誤認撫養(yǎng)身份關系

汪祺瑞

（武漢大學資源與環(huán)境科學學院，湖北 武漢 430079）

一、問題的提出

2020年，28歲的江西青年姚某查出肝癌，母親許某欲割肝救子，卻發(fā)現與姚某沒有血緣關系。經調查，原來是當年醫(yī)院失誤使兩個家庭抱錯了孩子，兩個家庭因此錯換了28年的人生。［1］姚某從親生母親處感染了乙肝病毒，又因被抱錯而失去阻斷時機，最終發(fā)展為肝癌英年早逝。姚某去世后，兩個家庭的生活卻不能平靜。許某將姚某誤認為親生兒子撫養(yǎng)長大，從大眾的樸素觀念看來，二者間當然是母親與兒子的親子關系；但在法律上，二者的關系卻恐難以得到法律的認可。由此引出了一個棘手的法律問題：撫養(yǎng)人因他人過錯將非本人所生之子女誤認為自己親生子女撫養(yǎng)的，撫養(yǎng)人與被撫養(yǎng)人之間存在何種身份關系？

二、誤認撫養(yǎng)的定義與分類

案中許某與姚某的撫養(yǎng)關系，稱為誤認撫養(yǎng)。誤認撫養(yǎng)是指撫養(yǎng)人因他人過錯將非本人所生之子女誤認為自己親生子女而撫養(yǎng)。當前學界討論較多的，與之相關的概念為“欺詐性撫養(yǎng)”。狹義的欺詐性撫養(yǎng)指夫妻關系存續(xù)期間，男方因受欺詐而撫養(yǎng)女方與他人通奸所生子女。［2］現在有學者將這一外延擴大，是為廣義的欺詐性撫養(yǎng)。如撫養(yǎng)并非發(fā)生于夫妻關系存續(xù)期間，而發(fā)生在婚外同居關系中；［3］再如欺詐行為人是女方以外的第三人，如醫(yī)院故意互換兩家孩子。盡管如此，因“欺詐”必定是故意，不能涵攝過失造成的撫養(yǎng)他人子女的情形，故即使將對概念做目的論擴張，亦無法滿足現實需要。因此，應構建誤認撫養(yǎng)的概念，而將欺詐性撫養(yǎng)作為它的常見下位概念。

根據若干要素，對誤認撫養(yǎng)有下列分類：

一是根據造成誤認的責任人分類，分為第三人責任誤認撫養(yǎng)和相對方責任誤認撫養(yǎng)。第三人責任誤認撫養(yǎng)系男女雙方以外第三人的過錯造成，如醫(yī)療機構在進行新生兒保育時抱錯了孩子。相對方責任誤認撫養(yǎng)由男女雙方中一方過錯造成。因男女生理差異，相對方責任多由女性承擔，如妻子因婚外性行為懷孕生子，丈夫誤以為孩子為親生而撫養(yǎng)。此外，可能存在相對方與第三人責任的聚合，如妻子與“第三者”共同欺騙丈夫造成的誤認撫養(yǎng)。

二是根據誤認責任人的主觀心理分類，分為故意誤認撫養(yǎng)和過失誤認撫養(yǎng)。故意誤認撫養(yǎng)的內涵與欺詐性撫養(yǎng)基本一致，指責任人積極追求受害人誤認撫養(yǎng)的結果，或明知可能造成該結果卻放任其發(fā)生。前者是積極故意，如妻子明知所孕育子女與丈夫沒有血緣關系，卻采用欺騙等手段使丈夫誤認為親生子女而履行撫養(yǎng)義務；后者為消極故意，如妻子與丈夫、他人均發(fā)生了足以懷孕的性關系，丈夫認為孩子親生而撫養(yǎng)，實際上孩子系婚外第三人的。與之相對，過失誤認撫養(yǎng)是指行為人主觀上反對誤認撫養(yǎng)結果，但因為疏忽大意或過度自信造成結果發(fā)生。如妻子在婚外通奸時采用避孕措施但失效，致使孩子父親系婚外第三人的是過度自信的過失。又如本案中，許某因醫(yī)院過失抱錯孩子，將姚某當作親生兒子撫養(yǎng)。醫(yī)院亦不愿此結果發(fā)生，屬疏忽大意的過失。

