民法典視野下連帶責(zé)任共同保證人之間是否有追償權(quán)

朱 祥

（江蘇嘉竹律師事務(wù)所，江蘇 揚州 225009）

《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（法〔2019〕254號）（以下簡稱九民會議紀(jì)要）第56條規(guī)定了混合擔(dān)保中擔(dān)保人之間沒有追償權(quán)，在《民法典》公布之后，許多人都認(rèn)為共同連帶保證人之間也沒有追償權(quán)，理由是《民法典》第700條刪除了《擔(dān)保法》第12條追償權(quán)的內(nèi)容，而且根據(jù)九民會議紀(jì)要第56條規(guī)定混合擔(dān)保人之間沒有追償權(quán)，順勢推理而得出共同連帶保證人之間也沒有追償權(quán)。筆者認(rèn)為通過簡單比較推論而得出結(jié)論是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。根?jù)民法典178條、519條，我們應(yīng)在《民法典》整體思維分析上下文，才能得出正確結(jié)論。連帶責(zé)任共同保證人（本文限定在連帶責(zé)任保證的共同保證情況下）其實在承擔(dān)連帶責(zé)任保證責(zé)任后，是可以向其他連帶責(zé)任共同保證人追償?shù)摹?/p>

一、《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要理解與適用》關(guān)于56條所闡述的承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人之間除有約定外，不得向其他擔(dān)保人追償?shù)?，其闡述的主要理由不成立

《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要理解與適用》引用《物權(quán)法釋義》闡述的沒有追償權(quán)的理由為：1.各擔(dān)保人之間沒有共同擔(dān)保的意思情況下，相互求償缺乏法理依據(jù)；2.擔(dān)保人相互求償后，還可以向最終責(zé)任人、債務(wù)人求償，程序上費時費力，不經(jīng)濟(jì)；3.每個擔(dān)保人在設(shè)定擔(dān)保時，都應(yīng)該明白自己面臨的風(fēng)險；4.允許擔(dān)保人之間相互求償，計算相當(dāng)復(fù)雜，操作性不強(qiáng)［1］。認(rèn)為從物權(quán)法到民法典草案的相關(guān)規(guī)定來看，不論是共同保證人之間、共同抵押人之間還是混合擔(dān)保的各擔(dān)保人之間，立法機(jī)關(guān)似乎都不認(rèn)可擔(dān)保人之間可以相互求償。［2］

關(guān)于第1點，如果沒有共同意思表示，就不能追償是不成立的，根據(jù)《民法典》第178條第3款，連帶責(zé)任，由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定。而且事實上，《擔(dān)保法》將保證人的簽字推定為連帶責(zé)任保證，沒有共同的意思表示，而以法律推定之；實際施工人向發(fā)包人求償權(quán)也是沒有共同意思表示。所以，一項法律的制定并不是完全按照意思表示來確定的，而是以社會的安定和定紛止?fàn)帪槟繕?biāo)來設(shè)計的，并不完全按照意思表示或意思自治為標(biāo)準(zhǔn)。人們之間的利益得到相對平衡，則社會安，如利益相對不平衡，雖法律不予支持，但民怨依然客觀地存在，不平則鳴，利益失衡得不到糾正，則會導(dǎo)致恩怨的私力解決，以及信訪、上訪不斷，這難道不是法律權(quán)威的減損嗎？

根據(jù)《民法典》第518條、519條之規(guī)定，連帶責(zé)任共同保證人之間是連帶債務(wù)人，對超出自己承擔(dān)的份額有追償權(quán)（下文詳述）。

至于第2、第4理由，則有維護(hù)部門利益之嫌，司法審判機(jī)關(guān)是以為人民服務(wù)為宗旨的，豈能以費時費力，或計算復(fù)雜而卻步，只要能公平的化解矛盾，即使困難再大，也要堅定不移走下去。

至于第3條理由，似有書生之見?，F(xiàn)在許多年滿十八周歲的大學(xué)生、高中生借貸、擔(dān)保，他們是成年人，依照法律規(guī)定，他們對事物已經(jīng)有了清晰的鑒別力，對行為的后果應(yīng)有清醒的認(rèn)識，難道不知簽字的責(zé)任和后果嗎？為何借貸后跳樓者有之，跳江有之呢？如果按照意思自治的觀點來觀察，他們是否應(yīng)對自己的行為承擔(dān)全部責(zé)任呢？法律的目的，既重視法律行為發(fā)生時的公平，更要重視事件或矛盾發(fā)生后的公平。如果都一味地認(rèn)為簽訂合同時是知道后果的，那么很難信服地解釋我們?yōu)槭裁匆驌簟疤茁焚J”、追究“非法吸收公眾存款罪”。

二、擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，不享有追償權(quán)會產(chǎn)生道德風(fēng)險及責(zé)任嚴(yán)重不公現(xiàn)象，導(dǎo)致更大的社會風(fēng)險和矛盾

比如債務(wù)人或債權(quán)人與某些擔(dān)保人串通，把某個擔(dān)保人拉進(jìn)來，最終讓該擔(dān)保人承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。此點在九民會議紀(jì)要理解與適用第352頁已有闡述，不再贅述。“智在于治大，慎在于畏小”，出臺法律或發(fā)布司法解釋時，應(yīng)考慮多方面情況，預(yù)測多方面的可能的不利情況，而不能僅考慮意思自治等單方面情況，不要在出現(xiàn)重大損失或道德風(fēng)險后再來補救。

