比較法視域下公司董事賠償責(zé)任保險(xiǎn)立法問題研究
——基于日本第二次《公司法》修改的比較考察

王學(xué)士

(大連海事大學(xué)法學(xué)院，遼寧 大連 116026)

一、引言

董事賠償責(zé)任保險(xiǎn)(D&O, directors’and officers’ liability insurance)是為公司董事及其他高管人員(以下簡(jiǎn)稱董事)應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任提供補(bǔ)償?shù)囊环N損害保險(xiǎn)。在D&O保險(xiǎn)中，一般情況下將公司向董事進(jìn)行補(bǔ)償(indemnification)來填補(bǔ)其損失的公司補(bǔ)償擔(dān)保，以及因董事對(duì)公司或第三人應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任所蒙受的損害進(jìn)行填補(bǔ)的責(zé)任擔(dān)保兩部分打包成一份合同。1簡(jiǎn)而言之，D&O保險(xiǎn)是一種為補(bǔ)償或填補(bǔ)董事承擔(dān)的損害賠償金和防御費(fèi)用等的保險(xiǎn)類型，通常公司是投保人，公司董事是被保險(xiǎn)人。此外，根據(jù)美國各州公司法的明文規(guī)定，公司有權(quán)為董事購買D&O保險(xiǎn)，故此公司負(fù)擔(dān)保險(xiǎn)費(fèi)的合法性問題不存爭(zhēng)議。2而在日本法下，雖然D&O保險(xiǎn)亦是作為責(zé)任保險(xiǎn)構(gòu)成，但嚴(yán)格意義上來說，日本“D&O保險(xiǎn)”的“公司擔(dān)保特約條款”3無法與美國法所探討的責(zé)任保險(xiǎn)下的“公司補(bǔ)償擔(dān)保”等同視之。日本在引入美國“D&O保險(xiǎn)”制度時(shí)，盡管對(duì)如何調(diào)整《公司法》與D&O保險(xiǎn)之間的關(guān)系進(jìn)行過長時(shí)間的摸索，但最終于1993年引入其獨(dú)具特色的不以“公司補(bǔ)償”制度為前提的日本式“D&O保險(xiǎn)”模式。4

我國《公司法》未明確規(guī)定公司有權(quán)為董事購買D&O保險(xiǎn)，證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》《上市公司治理準(zhǔn)則》為公司可為董事購買D&O保險(xiǎn)提供了法律依據(jù)。然而，公司是否應(yīng)全額支付董事保險(xiǎn)費(fèi)，如何解決《公司法》第148條 第4款對(duì)利益沖突交易作出的規(guī)定與限制，學(xué)界尚未形成統(tǒng)一見解。5無獨(dú)有偶，日本自90年代推行D&O保險(xiǎn)制度以來，與我國一樣在D&O保險(xiǎn)費(fèi)用的負(fù)擔(dān)與禁止利益沖突交易規(guī)制的關(guān)系問題上爭(zhēng)執(zhí)不休，見解紛呈。在社會(huì)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)急速變化的背景下，重構(gòu)與公司治理相關(guān)的法律制度便成為亟待解決的重要課題之一。為此，日本于2019年第二次修改《公司法》，通過立法方式在《公司法》中增設(shè)D&O保險(xiǎn)合同相關(guān)規(guī)定，明確了D&O保險(xiǎn)的意義、公司有權(quán)全額負(fù)擔(dān)董事保險(xiǎn)費(fèi)用以及所需程序。

本文以我國《公司法》中是否有必要增設(shè)D&O保險(xiǎn)合同這一問題為主線，探討在明確公司有權(quán)全額負(fù)擔(dān)董事保險(xiǎn)費(fèi)用的基礎(chǔ)上，以信息披露規(guī)則的構(gòu)建，作為彌補(bǔ)董事會(huì)決議不足時(shí)的利益沖突問題應(yīng)對(duì)機(jī)制，以發(fā)揮D&O保險(xiǎn)提高管理層風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)水平和管理效率，進(jìn)而促進(jìn)企業(yè)創(chuàng)新之作用。因此，本文主要以日本法為素材，對(duì)日本第二次《公司法》修改過程作一個(gè)整體概觀之后，梳理并詳細(xì)分析日本如何將“D&O保險(xiǎn)”合同相關(guān)規(guī)定成文化(包括是否應(yīng)當(dāng)立法以及在程序上如何進(jìn)行規(guī)制)，希望藉此為我國今后探討D&O保險(xiǎn)問題提供借鑒。