三是根據誤認者的人數分類，分為單方誤認撫養(yǎng)和雙方誤認撫養(yǎng)。前者是指在男女關系中僅一方誤認。妻子孕育他人子女，丈夫當作親生撫養(yǎng)的，屬單方誤認。后者指男女雙方均誤認。如本案中，許某和丈夫均將姚某誤認為親生兒子而撫養(yǎng)，屬于雙方誤認撫養(yǎng)。

三、法律規(guī)定與理論觀點

（一）法律規(guī)定與反思

我國民法中，親子關系的取得有三種方式。一是通過生育，親生子女與父母取得親子關系；二是通過再婚，實際履行撫養(yǎng)義務的繼父母與繼子女取得準親子關系；三是通過收養(yǎng)，在養(yǎng)父母與養(yǎng)子女之間創(chuàng)造親子關系，而消滅養(yǎng)子女與其親生父母的親子關系。誤認撫養(yǎng)難以歸入上述任何一種，故現行法不認可誤認撫養(yǎng)人和被撫養(yǎng)人存在親子關系。

現行法將親子關系的取得限縮為三種方式，固然簡化了親子關系的認定，但對誤認撫養(yǎng)等特殊情形的處理卻缺乏靈活與公平。本案中，許某撫養(yǎng)姚某近二十年，以母子的關系朝夕相處，早已建立起難以割舍的骨肉相連之情；許某又為姚某治療肝病投入巨額人力物力，付出費用數以十萬計。盡管如此，她卻不能在法律上取得姚某母親的身份，似違背了民法公平原則，亦忽視了公序良俗和公眾期待。

（二）主要理論觀點及評述

學界對誤認撫養(yǎng)中撫養(yǎng)者與被撫養(yǎng)者的身份關系有以下三種觀點：

一是親子關系直接否認說。該說認為，親子關系的存在以血緣關系為基礎與核心，沒有血緣關系的撫養(yǎng)人與被撫養(yǎng)人之間不可能僅因撫養(yǎng)行為而產生親子關系。［4］誤認撫養(yǎng)的事實一經證實，撫養(yǎng)人與被撫養(yǎng)人之間自始不存在親子關系。

二是親子關系否認訴權說。該說認為，親子關系固然以血緣為基礎，但仍需考慮社會和家庭穩(wěn)定。如婚內所生之子女，應推定為丈夫之子女；即使存在反對該親子關系存在的證據，也不宜立即認定其不復存在。法律應給予利害關系人以親子關系否認訴權，作為一形成訴權，以除斥期間為限。［5］利害關系人提起訴訟，經法院作出否認親子關系之裁判的，方得認定撫養(yǎng)人與被撫養(yǎng)人的親子關系自始不存在。利害關系人逾期不起訴，則否認訴權消滅，撫養(yǎng)人與被撫養(yǎng)人自始存在親子關系且不得變更。日本、德國、瑞士等國民法皆采此說。

三是事實親子關系說。該說認為，自然親子關系以血緣為前提條件，但事實親子關系或擬制親子關系則不以血緣為必要前提。既然繼父母實際履行撫養(yǎng)繼子女的義務、收養(yǎng)人收養(yǎng)他人子女，都可取得擬制親子關系，基于“舉輕以明重”的當然解釋，將孩子視為己出的誤認撫養(yǎng)也應取得擬制親子關系。有學者指出，這一事實親子關系可以參照繼父母子女關系與收養(yǎng)關系。單方誤認撫養(yǎng)的，誤認撫養(yǎng)人與被撫養(yǎng)人之間應視為有撫養(yǎng)關系的繼父與繼子女的關系；雙方誤認撫養(yǎng)的，則在誤認撫養(yǎng)人與被撫養(yǎng)人之間構成收養(yǎng)關系。［6］

