反向混淆案例研究

白瀟陽

（中國人民大學(xué)，北京 100872）

目前國內(nèi)有關(guān)反向混淆的案例大約有150件，從已有的反向混淆案例來看，各個(gè)法院基本遵照了《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱“《商標(biāo)法》”）第五十七條以及《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱“《商標(biāo)法解釋》”）第九條、第十條、第十一條和第十二條的規(guī)定進(jìn)行商標(biāo)是否混淆/近似的認(rèn)定，法院在判斷是否構(gòu)成混淆時(shí)，考慮的因素包括但不限于商標(biāo)的顯著性、標(biāo)識(shí)的相似程度、產(chǎn)品的近似程度、使用商標(biāo)的方式、產(chǎn)品的種類、產(chǎn)品價(jià)格、產(chǎn)品銷售所針對(duì)的潛在消費(fèi)者的知識(shí)程度、產(chǎn)品的銷售渠道、產(chǎn)品宣傳媒介、主體的知名度、被訴侵權(quán)人的主觀過錯(cuò)等。但各個(gè)法院對(duì)混淆的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，筆者在研讀過程中發(fā)現(xiàn)了如下規(guī)律及問題。

一、部分法院在審理案件時(shí)并沒有區(qū)分近似與混淆，而是趨向?qū)蓚€(gè)概念混用

從部分案件①浙江省高級(jí)人民法院（2020）浙民終264號(hào)民事判決書、廣東省高級(jí)人民法院（2015）粵高法民三終字第444號(hào)民事判決書、浙江省高級(jí)人民法院（2007）浙民三終字第74號(hào).的法院論述中可以看出，法院在審理案件時(shí)并沒有嚴(yán)格區(qū)分近似與混淆，判決普遍反映出法院認(rèn)為構(gòu)成近似即混淆的趨勢(shì)。我國法律在這方面的規(guī)定也模糊不清，且存在司法解釋與商標(biāo)法矛盾的情形。從《商標(biāo)法》第五十七條第（二）款來看，近似似乎是構(gòu)成混淆的要素之一，而從《商標(biāo)法解釋》第九條第二款、第十條來看，混淆似乎僅僅是認(rèn)定是否構(gòu)成“近似性”的要素之一②王世瑩.商標(biāo)共存法律問題研析［D］.濟(jì)南：山東大學(xué)，2018.。

筆者認(rèn)為，近似與混淆是兩個(gè)完全不同的概念。近似描述的是商業(yè)標(biāo)識(shí)本身，是對(duì)兩個(gè)標(biāo)識(shí)在字形、構(gòu)造、讀音等方面是否相似的客觀評(píng)價(jià)，而混淆則著眼于觀察到標(biāo)識(shí)的主體，描述的是主體在社會(huì)生活的過程中看到兩個(gè)商業(yè)標(biāo)識(shí)會(huì)將其中一個(gè)標(biāo)識(shí)當(dāng)作另外一個(gè)標(biāo)識(shí)，或?qū)⑵渲幸粋€(gè)標(biāo)識(shí)所代表的企業(yè)、產(chǎn)品聲譽(yù)等與另一個(gè)企業(yè)、產(chǎn)品、聲譽(yù)聯(lián)系起來。近似與混淆兩者不應(yīng)該混為一談。目前在商標(biāo)混淆性侵權(quán)案件中，部分法院仍然更多的是在關(guān)注涉案標(biāo)識(shí)是否相似、涉案商品/服務(wù)是否相似，基于是否相似的論證，推導(dǎo)出是否造成消費(fèi)者混淆的結(jié)論，而不是把消費(fèi)者是否會(huì)發(fā)生混淆作為爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，圍繞其進(jìn)行論述。筆者認(rèn)為，商標(biāo)侵權(quán)是否成立應(yīng)當(dāng)以混淆可能性為中心而不是以是否相似作為中心進(jìn)行評(píng)價(jià)，在有混淆的可能性的情況下，即使商標(biāo)并不十分相似，也是有可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的。

