《電子商務(wù)法》中平臺“相應(yīng)責任”的具體責任形態(tài)

吳 健

（中國礦業(yè)大學(xué)（北京）文法學(xué)院，北京 100083）

一、案例及問題引入

2018年8月，浙江樂清市一名20歲姑娘趙某被順風車司機殘忍奸殺。該案件引發(fā)了公眾對網(wǎng)絡(luò)平臺責任的高度關(guān)注，同時也間接地影響了《電子商務(wù)法》立法草案的修改：草案三稿審議第三十七條第二款規(guī)定平臺經(jīng)營者未盡到審核義務(wù)和安保義務(wù)造成消費者損害的，需要與平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔連帶責任；四稿將“連帶責任”修改為“相應(yīng)的補充責任”；終稿“相應(yīng)的責任”的確定是審議委員會提出的在現(xiàn)行實踐當中電商平臺經(jīng)營者未履行審核義務(wù)和安全保障義務(wù)的情形判斷比較復(fù)雜，可以依據(jù)實際情況依法認定相應(yīng)的責任[1]?！峨娮由虅?wù)法》的這一規(guī)定體現(xiàn)出立法者對于電子商務(wù)平臺鼓勵創(chuàng)新、審慎監(jiān)管的態(tài)度?！跋鄳?yīng)的責任”固然能夠調(diào)和立法過程中不同觀點的激烈碰撞，但這一表述畢竟是相對模糊的規(guī)定，在沒有法律將責任細化或者沒有裁量的標準時就會造成法官裁判時無所適從或者過度自由裁量的現(xiàn)象。

二、電商平臺相應(yīng)責任產(chǎn)生的原因

（一）審核義務(wù)

電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對于平臺內(nèi)的經(jīng)營者資質(zhì)的審核是法定的義務(wù)，《電子商務(wù)法》第二十七條第一款①《電子商務(wù)法》第二十七條規(guī)定，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)當要求申請進入平臺銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營者提交其身份、地址、聯(lián)系方式、行政許可等真實信息，進行核驗、登記，建立登記檔案，并定期核驗更新。對其進行了規(guī)定。在實際的具體操作中，大多數(shù)學(xué)者傾向于將平臺的審核義務(wù)定性為形式審查，因為在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中平臺信息繁多且不斷更新的現(xiàn)實狀況下，要求平臺對經(jīng)營者進行實質(zhì)審查，保證平臺內(nèi)的商品和服務(wù)對消費者沒有任何侵害，這在技術(shù)上和時間上都是不可能的。

1．審核義務(wù)的內(nèi)容

電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者的審查內(nèi)容包括對平臺內(nèi)經(jīng)營者主體資格性的審查和平臺所提供的商品和服務(wù)本身安全性的審查。對主體資格的審查包括經(jīng)營者的身份證明、地址、聯(lián)系方式以及相關(guān)的經(jīng)營資質(zhì)資格證照的審查，涉及相關(guān)領(lǐng)域的，平臺依照該領(lǐng)域的有關(guān)規(guī)定進行審查。對平臺所提供的商品和服務(wù)本身安全性的審查包括對于那些商品或服務(wù)本身需要的合格證明進行審查，對于那些可以進行前期審查的事項，要求平臺內(nèi)經(jīng)營者進行報備，在不抑制平臺發(fā)展的情況下，最大可能地踐行審核義務(wù)。此外，《電子商務(wù)法》規(guī)定了“定期核驗更新”，這一規(guī)定確定了電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者的審查為持續(xù)性的審查而不僅僅是準入性審查。

2．違反審核義務(wù)的法律后果

電子商務(wù)平臺應(yīng)當按照理性人的標準盡到對電子商務(wù)平臺內(nèi)經(jīng)營者的審核義務(wù)，即社會公眾能夠合理預(yù)期的合格電子商務(wù)平臺經(jīng)營者所應(yīng)當且能夠達到的標準[2]。若對于平臺完全有能力核查的一些平臺內(nèi)經(jīng)營者基本的身份信息，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者沒有盡到審核的義務(wù)而導(dǎo)致消費者遭受損害，則平臺應(yīng)該承擔直接侵權(quán)責任；對于平臺實質(zhì)性核查較為困難但是又可能會造成審核不當而使消費者遭受損害的情形，電子商務(wù)平臺只能保證其所審查事項與行政機關(guān)登記處的信息一致，無法進一步探查登記信息是否真實，此時平臺可能會承擔間接侵權(quán)責任。