在上述三種學說中，筆者認可事實親子關系說。親子關系直接否認說以血緣為唯一處理標準，不給予當事人選擇家事關系的權利。若適用此說，愿意繼續(xù)親子關系的誤認撫養(yǎng)人也不得不失去親子關系，不利于維護未成年人的利益、社會的公序良俗和家庭的和諧穩(wěn)定。親子關系否認訴權說考慮到了社會和家庭影響，但采取的卻是對客觀事實的回避態(tài)度，因為親子關系否認制度的兩個走向都將造成法律判斷與事實判斷的巨大鴻溝。若當事人不行使否認權，則誤認撫養(yǎng)人與被撫養(yǎng)人被認定為血緣親子關系，顯然與事實不符；若當事人行使否認權，則誤認撫養(yǎng)人與被撫養(yǎng)人的闔家歡樂便被一筆抹殺，以父母子女相稱的兩人在法律上沒有任何身份關系，似也與事實相悖。事實親子關系說則不僅考慮到了社會、家庭等因素，又調和了親子關系否認訴權說的內在矛盾。在尊重客觀事實，否認自然血緣關系的同時，又對誤認撫養(yǎng)行為做肯定評價，確認事實親子關系的存在。綜上所述，對于誤認撫養(yǎng)的身份關系，應采事實親子關系說。

四、身份關系制度設計

（一）身份關系認定制度

誤認撫養(yǎng)身份關系認定制度應取事實親子說。既然存在有撫養(yǎng)關系的繼父母子女關系、收養(yǎng)關系兩個制度，比照它們設計誤認撫養(yǎng)身份關系制度是自然而然的思路。但問題在于，是比照前者還是后者，抑或是據情形不同分別比照？筆者認為，應當比照后者，即收養(yǎng)關系，而且應當重點參照收養(yǎng)關系中的事實收養(yǎng)制度。

首先，繼父母子女關系并不適合用于誤認撫養(yǎng)，原因有二。一是被誤認撫養(yǎng)人不宜被評價為繼子女。繼子女是指丈夫或妻子于當前婚姻關系成立前所生之子女。誤認撫養(yǎng)中較為常見的單方誤認撫養(yǎng)往往發(fā)生于婚姻關系成立后，被撫養(yǎng)人與繼子女的概念并不相符。二是不利于保護誤認撫養(yǎng)人和被撫養(yǎng)人的合法權益。繼父母實際撫養(yǎng)繼子女的，只是在他們之間構建起擬制親子關系，而不消滅繼子女與親生父母的親子關系。由此可見，參照這一制度會造成被撫養(yǎng)人存在誤認撫養(yǎng)人以外的父母，不僅不利于侵權的維護，也易造成財產、監(jiān)護、贍養(yǎng)等一系列糾紛，給誤認撫養(yǎng)人和被撫養(yǎng)人的合法權益帶來風險。

其次，基于法律關系的相似性，收養(yǎng)關系中的事實收養(yǎng)關系適合作為誤認撫養(yǎng)的參照。在學理上，事實收養(yǎng)是指欠缺形式要件但具備實質要件的收養(yǎng)關系。誤認撫養(yǎng)同樣是撫養(yǎng)他人子女，同樣構成了實質的撫養(yǎng)關系，同樣欠缺收養(yǎng)的形式要件，只是因他人故意或過失存在誤以為撫養(yǎng)自己子女的主觀心理。綜合看來，事實收養(yǎng)與誤認撫養(yǎng)有較高的相似性，可以作為參照。事實收養(yǎng)制度存在的現實問題是，現行法律只承認1992年《收養(yǎng)法》施行前的事實收養(yǎng)關系，而一概否認其他情況的合法性。有學者建議應摒棄一概否認欠缺形式要件事實收養(yǎng)的法律規(guī)定，而構建新的事實收養(yǎng)認定制度，并將時效制度引入事實收養(yǎng)關系取得中。［7］筆者認為事實收養(yǎng)制度的構建與完善有利于保護收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的利益，將誤認撫養(yǎng)的情形納入其中，則更能提高家事法律規(guī)范的科學性與完備性。綜上，筆者建議，因他人過錯將非本人子女誤以為親生子女撫養(yǎng)五年以上的，自實際開始撫養(yǎng)之日起，該撫養(yǎng)人與被撫養(yǎng)人之間成立事實收養(yǎng)關系。在這一制度下，許某與姚某構成事實收養(yǎng)關系，姚某與其親生父母不具有法律上的親子關系。