二、在反向混淆的案例中，部分法院在認(rèn)定是否構(gòu)成混淆時(shí)，過多關(guān)注在先商標(biāo)的知名度

部分法院在認(rèn)定是否構(gòu)成反向混淆時(shí)，過分關(guān)注商標(biāo)的知名度，認(rèn)為在先注冊(cè)商標(biāo)的知名度不高，因而不太容易發(fā)生混淆①浙江省高級(jí)人民法院（2018）浙民終157號(hào)民事判決.，或者認(rèn)為使用相似標(biāo)識(shí)的在后標(biāo)識(shí)的知名度越高，越容易發(fā)生混淆②廣東省高級(jí)人民法院（2015）粵高法民三終字第444號(hào)民事判決書.。

筆者認(rèn)為，知名度不應(yīng)該作為判斷是否發(fā)生混淆的考慮因素，不論該等混淆是正向混淆還是反向混淆。知名度本質(zhì)上是一種聯(lián)系，它并非標(biāo)識(shí)本身所具有的特性，而是權(quán)利人在不斷地使用過程中將自身的公司、產(chǎn)品、商譽(yù)與特定標(biāo)識(shí)建立的聯(lián)系，知名度越高，只能證明該標(biāo)識(shí)與特定主體的聯(lián)系越緊密。雖然有很多的消費(fèi)者知曉某個(gè)商標(biāo)/商品，但有很多的消費(fèi)者知曉某個(gè)商標(biāo)/商品并不能當(dāng)然推出混淆越容易發(fā)生的結(jié)論。消費(fèi)者是否發(fā)生混淆主要還是與消費(fèi)者在該等商品上施加的注意力、商品標(biāo)識(shí)本身的近似程度、使用標(biāo)識(shí)的服務(wù)/產(chǎn)品的類似程度等多個(gè)因素有關(guān)③馮曉青，夏君麗.商標(biāo)授權(quán)確權(quán)中的混淆可能性判斷研究［J］.湖南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2018，32（06）：139-147.。法院若單純因在先商標(biāo)的知名度較低，就不提供救濟(jì)，那無異于承認(rèn)實(shí)力強(qiáng)大的企業(yè)可以隨意地竊取小企業(yè)商標(biāo)并且無須承擔(dān)責(zé)任④任選業(yè).商標(biāo)反向混淆的司法判定研究［D］.蘭州：蘭州大學(xué)，2018.，這顯然不合法理；同樣的，若法院因?yàn)榍謾?quán)人知名度高，就認(rèn)為混淆成立顯然也與法理不合。

筆者認(rèn)為，知名度應(yīng)當(dāng)作為衡量商標(biāo)侵權(quán)行為嚴(yán)重程度的一個(gè)參考因素，即其可以作為判定賠償金額的一個(gè)參考因素，而非作為認(rèn)定是否成立混淆的一個(gè)參考因素。給予不同商標(biāo)的不同保護(hù)范圍/強(qiáng)度，可以通過賠償金額的高低來實(shí)現(xiàn)。例如，雖然反向混淆成立，被訴人侵權(quán)，但考慮到在先注冊(cè)商標(biāo)知名度低、使用范圍極其有限甚至沒有實(shí)際使用，在先商標(biāo)權(quán)人獲得的保護(hù)范圍/強(qiáng)度也就相對(duì)較小，法院可以考慮較低的賠償金的數(shù)額，甚至僅僅認(rèn)定成立商標(biāo)侵權(quán)但侵權(quán)人無須支付賠償金。但不能以注冊(cè)商標(biāo)的知名度較低為由而認(rèn)定不可能構(gòu)成混淆，進(jìn)而不予以保護(hù)。

三、部分法院將被訴侵權(quán)人的主觀意圖納入混淆可能性的考量因素

在部分案件⑤北京市高級(jí)人民法院（2018）京民初127號(hào)民事判決書、上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2018）滬73民終289號(hào)民事判決書.中，法院將被訴侵權(quán)人的主觀做錯(cuò)作為是否構(gòu)成混淆的考慮因素之一。筆者認(rèn)為，混淆是否發(fā)生是一個(gè)客觀的評(píng)價(jià)，其與被訴侵權(quán)人的主觀意圖無關(guān)，被訴侵權(quán)人的主觀意圖并非構(gòu)成侵權(quán)的必要條件。被訴侵權(quán)人的主觀過錯(cuò)可用作衡量侵權(quán)程度，用于確認(rèn)損害賠償?shù)拇笮?，但不是判斷是否?gòu)成混淆的標(biāo)準(zhǔn)。