（二）安全保障義務(wù)

1．安全保障義務(wù)的內(nèi)容

我國《民法典》規(guī)定了公共場所的管理人和群體性活動的組織者應(yīng)當承擔的安全保障義務(wù)，具體可以分為三個方面：危險預(yù)防義務(wù)、危險消除義務(wù)和危險救助義務(wù)[3]。經(jīng)營者首先應(yīng)當對危險的發(fā)生盡到合理的注意義務(wù)，并采取必要措施防止該危險的發(fā)生，危險發(fā)生后還應(yīng)當采取措施及時補救，并且在消費者需要有關(guān)的侵權(quán)行為信息時，積極主動地與消費者溝通提供相關(guān)信息，協(xié)助消費者維權(quán)。

2．電子商務(wù)平臺安全保障義務(wù)的特殊性

與傳統(tǒng)的物理空間狀態(tài)下經(jīng)營者相比，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者通常具有技術(shù)的排他性和對平臺內(nèi)經(jīng)營者高度的控制能力。同時，平臺經(jīng)營者作為營利性組織的運營方及主要的獲利方理應(yīng)承擔好為消費者提供安全穩(wěn)定的交易環(huán)境的職責。電子商務(wù)平臺的安全保障義務(wù)高度依賴于平臺運營者自身，消費者在進行網(wǎng)絡(luò)交易時基于對網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者所提供交易環(huán)境的信任，若由于平臺運營者自身的缺陷導(dǎo)致消費者陷入危險時，平臺經(jīng)營者就扮演了“危險開啟者”的角色。其高度的技術(shù)控制性，使平臺運營者自身具備監(jiān)控平臺安全狀況、發(fā)現(xiàn)隱患并采取必要措施預(yù)防或救濟的能力，其并非技術(shù)中立的主體，而是對平臺內(nèi)經(jīng)營者和消費者都負有義務(wù)和管控力的主體。

三、相應(yīng)責任的責任形態(tài)判定

關(guān)于電子商務(wù)經(jīng)營者“相應(yīng)的責任”的具體責任形式，自《電子商務(wù)法》頒布以來就有著不同的觀點：楊立新教授認為電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)當承擔補充責任，因為相對于侵權(quán)人的直接侵權(quán)行為，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者未盡到審核義務(wù)和安全保障義務(wù)的行為只會造成損害結(jié)果的間接發(fā)生，具有間接因果關(guān)系，承擔補充責任更為妥當。而且還能與此前實行的《侵權(quán)責任法》三十七條①現(xiàn)為《中華人民共和國民法典》第一千一百九十八條。所規(guī)定的安保義務(wù)人違反安全保障義務(wù)所承擔的“相應(yīng)的補充責任”一致[4]。趙旭東教授認為“相應(yīng)的責任”的衡量應(yīng)當與行為人的過錯程度相適應(yīng)，依據(jù)行為人的過錯程度可以分為連帶責任、按份責任或補充責任[5]。孫晉教授認為平臺未盡審核義務(wù)的不作為屬于幫助的共同侵權(quán)，應(yīng)當承擔連帶責任，而未盡安保義務(wù)的過錯并不必然導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，只是盡可能減少損害的發(fā)生，故平臺應(yīng)當承擔補充責任，對遭受損害之消費者起到補償作用[6]。

筆者認為基于電子商務(wù)平臺的審核義務(wù)及安全保障義務(wù)的特殊性，其在適用過程中不應(yīng)直接類推適用公共場所經(jīng)營者違反安保義務(wù)的“相應(yīng)的責任”，在平臺存在故意侵權(quán)或者重大過失的情況下可能承擔連帶責任。而連帶責任規(guī)定任何一個侵權(quán)人都應(yīng)該向受害者賠償全部損失，這樣可能會對在侵權(quán)過程中處于間接侵權(quán)地位的平臺經(jīng)營者不公，加重了平臺經(jīng)營者的責任，不利于平臺經(jīng)營者發(fā)展。且網(wǎng)絡(luò)環(huán)境錯綜復(fù)雜，網(wǎng)絡(luò)交易更新速度快，平臺類型眾多，平臺經(jīng)營者未履行資質(zhì)審核義務(wù)和安全保障義務(wù)的情況也較為復(fù)雜，不論是將責任形態(tài)定義為連帶責任還是補充責任，都具有一定的不合理。因此一刀切認定“相應(yīng)的責任”既會造成某一責任適用的畸形，同時也不能適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的多元化，而應(yīng)當按照平臺和侵權(quán)人之間的過錯程度和造成損害發(fā)生的原因力的大小來劃分浮動的責任形態(tài)[7]。

