商標(biāo)反向混淆的司法適用

張 謙

（沈陽(yáng)工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，遼寧 沈陽(yáng) 110870）

反向混淆源于美國(guó)，在20世紀(jì)初的一起商標(biāo)侵權(quán)案件中霍爾姆斯法官指出了反向混淆的表現(xiàn)以及危害，承認(rèn)了反向混淆這一特殊的商標(biāo)侵權(quán)類(lèi)型。其真正進(jìn)入我國(guó)是從2002年重慶法院審判的“冰點(diǎn)”案開(kāi)始的［1］。初期反向混淆理論發(fā)展較為緩慢，法院在適用時(shí)也比較謹(jǐn)慎，但隨著市場(chǎng)主體競(jìng)爭(zhēng)程度的加深，不同市場(chǎng)主體競(jìng)爭(zhēng)更加激烈，一些小型企業(yè)的維權(quán)意識(shí)逐漸增強(qiáng)。我國(guó)在司法實(shí)踐中遇到的反向混淆案件也越來(lái)越多，2016年的非誠(chéng)勿擾案和后來(lái)的蒙牛妙妙案等引發(fā)了社會(huì)的廣泛關(guān)注，商標(biāo)反向混淆成為一種新的商標(biāo)侵權(quán)類(lèi)型。

商標(biāo)反向混淆是指在資金雄厚后的商標(biāo)使用人通過(guò)對(duì)權(quán)利人的商標(biāo)或相似商標(biāo)進(jìn)行廣泛的市場(chǎng)宣傳和使用，使得相關(guān)公眾誤以為其是真正的商標(biāo)權(quán)人，而商標(biāo)權(quán)人對(duì)于商標(biāo)的使用只是侵權(quán)使用或者是經(jīng)過(guò)授權(quán)的使用，從而使得商標(biāo)權(quán)人對(duì)于自己的商標(biāo)喪失主導(dǎo)性，商標(biāo)的實(shí)際控制權(quán)移轉(zhuǎn)到侵權(quán)的大企業(yè)手中。反向混淆侵權(quán)破壞了商標(biāo)公平競(jìng)爭(zhēng)的秩序，損害了商標(biāo)權(quán)人、使用人和相關(guān)公眾的合法權(quán)益，是當(dāng)前司法實(shí)踐的熱點(diǎn)議題之一。

一、我國(guó)司法實(shí)踐中認(rèn)定反向混淆存在的問(wèn)題

（一）反向混淆的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一

對(duì)于消費(fèi)者及相關(guān)公眾來(lái)說(shuō)，構(gòu)成反向混淆是一種心理意識(shí)的判斷，需要考慮的因素比較多，《商標(biāo)法》只是概括的規(guī)定了足以使一般消費(fèi)者產(chǎn)生混淆即可，無(wú)更詳細(xì)的認(rèn)定規(guī)定。在司法實(shí)踐中除了非常明顯的混淆外，一般還是依靠法官的自由裁量權(quán)來(lái)判斷是否混淆，這就造成了各地?cái)喟笜?biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、上訴率高、改判率高，甚至出現(xiàn)了同案不同判的問(wèn)題。

實(shí)踐中，部分法院認(rèn)為只有經(jīng)過(guò)實(shí)際使用的商標(biāo)才能發(fā)揮識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源的作用，商標(biāo)權(quán)人雖然應(yīng)經(jīng)合法擁有商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，但并沒(méi)有充分而廣泛的使用，相反卻是在后的商標(biāo)使用人加大宣傳力度并大規(guī)模使用商標(biāo)，從而使商標(biāo)本身的知名度和顯著性明顯提高，例如在著名的“奧普”案中，最高人民法院再審認(rèn)為對(duì)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)與使用人對(duì)商標(biāo)的知名度和顯著性做出的貢獻(xiàn)一致，因此判決了后商標(biāo)使用人不構(gòu)成反向混淆，由此完全推翻了該案的一審和二審判決［2］。

而在浙江省高院審判的“藍(lán)色風(fēng)暴”案中［3］，雖然商標(biāo)權(quán)人藍(lán)野酒業(yè)有限公司并未在其生產(chǎn)的產(chǎn)品上使用該商標(biāo)，但在后使用人百事可樂(lè)未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人允許在同一種商品上使用同他人商標(biāo)相同的商標(biāo)仍然構(gòu)成侵權(quán)，即使百事可樂(lè)為“藍(lán)色風(fēng)暴”這一商標(biāo)顯著性和知名度的提高做了較大貢獻(xiàn)，也無(wú)法改變侵權(quán)成立。