三、《民法典的理解與適用》第700條的說明（第1395頁）對連帶責(zé)任共同保證人之間追償權(quán)，也只是表示傾向性觀點，并沒有否定追償權(quán)

《民法典》第700條刪除了《擔(dān)保法》第12條的追償權(quán)規(guī)定，對此，《民法典合同篇理解與適用》認(rèn)為第700條關(guān)于共同保證人之間是否有追償權(quán)的觀點不明確［3］。編者的傾向性觀點是：《擔(dān)保法》第12條的追償權(quán)規(guī)定，就是否定了追償權(quán)，共同保證人之間關(guān)于追償權(quán)如無約定，應(yīng)無追償權(quán)［4］。但筆者觀點是，刪除了《擔(dān)保法》第12條的追償權(quán)規(guī)定，不代表就是否定連帶責(zé)任共同保證人之間的追償權(quán)。

四、《民法典》第178條第519條是保證合同連帶責(zé)任共同保證人追償權(quán)的依據(jù)

連帶責(zé)任共同保證人之間是連帶債務(wù)人，在某個連帶責(zé)任共同保證人清償了債務(wù)人的債務(wù)后，其外部的保證責(zé)任消滅，但內(nèi)部的責(zé)任承擔(dān)關(guān)系或追償權(quán)關(guān)系也由此發(fā)生了。

《民法典》內(nèi)容是一個有機(jī)整體，不能孤立看待，我們不能以過去的觀點和思路看問題，涉及保證問題就僅僅看《擔(dān)保法》內(nèi)容，我們也不能用盲人摸象的方法來理解《民法典》第700條，而應(yīng)在《民法典》整體架構(gòu)下進(jìn)行體系化思考來理解該問題。《民法典》第178條是總則條款，其效力是貫穿整個《民法典》始終的，第518條、第519條是《民法典》合同篇的通則條款，其效力是貫穿整個《民法典》合同篇全篇（包括保證合同）的。我們理解《民法典》第700條要結(jié)合總則和分則的條文進(jìn)行全面的體系化理解。

《民法典》第178條第2款規(guī)定，實際承擔(dān)責(zé)任超過自己責(zé)任份額的連帶責(zé)任人，有權(quán)向其他連帶責(zé)任人追償。第518條規(guī)定，債務(wù)人為二人以上，債權(quán)人可以請求部分或全部債務(wù)人履行全部債務(wù)的，為連帶債務(wù)。連帶責(zé)任共同保證人之間是符合連帶債務(wù)人之規(guī)定條件的?！睹穹ǖ洹返?19條第1款規(guī)定，連帶債務(wù)人之間的份額難以確定的，視為份額相同。連帶責(zé)任共同保證人之間債務(wù)無法確定的，視為份額相同，這就是連帶共同保證人承擔(dān)責(zé)任超過其應(yīng)承擔(dān)份額后行使追償權(quán)的前提?！睹穹ǖ洹返?19條第3款規(guī)定“被追償?shù)倪B帶債務(wù)人不能履行其應(yīng)分擔(dān)份額的，其他連帶債務(wù)人應(yīng)當(dāng)在相應(yīng)范圍內(nèi)按比例分擔(dān)”，這是連帶責(zé)任共同保證人行使追償權(quán)的依據(jù)?！睹穹ǖ洹钒_萬象，是百科全書，法律條文是需要提煉的，在總則、通則篇要提取“公因式”，達(dá)到凝練、簡潔、高效的目的。筆者認(rèn)為，在總則、通則篇已經(jīng)規(guī)定了的，為了不讓法典內(nèi)容重復(fù)瑣碎，故而在保證合同章節(jié)刪除了《擔(dān)保法》第12條有關(guān)追償權(quán)的規(guī)定，所以該刪除不是否定追償權(quán)，而是避免文本內(nèi)容重復(fù)之故。

《民法典合同篇理解與適用》第700條的說明，在談到贊成追償權(quán)一方的觀點時，對贊成派引用《民法典》第519條頗有微詞，指出該條規(guī)定的連帶債務(wù)人享有追償權(quán)的前提是“實際承擔(dān)債務(wù)超過自己份額”，在兩個以上的保證人同時為債務(wù)人的某一債務(wù)提供保證，且沒有約定保證份額的情況下，如果兩個共同保證人沒有約定互相可以追償，那么每個保證人都不存在“實際承擔(dān)債務(wù)超過自己份額”的情形。由于不存在“實際承擔(dān)債務(wù)超過自己份額”的前提，如果我們對《民法典》第519條理解正確的話，應(yīng)得不出各連帶責(zé)任保證人相互之間有追償權(quán)的結(jié)論［5］。其實該觀點恰恰是沒有結(jié)合《民法典》第178條、第519條第1款、第3款進(jìn)行體系化的思考和理解而得出的結(jié)論。

根據(jù)上述分析，連帶債務(wù)（責(zé)任）人，包括連帶責(zé)任共同保證人，也應(yīng)包括混合擔(dān)保的連帶責(zé)任共同擔(dān)保人，這樣看來，九民會議紀(jì)要第56條關(guān)于混合擔(dān)保中擔(dān)保人之間沒有追償權(quán)的規(guī)定，也是值得商榷的。

綜上所述，筆者認(rèn)為根據(jù)《民法典》進(jìn)行體系化思考，連帶責(zé)任共同保證人之間是有追償權(quán)的。