賦予委托貸款合同強(qiáng)制執(zhí)行效力之公證審查

孫 濤

（山東省濟(jì)南市泉城公證處，山東 濟(jì)南 250000）

2021年1月，委托人甲公司、受托人乙商業(yè)銀行、借款人丙公司向我處提出公證申請，申請對其簽訂的《委托貸款合同》《委托貸款——人民幣資金借款合同》《抵押合同》進(jìn)行公證并賦予上述合同強(qiáng)制執(zhí)行效力。經(jīng)審查，委托人甲公司委托受托人乙商業(yè)銀行向借款人丙公司發(fā)放借款總額為人民幣近4億元的貸款，借款期限為1年。為確保債務(wù)的履行，借款人丙公司自愿以其某地塊的國有土地使用權(quán)作為抵押物，向抵押權(quán)人乙商業(yè)銀行提供抵押擔(dān)保。為保證債務(wù)的履行，借款人/擔(dān)保人丙公司自愿簽署了《逕受強(qiáng)制執(zhí)行承諾書》，做出接受公證機(jī)構(gòu)賦予上述合同強(qiáng)制執(zhí)行效力的意思表示。經(jīng)審查，受托人乙為持有金融機(jī)構(gòu)許可證的商業(yè)銀行，委托人甲公司為合伙企業(yè)，其執(zhí)行事務(wù)合伙人為法人合伙人，借款人丙為濟(jì)南某置業(yè)有限公司，由3名自然人股東投資組成。甲的對外投資事項經(jīng)過了全體合伙人的一致同意，丙公司的借款行為已經(jīng)過全體股東的同意。公證員對各方當(dāng)事人自愿辦理賦強(qiáng)公證的合意進(jìn)行了詢問和確認(rèn)，告知借貸各方辦理賦強(qiáng)公證的法律意義和法律后果，審查無誤后，公證處出具了公證書。由此案例可以看出，委托貸款不同于自營貸款，委托貸款的審查應(yīng)當(dāng)比自營貸款的審查更加嚴(yán)格，公證員應(yīng)當(dāng)更加注意把握其中的風(fēng)險點。

一、委托貸款合同概述

根據(jù)《中國人民銀行貸款通則》規(guī)定，委托貸款的定義，是指由政府部門、企事業(yè)單位及個人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。委托貸款合同的一個很重要特征就是委托人和借款人已就貸款的用途、金額期限、利率等協(xié)商確認(rèn)，只不過基于委托人沒有直接對外發(fā)放貸款的資格，故雙方需要找一個金融機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回貸款，受托人不承擔(dān)任何形式的貸款風(fēng)險。委托貸款實際上相當(dāng)于企業(yè)之間資金的拆借，它的存在主要是基于我國目前經(jīng)濟(jì)活躍，企業(yè)之間有資金融通需求，但金融監(jiān)管嚴(yán)格，禁止企業(yè)間的借貸，企業(yè)為盤活資金而采取的一種變通渠道。

委托貸款合同中有這么幾個風(fēng)險點需要注意。首先，就是款項來源的合法性，是否會有不合法資金流入委托貸款市場的現(xiàn)象。其次，委托貸款是由委托人自我考察確定借款人后再尋找中間銀行，銀行對借款人信用主體審查不會像自身放貸那樣嚴(yán)格，如果委托人也缺乏這一認(rèn)知，則會給貸款帶來極大的風(fēng)險。因此，在辦理公證過程中，公證機(jī)構(gòu)的注意義務(wù)更加凸顯，對審查核實不能有絲毫懈怠。［1］最后，經(jīng)營委托貸款的銀行未向監(jiān)管部門報批或備案。根據(jù)中國人民銀行辦公廳《關(guān)于商業(yè)銀行開辦委托貸款業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》，中國人民銀行對商業(yè)銀行開辦委托貸款業(yè)務(wù)由審批制改為備案制。辦理此項業(yè)務(wù)的銀行應(yīng)當(dāng)在中國人民銀行進(jìn)行備案。

二、委托貸款合同強(qiáng)制執(zhí)行公證應(yīng)當(dāng)審查的幾個點

辦理委托貸款合同強(qiáng)制執(zhí)行公證時，公證員應(yīng)當(dāng)盡到審查義務(wù)，把握好以下幾個關(guān)鍵風(fēng)險點。