二、概論：日本第二次《公司法》修改過程

日本《公司法》官方層面第二次修改正式啟動(dòng)于2017年2月9日，此前制定于2005年并于次年實(shí)施的日本《公司法》已由2014年6月頒布的《公司法部分修改法律》(以下簡(jiǎn)稱《2014年修改法》)進(jìn)行了一次修改。根據(jù)該附則第25條規(guī)定，在《2014年修改法》實(shí)施兩年后，為適應(yīng)公司聘用外部董事及社會(huì)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變化，法務(wù)省對(duì)與公司治理相關(guān)的法律制度應(yīng)有狀態(tài)進(jìn)行研討，根據(jù)研討結(jié)果，構(gòu)建強(qiáng)制設(shè)立公司外部董事之義務(wù)等必要措施。

在公司法制的修改研討中，《2014年修改法》實(shí)施后，除公司有義務(wù)設(shè)置在“研討條款”中明示的公司外部董事規(guī)則外，為實(shí)現(xiàn)股東大會(huì)決議程序的合理化，增設(shè)利用互聯(lián)網(wǎng)而不需經(jīng)個(gè)別股東同意即可向股東大會(huì)提供資料的制度，以及完善激勵(lì)董事提高企業(yè)價(jià)值的適當(dāng)規(guī)則等研討課題亦被指出。隨后，在關(guān)于公司治理改革的研討過程中，公益社團(tuán)法人“商事法務(wù)研究會(huì)”設(shè)立“公司法研究會(huì)”，對(duì)公司治理相關(guān)論點(diǎn)整理及規(guī)則的應(yīng)有狀態(tài)進(jìn)行了研討。最終在2017年2月9日法務(wù)省召開的“法制審議會(huì)”第178次會(huì)議上，時(shí)任法務(wù)大臣金田勝年提出關(guān)于第二次日本《公司法》修改的“第104號(hào)咨問”，并設(shè)立“法制審議會(huì)公司法制(公司治理等關(guān)系)分會(huì)”(以下簡(jiǎn)稱“公司法分會(huì)”)。之后經(jīng)過長時(shí)間的討論，“公司法分會(huì)”于2018年2月14日公布了《關(guān)于公司法制(公司治理等關(guān)系)修改的中間試案》(以下簡(jiǎn)稱《中間試案》)；與此同時(shí)，法務(wù)省民事局參事官室公布了《關(guān)于公司法制(公司治理等關(guān)系)修改的中間試案的補(bǔ)充說明》(以下簡(jiǎn)稱《補(bǔ)充說明》)，并對(duì)《中間試案》進(jìn)行“公開征求意見”，又對(duì)部分機(jī)關(guān)及團(tuán)體進(jìn)行了個(gè)別意見征詢。“公司法分會(huì)”在“公開征求意見”的基礎(chǔ)上，繼續(xù)進(jìn)行調(diào)查審議，于2019年1月16日提出了《關(guān)于公司法制(公司治理等關(guān)系)的綱要案》(以下簡(jiǎn)稱《綱要案》)。最終，上述法案在經(jīng)過眾議院和參議院的質(zhì)詢后，分別于2019年11月26日和同年12月4日以多數(shù)意見獲得通過，最終成立《修改公司法》(令和元年〔2019年〕法律第70號(hào))。同年12月11日，日本政府官報(bào)(號(hào)外第181號(hào))公布了法案的全文，除部分規(guī)定外，《修改公司法》將在公布之日起1年6個(gè)月內(nèi)開始 施行。