（二）賠償數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

在當(dāng)前司法實(shí)踐中，被告敗訴以后，法院在確定賠償數(shù)額時(shí)大都依照《商標(biāo)法》第六十三條規(guī)定的賠償順序，優(yōu)先根據(jù)被侵權(quán)人的實(shí)際損失來(lái)確定賠償數(shù)額。但在反向混淆案件中，被侵權(quán)人的實(shí)際損失是難以確定的，權(quán)利人參照侵權(quán)人的獲利數(shù)額來(lái)主張賠償數(shù)額。但侵權(quán)人為商標(biāo)的顯著性和知名度提高也做了很大貢獻(xiàn)，甚至做了主要貢獻(xiàn)。如果按照侵權(quán)人獲利數(shù)額確定賠償對(duì)侵權(quán)人是不公平的，還有可能造成故意拖延起訴以此獲取巨額賠償?shù)默F(xiàn)象。目前我國(guó)法院在確定這類(lèi)案件賠償數(shù)額時(shí)有的以侵權(quán)人獲利為標(biāo)準(zhǔn)，有的由法官酌情確定，隨意性較大，不利于保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益。

（三）裁判方式單一

在實(shí)踐中，如果法官認(rèn)定構(gòu)成反向混淆，大都會(huì)判決后使用人停止使用所訴商標(biāo)。這種做法雖然與現(xiàn)行《商標(biāo)法》一致，但也有不妥之處。在反向混淆案件中，在后資金雄厚的商標(biāo)使用人大多數(shù)已經(jīng)投入大量資金、人力對(duì)商標(biāo)進(jìn)行了廣泛宣傳，使商標(biāo)的知名度顯著提升，如果一刀切得禁止后使用人使用，不僅會(huì)造成資源浪費(fèi)，也會(huì)使商標(biāo)失去原本的價(jià)值。因?yàn)榻?jīng)過(guò)一段時(shí)間的宣傳使用，消費(fèi)者往往已經(jīng)將商標(biāo)和固定的商品、服務(wù)或者相關(guān)企業(yè)聯(lián)系起來(lái)，在先使用人已經(jīng)具備了進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的初步條件，而實(shí)踐中反向混淆的商標(biāo)權(quán)人一般沒(méi)有足夠的條件大力宣傳其商標(biāo)，此時(shí)禁止后使用人使用商標(biāo)，商標(biāo)的標(biāo)識(shí)價(jià)值就無(wú)法充分發(fā)揮，并且還會(huì)加大消費(fèi)者的搜索成本，這對(duì)社會(huì)公眾也產(chǎn)生了不利影響。

二、對(duì)司法實(shí)踐中反向混淆的規(guī)制

（一）納入司法解釋或發(fā)布相關(guān)指導(dǎo)案例

歸納近些年反向混淆案件，我們可以看到法院審理反向混淆案件一半根據(jù)《商標(biāo)法》第五十七條第二款以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定。但這一規(guī)定是構(gòu)成混淆的規(guī)定，是包括傳統(tǒng)的正向混淆和反向混淆都可以使用的，只是反向混淆認(rèn)定時(shí)考慮的因素較多，此外反向混淆的侵權(quán)人一般都是過(guò)失使用他人商標(biāo)的，如果能根據(jù)反向混淆的特殊性將反向混淆的認(rèn)定因素統(tǒng)一歸納在司法解釋中或者發(fā)布指導(dǎo)案例，指導(dǎo)全國(guó)法院審理此類(lèi)案件，將會(huì)統(tǒng)一法律適用、縮小法官的自由裁量權(quán)，降低此類(lèi)案件改判率，同時(shí)也會(huì)更好平衡各方利益。

（二）解決方式的多元化

1.加大調(diào)解結(jié)案力度

根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)效益原理，為了追求利益的最大化，交易雙方會(huì)在合理的交易成本內(nèi)對(duì)資源重新配置以滿足雙方的需求［4］。當(dāng)出現(xiàn)了反向混淆時(shí)，在后使用人會(huì)積極地尋求解決之道。由于反向混淆中在后使用人大多是著名的企業(yè)，其不知商標(biāo)已被注冊(cè)也并非故意侵權(quán)，那么積極地同權(quán)利人進(jìn)行協(xié)商就是最佳辦法。因此法官在處理此類(lèi)案件時(shí)，應(yīng)加大調(diào)節(jié)的力度并優(yōu)先適用調(diào)解結(jié)案，盡可能的達(dá)成商標(biāo)使用許可或者授權(quán)，以實(shí)現(xiàn)雙方利益的最大化，并且平衡了使用者、商標(biāo)權(quán)人以及相關(guān)公眾三方的利益。