（一）申請執(zhí)行的主體

在借款人不能履行債務(wù)出現(xiàn)根本違約時，誰有權(quán)利向公證機(jī)構(gòu)申請出具執(zhí)行證書？是委托人還是受托人？在委托人、受托人、借款人三方共同簽訂《委托貸款合同》時，往往同時簽署《抵押合同》。本案中，丙公司作為借款人，同時也是抵押人，抵押權(quán)人則為乙商業(yè)銀行。乙商業(yè)銀行雖然作為貸款人，但不等同于其是債權(quán)人。從委托貸款的制度安排來講，貸款的風(fēng)險與收益都由委托人來承受，受托人只負(fù)責(zé)協(xié)助放貸及收款，賺取手續(xù)費［2］，所以將商業(yè)銀行作為貸款人是起不到保護(hù)債權(quán)作用的。在借款人出現(xiàn)違約或預(yù)期違約、貸款被宣布提前收回的情況下，委托人與受托人誰可以作為申請強(qiáng)制執(zhí)行的主體？根據(jù)1996年最高院《關(guān)于如何確定委托貸款協(xié)議糾紛訴訟主體資格的批復(fù)》，“在履行委托貸款協(xié)議過程中，由于借款人不按期歸還貸款而發(fā)生糾紛的，貸款人（受托人）可以借款合同糾紛為由向人民法院提起訴訟?！卑磁鷱?fù)來看，受托人可以作為提起訴訟的主體，筆者認(rèn)為，受托人可以作為訴訟的主體，也可以作為申請執(zhí)行的主體。但限于受托人的中間人身份，只允許受托人作為申請執(zhí)行的主體，已經(jīng)不利于實際貸款人利益的維護(hù)。為適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，規(guī)范商業(yè)銀行委托貸款業(yè)務(wù)，2018年1月，銀保監(jiān)會制定了《商業(yè)銀行委托貸款管理辦法》，按照《辦法》精神，委托人作為實際貸款人，自負(fù)風(fēng)險，理應(yīng)有維護(hù)自我合法權(quán)益的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)作為申請執(zhí)行的主體。據(jù)此，筆者認(rèn)為，委托人一方、受托人一方或委托人、受托人共同均可以作為申請強(qiáng)制執(zhí)行的主體，以最大程度地保護(hù)實際債權(quán)人利益。但實踐中，借款人不履行還款義務(wù)時，受托人往往沒有向公證處來申請強(qiáng)制執(zhí)行證書的動力，所以可以在委托貸款合同中事先約定，借款人不履行債務(wù)時，委托人（實際放款人）也可以直接向公證機(jī)構(gòu)申請出具執(zhí)行證書。

（二）涉及的擔(dān)保問題

委托貸款中，借款人既可以以自己所有的動產(chǎn)或不動產(chǎn)提供質(zhì)押或抵押擔(dān)保，也可以請求第三人以其所有的動產(chǎn)或不動產(chǎn)提供質(zhì)押或抵押擔(dān)保。特別注意的是，《民法典》生效后，抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。因此，建議簽訂擔(dān)保合同時，合同主體盡量約定抵押財產(chǎn)在抵押期間不得對外轉(zhuǎn)讓，以保護(hù)委托人利益。至于公證機(jī)構(gòu)能否對《抵押合同》單獨賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力，可以說，擔(dān)保類債權(quán)文書強(qiáng)制執(zhí)行公證經(jīng)歷了從不被認(rèn)可、有限認(rèn)可到名正言順的漫長成長歷程。實現(xiàn)抵押權(quán)的條件成就時，抵押權(quán)人可以向法院申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。但應(yīng)告知當(dāng)事人的是，以不動產(chǎn)作為抵押物申請貸款的應(yīng)及時到相關(guān)部門辦理登記手續(xù)，以股權(quán)、存單等質(zhì)押的也應(yīng)及時到相關(guān)部門辦理登記手續(xù)。

（三）資金來源合法性審查問題

對于委托人資金來源的合法性審查是個難題。《辦法》對委托貸款資金來源提出合法合規(guī)性要求，商業(yè)銀行不得接受受托管理的他人資金、銀行的授信資金、具有特定用途的各類專項基金、其他債務(wù)性資金和無法證明來源的資金等發(fā)放委托貸款。因此，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)借助審計師事務(wù)所出具的審計報告理清其資金的來龍去脈［3］，審查是否有違背《辦法》所明確禁止的資金來源。如有明顯違反《辦法》所規(guī)定情形，公證機(jī)構(gòu)不予辦理。更有甚者，個別委托人資質(zhì)良好，打著企業(yè)經(jīng)營的名義向銀行申請貸款，獲得貸款后，再轉(zhuǎn)而委托放貸，賺取中間利率差價。而且，委托人委托貸款的資金必須是企業(yè)現(xiàn)實的可支配貨幣資金，杜絕由金融企業(yè)代墊的情況。

可以說，賦予債權(quán)文書強(qiáng)制執(zhí)行效力公證是公證機(jī)構(gòu)常規(guī)業(yè)務(wù)之一，但其中的委托貸款合同賦強(qiáng)公證相對其他常規(guī)銀行信貸債權(quán)文書強(qiáng)制執(zhí)行公證來說占比要少得多。但隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，近幾年來銀行放貸額度的收緊，企業(yè)之間的資金拆借已成為很多企業(yè)考慮的融資方式。對于資金充裕的企業(yè)來說，閑置資金無可利用，如果能將這些閑置資金投放到市場賺取利率，無疑是最好的。［4］委托貸款正好滿足了這些企業(yè)的需求，提高了閑置資金的利用率，幫助企業(yè)賺取了額外收益。對于需求方來說，解決了融資難問題，維護(hù)了企業(yè)正常運轉(zhuǎn)。對于受托人來說，獲取了一定的手續(xù)費用，增加了業(yè)務(wù)收入。賦強(qiáng)公證的介入，更加使得各方尤其是委托人更加放心地將資金投放市場，降低相對方一旦違約的維權(quán)成本，不經(jīng)訴訟便可申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，有助于快速實現(xiàn)債權(quán)，維護(hù)金融市場秩序穩(wěn)定和諧，體現(xiàn)公證的價值所在。同時，賦強(qiáng)公證起到了疏減訴源的作用，減少不必要的糾紛進(jìn)入司法程序，促進(jìn)糾紛解決資源的優(yōu)化配置。