（一）確定具體責任形態(tài)時考慮的因素

一般侵權(quán)責任的構(gòu)成要件為：行為、過錯、損害結(jié)果和因果關(guān)系，《電子商務(wù)法》三十八條第二款中已經(jīng)規(guī)定了侵權(quán)人的行為和造成的損害結(jié)果，而且在區(qū)分連帶責任、補充責任、按份責任等責任形態(tài)時即使其外觀體現(xiàn)為不同侵權(quán)責任人責任的結(jié)合方式不同，但究其實質(zhì)仍然是從責任產(chǎn)生的原因、侵權(quán)人的主觀狀態(tài)以及因果關(guān)系等客觀因素確定的，所以本文在探究安保義務(wù)人的具體責任形態(tài)時可以從主觀上的過錯和客觀上的因果關(guān)系進行分析。過錯原則是民法最基本的歸責原則，過錯分為故意和過失兩種狀態(tài)。一般來說，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者并不參與平臺內(nèi)經(jīng)營者和消費者之間的交易，并不直接接觸和控制商品或服務(wù)，通常不具有主觀上的故意，違反審核義務(wù)和安全保障義務(wù)主要是平臺經(jīng)營者的過失而導(dǎo)致的。但若平臺經(jīng)營者在收到多次舉報后仍不采取行動防止損害發(fā)生，則可以推斷出平臺經(jīng)營者具有主觀故意，而過錯大小將會影響責任的承擔。

除了過錯程度外，因果關(guān)系大小也是確定具體責任形態(tài)的關(guān)鍵因素，因果關(guān)系大小即原因力是指在造成損害結(jié)果發(fā)生的多個原因之間，每一個原因?qū)τ趽p害結(jié)果的發(fā)生所發(fā)揮的作用，積極的原因力抑或是消極的原因力。在一些情況下，原因力大小的判斷較為模糊，有時甚至是根據(jù)過錯程度來確定原因力大小，但這并不意味著原因力大小的標準無跡可尋。在第三人的故意侵權(quán)和平臺不作為侵權(quán)的情況下，作為直接侵權(quán)人的第三人一般對損害發(fā)生具有直接原因力，平臺對損害的發(fā)生具有間接原因力，但間接原因力并不必然意味著原因力較小，可以通過平臺對風險的預(yù)知和控制能力、事實和損害結(jié)果之間的密切聯(lián)系程度來確定原因力的大小。

（二）相應(yīng)責任的具體責任形態(tài)

1．與其他法律相銜接

在《電子商務(wù)法》出臺之前，已經(jīng)有法律對在電子商務(wù)領(lǐng)域內(nèi)從事相關(guān)事項的法律責任進行了規(guī)定，例如《食品安全法》第一百三十一條第一款規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺提供者對入網(wǎng)食品經(jīng)營者未盡到審核義務(wù)使消費者權(quán)益受到損害的，與食品經(jīng)營者承擔連帶責任。此時，《電子商務(wù)法》作為電子商務(wù)領(lǐng)域的一般法，在特別法已經(jīng)對平臺責任進行了相關(guān)的規(guī)定時，應(yīng)當采取“特別法優(yōu)于一般法”的規(guī)定，依據(jù)《食品安全法》確定平臺經(jīng)營者的責任。

2．無單行法律規(guī)定時的責任形態(tài)