2.判決附加標(biāo)志加以區(qū)別

我國(guó)《商標(biāo)法》在第五十九條規(guī)定了在先商標(biāo)使用可以附加相關(guān)標(biāo)志同原商標(biāo)予以適當(dāng)區(qū)分。這一規(guī)定完全可以應(yīng)用到反向混淆侵權(quán)類(lèi)型的案件中［5］。由于商標(biāo)反向混淆中，在后使用人一般主觀上不存在惡意使用商標(biāo)，并且一刀切的禁止使用方式也會(huì)產(chǎn)生眾多負(fù)面影響。在很多情況下，在后使用者已經(jīng)顯著地提高了商標(biāo)的知名度，并一直在使用中，使消費(fèi)者建立了穩(wěn)定的商品標(biāo)識(shí)的聯(lián)系，因此可以判決讓在后使用者在商標(biāo)上附加標(biāo)志實(shí)現(xiàn)商標(biāo)共存。

（三）強(qiáng)化訴訟時(shí)效制度

《民法典》以及《商標(biāo)法司法解釋》確定了權(quán)利人對(duì)侵權(quán)人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)為3年，并且明確了超期起訴時(shí)侵權(quán)人應(yīng)支付的賠償數(shù)額應(yīng)自權(quán)利人起訴之日向前推算3年計(jì)算的制度。這一規(guī)定適用在反向混淆中是沒(méi)有問(wèn)題的，在正向混淆中原告，即商標(biāo)的權(quán)利人往往是知名度高的大型企業(yè)，而被告是小企業(yè)、甚至小作坊，被告為了攀附原告的商譽(yù)而使用商標(biāo)，即所謂的搭便車(chē)行為。在這種情況下，權(quán)利人不容易發(fā)現(xiàn)侵權(quán)人的侵權(quán)行為，而且原告為了防止侵權(quán)人更大規(guī)模的使用其商標(biāo)，往往會(huì)在發(fā)現(xiàn)后及時(shí)尋求法律保護(hù)、提起訴訟，所以權(quán)利人一般不會(huì)超過(guò)訴訟時(shí)效。與此同時(shí)，權(quán)利人還可以通過(guò)訴前保全、提供擔(dān)保向法院申請(qǐng)?jiān)V前禁令等方式以強(qiáng)化自身權(quán)利保護(hù)。

而反向混淆則不同，被告通常是知名度大的企業(yè)，并且對(duì)商標(biāo)進(jìn)行了廣泛的使用和宣傳，所以權(quán)利人很容易發(fā)現(xiàn)在后企業(yè)使用其商標(biāo)的情況，在后使用者一般獲利較大。而確定商標(biāo)侵權(quán)損害賠償數(shù)額的參考之一就是侵權(quán)人使用他人商標(biāo)獲利數(shù)額，因此一些經(jīng)營(yíng)狀況不佳的企業(yè)難免會(huì)有“放水養(yǎng)魚(yú)”的想法，故意拖延起訴的時(shí)間，待在后使用者使用了較長(zhǎng)時(shí)間之后再提起訴訟，以期獲得更多的賠償數(shù)額，并且鑒于在后使用者的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，也無(wú)須申請(qǐng)?jiān)V前保全制度。因此有必要建立權(quán)力懈怠制度，規(guī)定一個(gè)專(zhuān)門(mén)適用商標(biāo)反向混淆侵權(quán)類(lèi)型的較短訴訟時(shí)效，根據(jù)主客觀情況去推定權(quán)利人應(yīng)當(dāng)知道自己的商標(biāo)被他人使用的情況，阻斷權(quán)利人故意利用他人的侵權(quán)而獲利的道路。

三、結(jié)語(yǔ)

反向混淆侵權(quán)已經(jīng)成為一種新的商標(biāo)侵權(quán)類(lèi)型，在理論界不乏專(zhuān)家學(xué)者的討論研究，但在司法實(shí)踐中尚未形成統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)反向混淆侵權(quán)的特殊性，統(tǒng)一反向混淆的司法適用標(biāo)準(zhǔn)，是平衡各方主體利益與維護(hù)商標(biāo)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序的應(yīng)有之義，也是實(shí)現(xiàn)《商標(biāo)法》立法宗旨的必然要求。