識到網(wǎng)絡(luò)銷售與線下銷售一樣，需要遵守相應(yīng)的法律規(guī)定，合法銷售產(chǎn)品，增強法律意識，從源頭上提供符合規(guī)定的產(chǎn)品。

綜上所述，直播帶貨行為是我國電子商務(wù)活動中重要組成部分，對我國電商經(jīng)濟的發(fā)展起到了積極的促進作用。由于直播行業(yè)的不規(guī)范和相關(guān)法律的不完善等問題，直播帶貨虛假宣傳行為時有發(fā)生，損害了消費者的權(quán)益。因此，本文首先對直播帶貨和虛假宣傳行為進行了法律層面的定性，然后從虛假宣傳行為中涉及的各個角色進行了法律責(zé)任分析，并據(jù)此給出了相應(yīng)的直播帶貨監(jiān)管機制建議，可為我國有關(guān)直播帶貨行為的法律制度完善提供參考。