四、部分法院確認(rèn)侵權(quán)賠償金額忽略侵權(quán)人所得收益與商標(biāo)侵權(quán)之間的因果關(guān)系

部分法院在認(rèn)定混淆成立后，在計(jì)算侵權(quán)賠償數(shù)額時(shí)，忽略了侵權(quán)人的收益與侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系⑥廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2013）穗中法知民初字第574號(hào)民事判決、浙江省杭州市中級(jí)人民法院（2017）浙01民初1801號(hào).。事實(shí)上，在反向混淆的案例中，侵權(quán)人雖然實(shí)施了侵權(quán)行為，但其經(jīng)營所得收入并非完全為侵權(quán)所得利益。侵權(quán)人能夠取得高額利潤(rùn)，還與其技術(shù)力量、產(chǎn)品質(zhì)量、售后服務(wù)、聘請(qǐng)的代言人等各個(gè)因素有關(guān)。筆者認(rèn)為，對(duì)于侵權(quán)人經(jīng)過正當(dāng)經(jīng)營所取得的商業(yè)成果，應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。在確定賠償數(shù)額時(shí)應(yīng)當(dāng)論證侵權(quán)人經(jīng)營所得的金額與使用構(gòu)成混淆的商標(biāo)之間的因果關(guān)系，注意考察侵權(quán)行為對(duì)利潤(rùn)的貢獻(xiàn)率等。對(duì)于商標(biāo)反向混淆法律責(zé)任的承擔(dān)，應(yīng)當(dāng)兼顧公平。

五、部分法院直接判令侵權(quán)人停止使用，打破了消費(fèi)者已有穩(wěn)定認(rèn)知，給消費(fèi)者造成損害，應(yīng)當(dāng)探究商標(biāo)共存的可能性

筆者認(rèn)為，在反向混淆的案例中，直接判令侵權(quán)人停止使用相似標(biāo)識(shí)可能并不是定爭(zhēng)止紛的最好方式。在消費(fèi)者對(duì)反向混淆行為造成的錯(cuò)誤指代已經(jīng)形成了穩(wěn)定的認(rèn)識(shí)時(shí)，如果直接判決侵權(quán)人停止使用，無疑會(huì)增加消費(fèi)者理解信息的成本，給消費(fèi)者造成損害，從經(jīng)濟(jì)效益的角度來說也會(huì)增加交易成本，打破了已經(jīng)形成的市場(chǎng)平衡。從遵守市場(chǎng)的自然規(guī)律、維護(hù)已有的穩(wěn)定認(rèn)知等方面出發(fā)，筆者認(rèn)為，反向混淆的案件中需要考慮商標(biāo)共存的可能性，允許相似標(biāo)識(shí)適當(dāng)?shù)墓泊?。在限制在后使用相似?biāo)識(shí)的主體的使用方式、保證對(duì)在先商標(biāo)合理避讓的前提下，可以考慮允許在后使用相似標(biāo)識(shí)的主體繼續(xù)使用相似標(biāo)識(shí)，實(shí)現(xiàn)經(jīng)營者之間的包容性發(fā)展。

綜上，筆者認(rèn)為，近似與混淆并非同一概念，認(rèn)定商標(biāo)是否構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)以混淆可能性為中心，而不是以是否構(gòu)成近似為中心。商標(biāo)反向混淆案件中，不應(yīng)當(dāng)過多關(guān)注標(biāo)識(shí)的知名度，不應(yīng)當(dāng)將主觀過錯(cuò)納入是否構(gòu)成混淆的考慮因素中。賠償金額的確定應(yīng)當(dāng)關(guān)注侵權(quán)人收益與侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系。從維護(hù)穩(wěn)定認(rèn)知、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)效益的角度，應(yīng)當(dāng)探尋相似標(biāo)識(shí)共存的可能性。