利益衡平視角下的股權(quán)代持

文雙百

（中南林業(yè)科技大學(xué)涉外學(xué)院，湖南 長沙 410211）

股權(quán)代持，又稱隱名投資或者隱名持股，是指實際出資人與他人約定，以他人名義代實際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)的一種股權(quán)或股份處置方式。[1]股權(quán)代持涉及的法律關(guān)系主要有以下三種：第一種是隱名股東與顯名股東之間的法律關(guān)系；第二種是隱名股東、顯名股東與公司之間的法律關(guān)系；第三種是隱名股東、顯名股東與公司以外第三人之間的法律關(guān)系。而針對如何處理涉股權(quán)代持糾紛，學(xué)者們提供不同的理論見解，如劉俊海教授建議法院對股權(quán)代持采取“另內(nèi)外，論陰陽，分善惡，講先后，重?fù)?dān)保，防雙懸，辨民商”的裁判與執(zhí)行理念來處理涉股權(quán)代持糾紛。涉股權(quán)代持糾紛因涉及主體較多、法律規(guī)則不完善，其法律關(guān)系具有復(fù)雜性、多樣性特點，更需“以一切人的利益都要照顧到為立場”，而利益衡平理論正好為日益增長的涉股權(quán)代持糾紛中兼顧各方利益關(guān)切提供方法論基礎(chǔ)。

一、利益衡平理論的引入

在社會多元利益沖突的語境下，法律對利益的調(diào)整需要通過利益的方式加以優(yōu)化。[2]從法律制度的價值追求及司法政策的價值導(dǎo)向角度看，股權(quán)代持關(guān)系本身不是一種正常的持股關(guān)系，與公司登記制度、社會誠信體系等制度相背離。股東之間恣意創(chuàng)造權(quán)利外觀，導(dǎo)致登記權(quán)利人和實際權(quán)利人不一致，在給隱名股東提供便利的同時，放任顯名股東對外釋放資產(chǎn)虛假繁榮的信號，給公司的法律關(guān)系、登記信息帶來混亂，增加社會的整體商業(yè)風(fēng)險和成本，該風(fēng)險和成本應(yīng)當(dāng)由隱名股東或顯名股東自行承擔(dān)，所以從法律價值來說對股權(quán)代持行為應(yīng)當(dāng)持不支持即否定態(tài)度。但是價值否定并不能完全阻卻股權(quán)代持行為的發(fā)生，需從利益衡平的角度保護(hù)涉股權(quán)代持關(guān)系中隱名股東、顯名股東、目標(biāo)公司及各方債權(quán)人、善意相對人等各方利益，在審理涉及股權(quán)代持效力的情況下還要審查是否侵害國家利益、社會公共利益等。

二、利益衡平理論視角下的風(fēng)險管控與司法應(yīng)對

風(fēng)險是現(xiàn)代性的必然產(chǎn)物，現(xiàn)代制度的構(gòu)建雖然提高了人們認(rèn)識和消除風(fēng)險的能力，但也產(chǎn)生了新的更大的風(fēng)險，風(fēng)險的解決不是要消除現(xiàn)代性制度，而是對其進(jìn)行反思性變革。[3]股權(quán)代持風(fēng)險本質(zhì)上是一種制度性風(fēng)險，該制度性風(fēng)險一方面有助于增強人們對風(fēng)險的認(rèn)識和提高風(fēng)險的應(yīng)對能力，另一方面有利于促進(jìn)建立更合理的社會制度。故為提高涉股權(quán)代持風(fēng)險應(yīng)對能力，有必要從各方主體角度管控法律風(fēng)險，同時提高司法應(yīng)對能力，促進(jìn)建議更符合社會經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的現(xiàn)代股權(quán)代持制度。

（一）風(fēng)險管控：法律文書設(shè)計避險

1．隱名股東風(fēng)險防控。第一種模式：債權(quán)模式+股權(quán)質(zhì)押模式。第二種模式：股權(quán)代持+股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議+公司其他股東過半數(shù)以上同意及其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)的書面申明模式。第三種模式：公證形式+繼承約定。