日本第二次修改《公司法》的內(nèi)容涉及諸多方面，包括進(jìn)一步規(guī)范股東大會(huì)的運(yùn)營及董事的職責(zé)履行、增設(shè)股東大會(huì)資料的電子提供制度、完善限制股東濫用提案權(quán)以及對(duì)給予董事報(bào)酬和費(fèi)用補(bǔ)償?shù)认嚓P(guān)規(guī)定。關(guān)于此次《公司法》的修改精髓，神田秀樹教授指出：“通過修改，一言以蔽之，達(dá)到《公司法》的‘高性能化’”。6本文著重對(duì)日本《修改公司法》中有關(guān)是否增設(shè)D&O保險(xiǎn)合同相關(guān)規(guī)定的討論，以及在增設(shè)時(shí)應(yīng)如何理解其內(nèi)容加以分析。

三、詳論：公司治理與D&O保險(xiǎn)

一直以來，日本的理論及實(shí)務(wù)層面均未就D&O保險(xiǎn)進(jìn)行過正面的討論，受日本政府主導(dǎo)的強(qiáng)化公司治理政策之影響，2015年7月24日由經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)省“關(guān)于公司治理系統(tǒng)的存在方式研究會(huì)”發(fā)布的《公司治理的實(shí)踐-面向提高企業(yè)價(jià)值的激勵(lì)與改革報(bào)告書》(以下簡(jiǎn)稱《改革報(bào)告書》)中，附件3《關(guān)于法律論點(diǎn)的解釋指南》(以下簡(jiǎn)稱《公司法解釋指南》)對(duì)關(guān)于D&O保險(xiǎn)費(fèi)用由公司全額負(fù)擔(dān)是否合法等現(xiàn)行法解釋上不明確的法律論點(diǎn)提供了一定的解釋。在此之后，“商事法務(wù)研究會(huì)”對(duì)上述問題進(jìn)一步研討并公布《公司法研究會(huì)報(bào)告書》。

另一方面，日本《公司法》沒有D&O保險(xiǎn)合同的明文規(guī)定，在《公司法解釋指南》中對(duì)是否應(yīng)在《公司法》中增設(shè)這一規(guī)定進(jìn)行了討論，在之后的“公司法分會(huì)”上，對(duì)D&O保險(xiǎn)合同進(jìn)行規(guī)定的意見得以采納。立法工作人員指出，此次《修改公司法》增設(shè)D&O保險(xiǎn)合同相關(guān)規(guī)定之目的在于，防止董事因其地位而增加成為損害賠償請(qǐng)求對(duì)象的風(fēng)險(xiǎn)，完善公司法上的配套制度。7

(一)增設(shè)D&O保險(xiǎn)之意義

在日本，D&O保險(xiǎn)已經(jīng)以上市公司為中心得到一定普及8，其意義主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，集聚優(yōu)秀人才。尤其近年從聘用公司外部董事和外國董事的觀點(diǎn)出發(fā)，此意義被重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)。第二，防止董事過度回避風(fēng)險(xiǎn)而不履行職務(wù)，利用D&O保險(xiǎn)作為激勵(lì)董事積極履職的手段。9亦即，D&O保險(xiǎn)在集聚人才的同時(shí)，通過對(duì)其給予適當(dāng)激勵(lì)，以避免董事由于過度擔(dān)心承擔(dān)損害賠償責(zé)任而怠于履行職責(zé)。

但一直以來，在訂立D&O保險(xiǎn)合同時(shí)應(yīng)采取何種程序尚不明確，理論上公司為董事訂立的保險(xiǎn)合同中，以董事為被保險(xiǎn)人通過公司債務(wù)負(fù)擔(dān)行為或公司支出直接對(duì)董事產(chǎn)生利益的交易，構(gòu)成日本《公司法》 第356條第1款第3項(xiàng)下的利益沖突交易(以下簡(jiǎn)稱“間接交易”)。這一交易有可能受到日本《公司法》第423條第3款等規(guī)定對(duì)利益沖突交易進(jìn)行的規(guī)制，即因《公司法》第356條第1款第2項(xiàng)或第3項(xiàng)(含第419條第2款準(zhǔn)用此等規(guī)定的情形)規(guī)定的交易，對(duì)公司造成損害的，董事或執(zhí)行董事推定為怠于履行職責(zé)之人。立法工作人員指出：鑒于D&O保險(xiǎn)的意義，適用如此嚴(yán)格的規(guī)制并不妥當(dāng)，對(duì)D&O保險(xiǎn)合同保單萎縮表示擔(dān)憂。10因此，為消除因D&O保險(xiǎn)而產(chǎn)生的擔(dān)憂，采取一定措施解決有損董事履行職責(zé)之合理性，及訂立D&O保險(xiǎn)合同時(shí)的利益沖突問題，日本第二次《修改公司法》通過立法方式增設(shè)D&O保險(xiǎn)合同相關(guān)規(guī)定(《修改公司法》第430條之3)。以下，在對(duì)《修改公司法》中D&O保險(xiǎn)合同相關(guān)規(guī)定進(jìn)行說明之前，首先對(duì)日本法下公司治理與D&O保險(xiǎn)之關(guān)系予以梳理。