（二）身份關系救濟制度

在誤認撫養(yǎng)法律關系中，誤認撫養(yǎng)人撫養(yǎng)的是他人所生之子女，是十足的受害方，在確認其與被撫養(yǎng)人事實收養(yǎng)關系的前提下，也應當給予充分的救濟途徑和合適的退出機制。既然誤認撫養(yǎng)身份關系認定制度是參照事實收養(yǎng)制度建立的，其救濟途徑或退出機制自然也應優(yōu)先參考收養(yǎng)制度。

根據《民法典》的規(guī)定，收養(yǎng)關系的退出機制有二。一是協議解除，即收養(yǎng)人與養(yǎng)子女或送養(yǎng)人達成解除收養(yǎng)關系的書面協議，并辦理解除收養(yǎng)關系登記。在養(yǎng)子女成年前，解除收養(yǎng)關系的協議由收養(yǎng)人和送養(yǎng)人達成，且養(yǎng)子女年滿8周歲的應征得其同意；在養(yǎng)子女成年后，解除協議由收養(yǎng)人和養(yǎng)子女達成。二是訴訟解除，收養(yǎng)人不履行撫養(yǎng)義務，存在虐待遺棄等行為的，送養(yǎng)人有權起訴解除收養(yǎng)關系。收養(yǎng)人與成年養(yǎng)子女關系惡化的，雙方均有權提起收養(yǎng)關系解除之訴。自解除之日起，收養(yǎng)關系消滅，原親子關系成立。養(yǎng)子女成年后解除的，養(yǎng)子女應當給付養(yǎng)父母撫養(yǎng)費；虐待、遺棄的，養(yǎng)父母有權追索收養(yǎng)期間的撫養(yǎng)費。［8］養(yǎng)子女未成年時解除的，除虐待、遺棄養(yǎng)子女的，養(yǎng)父母有權要求送養(yǎng)人補償撫養(yǎng)費。

收養(yǎng)關系的退出制度以養(yǎng)子女權益保護為核心，兼顧了收養(yǎng)人與送養(yǎng)人的利益，合理安排了三方權利義務。總體而言，收養(yǎng)關系退出制度適合誤認撫養(yǎng)身份關系救濟。但考慮到誤認撫養(yǎng)人長期將他人子女誤以為自己的親生子女而養(yǎng)育，是受害人，從公平原則出發(fā)，應當在一般收養(yǎng)關系解除規(guī)范之外創(chuàng)設新的解除權。筆者認為，在被撫養(yǎng)人未成年時，也應當給予誤認撫養(yǎng)人解除事實收養(yǎng)關系的訴權。同時，為了保障未成年人的健康成長，該訴權行使前提應為“可以找到撫養(yǎng)人親生父母一方以上且其具有撫養(yǎng)能力”。如妻子與他人通奸生子的，丈夫可以起訴解除與孩子的事實收養(yǎng)關系，并要求妻子和孩子親生父親補償先前支出的撫養(yǎng)費。在本案中，若適用這一制度，許某發(fā)現姚某并非親生兒子后相處不睦的，雙方均可以提起訴訟解除事實收養(yǎng)關系。

五、結語

隨著社會變遷，誤認撫養(yǎng)成為較常見的家庭法現象。和欺詐性撫養(yǎng)相比，誤認撫養(yǎng)外延更廣，有利于更全面完備地處理相關法律問題。誤認撫養(yǎng)根據造成誤認的責任人、責任人的主觀心理、誤認者的人數有不同的分類。我國現行法律認定誤認撫養(yǎng)法律關系當事人之間不存在親子關系，應予修正。綜合考量學界主流的親子關系直接否認說、親子關系否認訴權說和事實親子關系說，筆者采納事實親子關系說，建議認定誤認撫養(yǎng)人與被撫養(yǎng)人間成立事實收養(yǎng)關系，且該事實收養(yǎng)關系應當經過五年的取得時效方得生效。誤認撫養(yǎng)事實收養(yǎng)關系的解除的條件和法律后果應當參照收養(yǎng)關系的相關規(guī)定，但應給予誤認撫養(yǎng)人額外的解除權，允許其在未成年被撫養(yǎng)人的父母一人以上下落清楚且有撫養(yǎng)能力時，起訴請求解除事實收養(yǎng)關系。