2．顯名股東風(fēng)險防控。股權(quán)代持協(xié)議+違約責(zé)任+抵押財產(chǎn)、責(zé)任人擔(dān)保。顯名股東可通過在股權(quán)代持協(xié)議中約定如隱名股東在不履行出資義務(wù)或其他風(fēng)險承擔(dān)責(zé)任的情況下，應(yīng)當(dāng)對顯名股東承擔(dān)約定違約責(zé)任的條款予以約束，同時由隱名股東向顯名股東就履行股權(quán)代持協(xié)議項下財產(chǎn)為限，向顯名股東提供抵押擔(dān)保并進(jìn)行登記或由隱名股東提供其他人員承擔(dān)連帶責(zé)任擔(dān)保，以最大限度地保障顯名股東的權(quán)利。

（二）司法應(yīng)對：涉股權(quán)代持糾紛審判實務(wù)檢視

1．定性：股權(quán)代持比照何種法律規(guī)則處理。隱名股東與顯名股東之間簽訂股權(quán)代持協(xié)議應(yīng)當(dāng)歸屬于何種法律關(guān)系存在爭議，主要有三種說法，即信托關(guān)系說、代理關(guān)系說及委托關(guān)系說。信托關(guān)系說中股權(quán)將完全委托于管理人即顯名股東管理并按約定收取信托管理費用，而股權(quán)代持行為中，顯名股東處分股權(quán)或行使相應(yīng)目標(biāo)公司管理權(quán)往往還要受隱名股東的指使，故不符合信托關(guān)系的實質(zhì)表現(xiàn)。而代理關(guān)系說中，代理人即顯名股東基于股權(quán)代持的行為結(jié)果均應(yīng)由隱名股東承受，而股權(quán)代持關(guān)系中顯然因為商事外觀主義等原則的影響，顯名股東基于股權(quán)代持而行使的權(quán)利義務(wù)及最終涵攝的法律后果與隱名股東存在割裂的情形，即顯名股東基于股權(quán)代持關(guān)系而產(chǎn)生的法律后果未直接由隱名股東承受，故股權(quán)代持關(guān)系不符合代理關(guān)系說的實質(zhì)外觀。而委托關(guān)系說中，受托人即顯名股東依據(jù)隱名股東的指示，親自行使目標(biāo)公司管理權(quán)、履行合理注意義務(wù)及相關(guān)約定事項的報告義務(wù)等，更符合股權(quán)代持法律關(guān)系的構(gòu)成要件，但如因該種委托關(guān)系而產(chǎn)生的顯名股東因股權(quán)代持行為而產(chǎn)生相關(guān)債務(wù)糾紛時，其是否揭露委托人即隱名股東的義務(wù)不明確，故委托關(guān)系也難以完全涵攝股權(quán)代持關(guān)系的相關(guān)法律問題。

2．程序：目標(biāo)公司應(yīng)否作為第三人加入涉股權(quán)代持糾紛。股權(quán)代持糾紛具有“涉他性”特點，在相關(guān)糾紛處理中，追加目標(biāo)公司作為第三人或被告是有利于查清案件事實，并可能對股權(quán)代持協(xié)議效力的認(rèn)定產(chǎn)生實質(zhì)性影響的，但是可能會增加目標(biāo)公司的訴累。筆者發(fā)現(xiàn)，在涉股權(quán)代持糾紛的處理中將目標(biāo)公司作為第三人或被告加入訴訟有利于查清案件事實并在股權(quán)代持協(xié)議對內(nèi)對外效力的處理認(rèn)定上提供依據(jù)，目標(biāo)公司可以在公司章程中明確約定禁止公司股東進(jìn)行股權(quán)代持，如因公司股東股權(quán)代持而涉訴，則由該股東承擔(dān)損害賠償責(zé)任等方式來衡平利益，達(dá)到利益衡平理論兼顧各方利益的應(yīng)然狀態(tài)。