1.公司治理與D&O保險(xiǎn)的關(guān)系

自2015年6月起，由金融廳與東京證券交易所聯(lián)合制定的《公司治理準(zhǔn)則》(Corporate Governance Code，以下簡(jiǎn)稱CG準(zhǔn)則)開始在日本上市公司實(shí)施，旨在實(shí)現(xiàn)“進(jìn)攻性治理”(攻（X）の（Ⅰ）（Ⅲ）ナasス)，即“不必過多強(qiáng)調(diào)諸如避免或抑制風(fēng)險(xiǎn)與防止公司丑聞等方面，而是要發(fā)揚(yáng)健全的企業(yè)家精神，謀求企業(yè)的可持續(xù)成長及中長期企業(yè)價(jià)值的提高”。在此基礎(chǔ)上，CG準(zhǔn)則的主要目標(biāo)之一是“促進(jìn)上市公司透明、公正、迅速及果斷的決策”，為此，董事會(huì)的主要職責(zé)是“構(gòu)建支持管理人員承擔(dān)適當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)的環(huán)境”，以及“兼顧決策機(jī)構(gòu)的多樣性及其規(guī)模適當(dāng)化，董事會(huì)應(yīng)由整體具備切實(shí)履行其職責(zé)之知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和能力之人員構(gòu)成”。

因此，謀求“企業(yè)的可持續(xù)成長和中長期企業(yè)價(jià)值的提高”，聘用包括外部獨(dú)立董事在內(nèi)有能力的全球化人才作為董事尤為重要。不過，如果未能營造有利于董事發(fā)展的制度環(huán)境，則無論報(bào)酬有多么豐厚，都難以集聚優(yōu)秀的人才。因此，在《改革報(bào)告書》中將董事就任條件作為公司治理中的重要機(jī)制之一，旨在對(duì)企業(yè)高管人員給予適當(dāng)激勵(lì)，以防止過度回避風(fēng)險(xiǎn)，并將D&O保險(xiǎn)、董事報(bào)酬與公司補(bǔ)償并列作為董事任職的構(gòu)成要素。具言之，明確董事個(gè)人不需負(fù)擔(dān)代表訴訟特約部分的保險(xiǎn)費(fèi)，而當(dāng)公司負(fù)擔(dān)時(shí)則明確所需程序，并進(jìn)一步提高公司利用D&O保險(xiǎn)的比重。

綜上，一直以來D&O保險(xiǎn)就被認(rèn)為是保護(hù)企業(yè)利益的重要手段，在近年公司治理改革的潮流中，D&O保險(xiǎn)再次得到支撐“進(jìn)攻性治理”這一理念的“一席之地”。由此，D&O保險(xiǎn)不僅在防御董事管理風(fēng)險(xiǎn)方面，而且在改善經(jīng)營環(huán)境以使董事較易承擔(dān)合理風(fēng)險(xiǎn)方面亦再次受到關(guān)注。

2.股東代表訴訟擔(dān)保特約部分的保險(xiǎn)費(fèi)負(fù)擔(dān)

(1)早期處理方式：董事個(gè)人負(fù)擔(dān)保險(xiǎn)費(fèi)

自1993年日本《商法》修改以來，公司對(duì)D&O保險(xiǎn)的需求不斷增加并在實(shí)踐中得到廣泛應(yīng)用。11但在修改前的《公司法》下至少有兩點(diǎn)問題尚未解決12：

