網絡證據保全公證構建下的風險以及應對措施

李曉旭

（成武縣公證處，山東 菏澤 274200）

在互聯網時代背景下，關于網絡發(fā)生的侵權糾紛越來越多。網絡證據的保全公證對于司法審判具有重要的作用，由于目前法律法規(guī)及公證體制自身的不完善，導致網絡證據保全公證的效力難以得到真正實現，在司法裁判過程當中常常出現風險。因此，探討、分析網絡證據保全公證的風險與防范措施就顯得十分必要，下文展開具體的分析。

一、網絡證據保全公證在司法裁判中不被采信的風險分析

網絡證據保全公證應用的法律效力是指對于公證結果產生的具體作用，根據我國《公證法》《民事訴訟法》以及其他相關法律規(guī)定，公證書所具備的法律效力包括以下幾點。（1）公證書的證據能力不容置疑，因為我國《民事訴訟法》里明確規(guī)定“經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的證據，但有相反證據足以推翻公證證明的除外?！保?）人民法院對證據能力的審查可以酌情減免，這是必須在具有公證書的前提下。因為我國《民事訴訟法》中的規(guī)定表明人民法院在采取公證書來確認案件事實時，并不會因為事后撤銷了公證書，或證明公證書無效而承擔錯判的責任。（3）提交網絡證據保全公證書的當事人具有舉證責任，而經過公證所保全的證據可以免除當事人這一責任。這是最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》中明確指出的［1］。

二、不予采信的網絡證據保全公證存在的瑕疵

（一）公證書形式上的問題

公證書是司法文書的一種，具有法定效力，在一般情況下，其具有免除人民法院對證據能力審查責任，直接被采信的效果。但是，對于網絡證據保全公證來說，法院認為公證書存在瑕疵不予采信的情況屢屢發(fā)生。在形式上，公證書的瑕疵主要包括：（1）公證人申請不符合法律規(guī)定，我國《公證法》中明確規(guī)定：“當事人與申請公證的事項沒有利害關系的，公證機構不予辦理公證?！辈糠志W絡案件的訴訟中，代理人以自己的名義申請公證，同時公證處對于申請的審查不夠嚴格，從而造成了公證書的證明力出現瑕疵。（2）公證申請地和侵權地不符合，在《公證程序規(guī)則》中明確規(guī)定：“公證事項由當事人住所地、經常居住地、行為地或者事實發(fā)生地的公證機構受理?！北热缯f在某一案件審理過程中，公訴前原告委托人到某一地點進行公證，而在審理過程中，被告則對公證機構的真實性產生異議，其認為公證事項應該在當事人所在地進行公證，而與在與本案事實無關的公證處公證則會影響公證書的真實性。（3）公證書制作過程的問題，部分網絡證據保全公證書的制作過程十分容易出現問題，這主要是因為公證人員的大意所導致的，主要包括文書證明過程問題、文書證明力問題等等［2］。

（二）公證書實質上的瑕疵

公證書實質上的瑕疵主要是指公證書陳述內容當中出現問題，難以滿足存在事實充分反映方面的要求。一方面，實踐中受到部分公證人員信息技術利用不充分及信息化意識較為薄弱的影響，導致網絡證據保全公證狀況不佳，無法陳述案件事實，更有部分人員直接將錯誤事實給予公證，所以公證書不具備證明侵權的事實。另一方面，我國訴訟法中對于訴訟證據進行了相應的說明。若公證內容能夠被相應的證據推翻，則公證書的利用價值也會降低。

三、網絡證據保全公證瑕疵出現的原因分析

（一）網絡證據自身特點

網絡證據的特點包括：（1）技術性：在計算機系統(tǒng)內處理的信息都是經過計算機編制才能夠處理的，所以網絡證據從本質上來看，是一種二進制信息，其具有一定的技術性和無形性特點。（2）容易篡改破壞：在網絡中，數據傳輸的效率極高，所以網絡證據也具備實時性特點。網絡證據儲存起來比較方便，能夠客觀地反映真實情況，并且可以反復利用。但是另一方面，因為網絡證據大部分都是二進制信息，破壞此類信息的方式極為簡單，通過人為因素或技術因素篡改或破壞網絡證據，所以其穩(wěn)定性也有待提高。（3）范圍連續(xù)性：網絡證據的范圍不能夠確定，因為使用者有可能采用局域網，也有可能采用互聯網。并且在網絡侵權事件中，侵權者可能會通過多臺計算機實現其目的，而這些操作被儲存到不同計算機和服務器當中就會造成取證過程困難。