3．先后：商事裁判規(guī)則中動態(tài)利益和靜態(tài)利益的保護(hù)問題。涉股權(quán)代持糾紛中善意相對人的權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫綗o限制的保護(hù)一直是現(xiàn)行法律及司法解釋未能完全解決的問題之一。法律或司法解釋在對善意相對人原則保護(hù)的前提下，凡原則之外均有例外，需衡平各方利益。按照一般的商事裁判規(guī)則，動態(tài)利益和靜態(tài)利益之間產(chǎn)生權(quán)利沖突時，原則上優(yōu)先保護(hù)動態(tài)利益。

4．對抗：確認(rèn)股權(quán)所有權(quán)可否排除強制執(zhí)行。作為顯名股東或目標(biāo)公司的債權(quán)人申請對代持股權(quán)的強制執(zhí)行后，隱名股東提起執(zhí)行異議之訴，并要求確認(rèn)代持股權(quán)歸隱名股東所有，要求排除債權(quán)人對該部分代持股權(quán)申請強制執(zhí)行的權(quán)利應(yīng)如何處理，確認(rèn)之訴是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?，支持與否具有排斥相關(guān)債權(quán)人申請強制執(zhí)行的法律后果。

三、私法自治原則下的法律適度管制

（一）顯名股東有限度的披露義務(wù)

股權(quán)代持關(guān)系的形成主要系隱名股東出于隱私、規(guī)避現(xiàn)行法等原因的考量，基于對顯名股東的信任或其他原因而采取的股權(quán)代持法律行為，根據(jù)私法自治原則，隱名股東未違反法律強制性禁止性規(guī)定的股權(quán)代持方應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻谋Ｗo(hù)，但基于顯名股東與目標(biāo)公司之間人合性、資合性特點，為維護(hù)目標(biāo)公司知情權(quán)、管理權(quán)的考量，法律設(shè)置上可以要求顯名股東向目標(biāo)公司表明其系股權(quán)代持人股東的義務(wù)，從而為目標(biāo)公司是否吸收其為股東提供參考，以保障目標(biāo)公司對股東資信形成合理預(yù)期。經(jīng)隱名股東同意，顯名股東亦可以向目標(biāo)公司披露隱名股東的身份信息，目標(biāo)公司可以將隱名股東身份信息以股東會議紀(jì)要的形式等予以載明備案。

（二）簡化隱名股東顯名化程序

股權(quán)代持法律關(guān)系中，隱名股東顯名化存在較大的法律障礙，該種法律障礙本身與商法追求高效的目標(biāo)相沖突，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)降低隱名股東顯名化程序及實質(zhì)要件，現(xiàn)代公司人合性特點降低，體現(xiàn)更多的資合性特點。除一些特殊行業(yè)外，無論是隱名股東還是顯名股東成為公司股東，對目標(biāo)公司的影響較小的，目標(biāo)公司完全可以利用內(nèi)部公司章程及法律風(fēng)險管控的手段控制隱名股東顯名化給公司帶來的不利影響。

四、結(jié)語

涉股權(quán)代持行為是市場經(jīng)濟發(fā)展下產(chǎn)生的一種股權(quán)處理新業(yè)態(tài)。涉股權(quán)代持的規(guī)則構(gòu)建并不是消除股權(quán)代持行為本身，而是對其進(jìn)行反思性變革。本文擬以樣本分析框架出發(fā)，梳理出存在的爭點問題，引入相關(guān)理論，從而為風(fēng)險管控、司法應(yīng)對、制度構(gòu)建提供對策建議。可以預(yù)見，涉股權(quán)代持糾紛量的增長，必然促使解決問題手段質(zhì)的提高，立足各方利益衡平，從而為涉股權(quán)代持問題構(gòu)建更為完善的治理規(guī)則。