其一，在公司與保險(xiǎn)公司之間訂立以董事為被保險(xiǎn)人的D&O保險(xiǎn)合同時(shí)，由于兩者之間存在利益沖突問題，因此可能會(huì)損害董事履行職責(zé)的合理性。

其二，在以董事為被保險(xiǎn)人的非D&O保險(xiǎn)合同中，由于公司對(duì)董事的債務(wù)支出行為構(gòu)成利益沖突交易，因此公司在訂立這類保險(xiǎn)合同時(shí)，有必要明確需經(jīng)何種程序，但學(xué)說上尚未形成統(tǒng)一見解。無論是就董事對(duì)第三人責(zé)任還是對(duì)公司責(zé)任，只要保險(xiǎn)事故不屬于故意引起(即免責(zé)事由)，公司即可在D&O保險(xiǎn)合同約定的限度范圍內(nèi)進(jìn)行補(bǔ)償。不過，在董事對(duì)公司責(zé)任中，投保人(公司)自身作為原告的情況下，通常會(huì)因擔(dān)心合謀訴訟(馴xv合XIV訴訟)而免除保險(xiǎn)人責(zé)任。

盡管在美國的股東代表訴訟中，董事對(duì)公司責(zé)任成為填補(bǔ)對(duì)象，但在日本則屬于“特約處理”。采此種處理方式的背景是，二十世紀(jì)90年代D&O保險(xiǎn)開始普及時(shí)，有學(xué)者批判道：由公司承擔(dān)因股東代表訴訟造成的損害賠償責(zé)任的保險(xiǎn)費(fèi)，相當(dāng)于事先免除董事對(duì)公司的責(zé)任。13因此，一般由董事個(gè)人承擔(dān)股東代表訴訟產(chǎn)生的保險(xiǎn)費(fèi)用。也就是說，1993年日本《商法》修改時(shí)，一方面，在對(duì)董事承擔(dān)損害賠償責(zé)任時(shí)提供補(bǔ)償?shù)谋ｋU(xiǎn)合同中，公司作為投保人負(fù)擔(dān)保險(xiǎn)費(fèi)實(shí)際上是受到日本《公司法》第361條對(duì)董事報(bào)酬作出的規(guī)制，所以一般由董事個(gè)人承擔(dān)保險(xiǎn)費(fèi)用而不能作為董事報(bào)酬；但另一方面，就《公司法》中的董事對(duì)公司責(zé)任的減輕制度(425條～427條)與利益沖突制度之間的關(guān)系，在董事因股東代表訴訟對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任情況下的保險(xiǎn)費(fèi)支付，以公司對(duì)其不能支付為前提，由此構(gòu)成“公司擔(dān)保特約條款”。在該條款下，即使投保人是公司，保險(xiǎn)費(fèi)實(shí)質(zhì)上亦由董事承擔(dān)，也就是說，保險(xiǎn)費(fèi)金額相當(dāng)于董事報(bào)酬。14

如此一來，在一直以來的實(shí)務(wù)中，就D&O保險(xiǎn)的保險(xiǎn)費(fèi)負(fù)擔(dān)問題，由董事對(duì)公司承擔(dān)法律上的損害賠償責(zé)任時(shí)所蒙受的損害進(jìn)行補(bǔ)償，即所謂代表訴訟特約部分的保險(xiǎn)費(fèi)(約占全部保險(xiǎn)費(fèi)的10%)。對(duì)于董事負(fù)擔(dān)部分，公司通過從董事報(bào)酬中先行扣除的方式向董事個(gè)人收取，通常與普通保險(xiǎn)條款部分中的保險(xiǎn)費(fèi)一并辦理支付手續(xù)。15這樣一來，雖然保險(xiǎn)合同內(nèi)容視具體商品各有所異，但日本式D&O保險(xiǎn)長期以來一直采用一種模式，即在基本合同(公司支付保險(xiǎn)費(fèi))中附加代表訴訟特約部分由董事支付保險(xiǎn)費(fèi)，以填補(bǔ)因第三人責(zé)任產(chǎn)生的損害賠償，并依次附加其他特約部分(投保人為公司)。

(2)保險(xiǎn)費(fèi)負(fù)擔(dān)的新模式：新型D&O保險(xiǎn)