連帶責任、按份責任、補充責任作為侵權(quán)責任中最基礎(chǔ)和最重要的數(shù)人侵權(quán)下的責任承擔形式，為本文探究“相應(yīng)的責任”提供了具體的責任形態(tài)。在法案審議稿以及社會各界的爭論中，也主要集中在對這三種責任的探討，下文就根據(jù)過錯和原因力大小的影響來確定“相應(yīng)的責任”的責任形態(tài)。但是由于過錯和原因力在確定責任范圍時往往存在交叉的情況，學(xué)界一直存在爭議，楊立新教授主張“以過錯為主”[8]，張新寶教授主張“以原因力為主”[9]，而在實踐中法官可能會在具體操作當中將過錯和原因力大小結(jié)合來考察?；谝陨戏制?，本文將運用王竹教授的“侵權(quán)責任分擔論”來確立相應(yīng)的責任形態(tài)[7]，王竹教授提出“風險責任”這一概念，即在數(shù)人侵權(quán)當中侵權(quán)責任人所承擔的超過自己責任份額部分的風險責任，風險責任的承擔主要是以預(yù)防性和懲罰性為主，本質(zhì)上是對受害人受償不能的風險承擔責任。因此對侵權(quán)人的主觀過錯程度要求更高，應(yīng)當以“過錯程度為主，原因力大小為輔”確定責任[10]。

（1）平臺對侵權(quán)行為的發(fā)生存在主觀故意。若平臺對侵權(quán)行為的發(fā)生存在主觀故意心態(tài)，則應(yīng)當和直接侵權(quán)人共同承擔連帶責任。例如《電子商務(wù)法》第三十八條第一款①“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者知道或者應(yīng)當知道平臺內(nèi)經(jīng)營者銷售的商品或者提供的服務(wù)不符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求，或者有其他侵害消費者合法權(quán)益行為，未采取必要措施的，依法與該平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔連帶責任?！币呀?jīng)規(guī)定的若電子商務(wù)平臺經(jīng)營者在“應(yīng)知”的情況下，未盡到安全保障義務(wù)防止侵害繼續(xù)發(fā)生將承擔連帶責任。若平臺經(jīng)營者在明知平臺內(nèi)經(jīng)營者的資質(zhì)存在問題，即平臺經(jīng)營者主觀上故意不履行審核義務(wù)而造成消費者損害的，應(yīng)當成立幫助的共同侵權(quán)，平臺經(jīng)營者的不作為行為給直接侵權(quán)人的行為提供了條件，與直接侵權(quán)人的侵權(quán)行為共同造成了損害。

（2）平臺對侵權(quán)行為的發(fā)生存在主觀過失。①平臺行為存在積極原因力。在平臺與直接侵權(quán)人共同過失造成消費者損害的情況下，原則上平臺不應(yīng)該承擔連帶責任，除非其行為對消費者的損害造成較大影響，此時平臺構(gòu)成幫助的共同侵權(quán)。共同侵權(quán)的發(fā)生需要行為人有一致的主觀意愿，一些學(xué)者質(zhì)疑平臺過失造成消費者損害的情況下并不存在侵害的主觀意愿，故不存在共同侵權(quán)。此種觀點忽略了平臺經(jīng)營者在過失造成直接侵權(quán)人進入平臺時就已經(jīng)對侵權(quán)人可能發(fā)生的侵權(quán)行為做出了“默許”，且其默許的心態(tài)對平臺內(nèi)經(jīng)營者的侵權(quán)行為造成了直接的幫助，對消費者的損害后果造成了積極原因力，此時其放任的心態(tài)導(dǎo)致的行為和直接侵權(quán)人故意的侵權(quán)行為客觀上構(gòu)成了共同侵權(quán)。②平臺行為存在消極原因力。按份責任要求平臺與直接侵權(quán)人按照各自的過錯程度和原因力大小承擔賠償責任，其本質(zhì)上是一種自己責任，雙方責任人僅對自己范圍內(nèi)造成的侵權(quán)行為承擔責任。多數(shù)情況下，平臺未盡到審核義務(wù)或安全保障義務(wù)的行為雖然不是造成消費者損害的主要原因，但是也間接地造成消費者受損，所以也應(yīng)當承擔部分責任，但不應(yīng)承擔完全的按份責任。在完全按份責任下，直接侵權(quán)人和平臺經(jīng)營者應(yīng)當處在同一賠償順位，考慮到平臺經(jīng)營者的過錯程度和原因力對損害結(jié)果所起的間接作用遠低于直接侵權(quán)人，故要求二者進行同一順位的賠償會造成對直接侵權(quán)人責任的減輕，并不利于保護消費者，也不利于電商平臺的發(fā)展。