（二）公證人員缺乏網絡證據保全知識

當電腦沒有連接互聯網時，網絡證據的保全主要是針對硬盤內容的保護，比如在脫機情況下，瀏覽器仍然能夠恢復原先訪問的網頁，這些數據被制作成臨時文件儲存在硬盤當中，而公證人員可以通過打開網頁、登錄工具等方式進行測試。其次，當電腦連接互聯網后，如果計算機網絡中有部分節(jié)點信息被篡改，就會生成另一種網絡事實，公證人員在不具備專業(yè)計算機知識的前提下極有可能被欺騙。另外，通過修改服務器信息能夠修改IP地址。計算機的上網過程都需要服務器參與，而服務器傳遞的信息是十分復雜的，如果服務器內任意信息被修改或破壞，都有可能影響原本事實。最后，網絡病毒也是影響網絡證據的因素之一，有黑客通過病毒侵入公證系統(tǒng)，進而操作公證系統(tǒng)以達到自己的目的。

（三）網絡證據保全公證活動缺乏完善的法律保障

在法律層面，目前對于網絡證據保全公證的立法相對滯后，雖然在部分法律中對于這一項內容有所規(guī)定，但實際上其規(guī)定的內容十分簡單。不論是網絡證據的地位和性質，還是網絡證據保全程序的指導方面，都沒有一部法律對其作出明確規(guī)定。

四、網絡證據保全公證的風險防范措施

（一）完善網絡證據保全公證的形式審查

形式審查主要包括以下幾個方面：（1）資格審查：在公證程序當中，申請人是否具備公證資格是審查過程中的重點，其直接影響公證項目的受理。我國《公證法》和《公證程序規(guī)則》中明確規(guī)定：申請人與申請事項必須有“利害關系”，并以自己的名義向公證機構提出公證申請。公證人員在公證過程中，應避免由律師或所在單位作為申請主體進行公證申請，如果必須以代理人作為申請主體，則需要明確其代理權和具體范圍。（2）申請地：大部分網絡證據保全公證的申請地和侵權行為發(fā)生地并非一致，這是由互聯網的特點所導致的。雖然互聯網的廣域性不可避免，但是比如在合理范圍內可以違背地域管轄原則。如果僅僅是為了惡意規(guī)避法律，違反相關規(guī)定來進行異地公證申請，法官應結合其他證據酌情判斷。另一方面，公證員的公證權限也有明確規(guī)定，境外地區(qū)所辦理的公證應不予采信。所以在申請地方面也應該明確注意。（3）公證文書：部分網絡證據保全公證的文書過于簡單，沒有闡述具體事實情況，所以在法庭上勢必會遭到質疑?；ヂ摼W具有實時性的特點，所以公證人員在對網絡證據進行公證時，一定要明確記錄事實細節(jié)，避免給當事人帶來影響。首先公證書表面制作上需要注意的是將網絡域名、郵件地址、B2C格式填寫規(guī)范，避免標書錯誤。其次公證書記錄事實內容必須要全面，公證書的寫作必須包括要素、證明要務和實體要求三方面需求。盡量做到和紙質公證書相同，完整體現公證事實，同時具備網絡信息特點，利用打印、截圖等方式來反映客觀事實，避免因為網絡因素的干擾導致公證書受到質疑。

（二）完善網絡證據保全公證的實質審查

實質性審查的內容包括兩點：（1）要不斷完善網絡證據保全公證的真實性審查，不能在公證過程中加入其主觀判斷。（2）要不斷完善網絡證據保全公證的合法性審查。公證的基礎和前提是證明對象的合法性，所以說，法律推理在公證程序中極為重要。對于公證機構來說，申請人所提出的證明對象不具備真實性和合法性，必須根據其提供的證明材料、相關陳述，然后再通過規(guī)定程序認證后才能做出判斷。（3）避免使用盜版軟件，在網絡證據中，復合型和多樣性的特點十分多見，所以說，網絡證據的保全應該購買正版軟件。

五、結束語

網絡證據保全公證的過程比較復雜，且因為互聯網的特點，導致網絡證據會出現諸多風險因素，因此要不斷完善網絡證據保全公證的形式審查和實質審查，對網絡證據的公證過程不斷優(yōu)化和完善，這樣才能夠避免其中風險，使其發(fā)揮出正常效用。