補充責任的關(guān)鍵在于侵權(quán)人的責任承擔存在適用順位。在能夠確定直接侵權(quán)人時，由直接侵權(quán)人承擔賠償責任，只有在直接侵權(quán)人承擔能力不足的情況下，才由補充責任人承擔。從主觀過錯上分析，一般來說直接侵權(quán)人的主觀過錯明顯大于補充責任人，造成損害后果通常是由于直接侵權(quán)人的故意和補充責任人的過失；從原因力方面分析，一般情況下直接侵權(quán)人對損害結(jié)果的發(fā)生具有積極原因力，補充責任人對損害結(jié)果的發(fā)生具有消極原因力，此時根據(jù)“以主觀過錯為主，原因力為輔”的原則，要求平臺經(jīng)營者承擔第二順位的責任是恰當?shù)?。在補充責任下，補充責任人承擔賠償責任后享有對直接侵權(quán)人的追償權(quán)，但追償權(quán)的行使使得補充責任人最終無需承擔責任，而平臺經(jīng)營者是對自己的過錯和原因力造成的損害承擔責任，并非替代直接侵權(quán)人承擔責任，故平臺經(jīng)營者不應(yīng)當具有對直接侵權(quán)人的追償權(quán)。

筆者認為在平臺的侵權(quán)行為存在過失且消極原因力的情況下應(yīng)當承擔按份性補充責任，即直接侵權(quán)人首先承擔全部賠償責任，在直接侵權(quán)人無法承擔全部責任時，平臺經(jīng)營者補充承擔責任，此時平臺經(jīng)營者并非承擔直接侵權(quán)人不能承擔的所有責任，而是承擔其份額內(nèi)的責任，并且在承擔責任后無追償權(quán)。在平臺存在過失及消極原因力的情況下，平臺經(jīng)營者未盡審核義務(wù)或安全保障義務(wù)對消費者的損害較小，作為對損害發(fā)生負有直接原因和較大原因力的第三人侵權(quán)與未經(jīng)審核或違反安全保障義務(wù)的行為并不處于平行的賠償關(guān)系[2]，此時平臺通過第二順位的補充責任，最大程度上給予受害人賠償。

追償權(quán)行使的關(guān)鍵在于責任人承擔的責任為其應(yīng)當承擔的責任還是為他人承擔的責任。在電子商務(wù)平臺侵權(quán)的情況下，正是平臺經(jīng)營者和直接侵權(quán)人侵權(quán)行為的結(jié)合才使得損害發(fā)生，平臺經(jīng)營者在其能夠防止損害發(fā)生的范圍內(nèi)承擔責任，是自己責任的表現(xiàn)，不能行使追償權(quán)。平臺在進行第二順位的責任承擔時，直接侵權(quán)人已無法承擔賠償金額，即使賦予平臺經(jīng)營者追償權(quán)，該權(quán)利的實現(xiàn)也無法得到保障。在承擔份額的確定上，不同于平臺經(jīng)營者可能會承擔的“風險責任”，內(nèi)部份額的承擔原理是侵權(quán)人承擔其本應(yīng)承擔的賠償份額，應(yīng)當以客觀的因素為主來確定，即可以參照“原因力為主，主觀過錯為輔”的原則主要依照數(shù)個侵權(quán)人對損害結(jié)果發(fā)生所造成的原因力大小來劃分責任份額。按份性補充責任，從外部來看可以最大限度地保護受害人得到相應(yīng)的賠償，從內(nèi)部來看仍然是以主觀過錯為主確定責任，保證了制度實施的公正性。

四、結(jié)語

在確定“相應(yīng)的責任”的過程中需要衡量平臺經(jīng)營者所承擔的審核義務(wù)和安全保障義務(wù)，結(jié)合平臺經(jīng)營者未承擔的義務(wù)以及承擔義務(wù)過程中的過錯程度及原因力大小，確定不同的責任形式?！跋鄳?yīng)的責任”應(yīng)該是一個從按份性補充責任到連帶責任的浮動責任形式，按照“過錯為主，原因力為輔”的原則，在平臺經(jīng)營者故意違反審核義務(wù)和安全保障義務(wù)與直接侵權(quán)人構(gòu)成共同侵權(quán)時結(jié)合原因力大小將其確定為連帶責任，在平臺經(jīng)營者過失違反審核義務(wù)和安全保障義務(wù)造成消費者受損時一般承擔按份性補充責任，除非其積極的原因力足以導(dǎo)致平臺經(jīng)營者承擔連帶責任。