但學(xué)界逐漸對(duì)上述實(shí)務(wù)處理方式提出疑問。例如在《公司法解釋指南》中指出，考察一些國家的做法，如果通過一定程序以確保董事履行職責(zé)的適當(dāng)性抑或合理性，公司全額負(fù)擔(dān)包括代表訴訟特約部分在內(nèi)的D&O保險(xiǎn)費(fèi)用，則這種情況不適用《公司法》對(duì)董事報(bào)酬作出的規(guī)制。16

對(duì)此，甘利公人教授作如下闡釋：審視公司法精神可以得知，董事對(duì)公司的損害賠償責(zé)任是以具有恢復(fù)公司損失(損害填補(bǔ))以及抑制董事違法行為(違法抑制)的功能為前提，即使公司全額負(fù)擔(dān)D&O保險(xiǎn)費(fèi)用，亦能通過D&O保險(xiǎn)恢復(fù)公司的損害，因此并不妨礙損害填補(bǔ)功能的實(shí)現(xiàn)。進(jìn)一步主張，D&O保險(xiǎn)合同條款覆蓋了董事在履行職責(zé)時(shí)產(chǎn)生的不可避免之風(fēng)險(xiǎn)，因此違法抑制功能并不會(huì)受到損害?？偨Y(jié)來說，如果通過一定程序，公司有權(quán)全額負(fù)擔(dān)包括股東代表訴訟敗訴時(shí)擔(dān)保部分在內(nèi)的保險(xiǎn)費(fèi)用。17

在判斷是構(gòu)成董事報(bào)酬還是履行職責(zé)所需費(fèi)用的問題上，有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)綜合與履行職責(zé)的關(guān)聯(lián)性、必要性以及董事離職時(shí)是否獲得到私人便利等要素進(jìn)行判斷。18還有學(xué)者認(rèn)為，從D&O保險(xiǎn)費(fèi)用負(fù)擔(dān)的意義來看，可以說：①D&O保險(xiǎn)的覆蓋范圍僅限于董事履行職責(zé)行為引起的責(zé)任，即要求與職務(wù)具有關(guān)聯(lián)性；②D&O保險(xiǎn)是對(duì)董事履行職責(zé)時(shí)其個(gè)人不可避免地產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任等風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行補(bǔ)償?shù)谋ｋU(xiǎn)，因此應(yīng)適當(dāng)降低風(fēng)險(xiǎn)，以使董事在承擔(dān)適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)之際履行職責(zé)并為公司創(chuàng)造利潤，即要求為履行職責(zé)確有必要；③根據(jù)D&O保險(xiǎn)合同免責(zé)條款，董事個(gè)人并不會(huì)因離職而獲得到個(gè)人便利。19因此，D&O保險(xiǎn)的保險(xiǎn)費(fèi)是董事為履行職責(zé)所需之費(fèi)用，沒有必要按照《公司法》對(duì)董事報(bào)酬作出的限制采取必要的程序。由此，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)亦隨之轉(zhuǎn)移到公司應(yīng)通過何種程序支付保險(xiǎn)費(fèi)這一問題上。

在此基礎(chǔ)上，作為公司在現(xiàn)行法上合法地全額負(fù)擔(dān)保險(xiǎn)費(fèi)用所需程序之示例，《改革報(bào)告書》及《公司法解釋指南》列舉了以下兩種情況：①經(jīng)董事會(huì)同意；②經(jīng)公司外部董事過半數(shù)的任意委員會(huì)同意，或者公司外部董事全體同意。這樣一來，通過①②程序后，公司有權(quán)全額負(fù)擔(dān)包括代表訴訟特約部分在內(nèi)的保險(xiǎn)費(fèi)用。不過，①②程序僅是個(gè)例，并不排除其他將D&O保險(xiǎn)費(fèi)用合法地由公司全額負(fù)擔(dān)的情況。

此外，上述①“經(jīng)董事會(huì)同意”是指，嚴(yán)格意義上應(yīng)根據(jù)《公司法》規(guī)定披露與董事會(huì)有關(guān)的利益沖突交易的重要事實(shí)，在得到其同意后，立即報(bào)告與交易有關(guān)的重要事實(shí)。有學(xué)者認(rèn)為，公司負(fù)擔(dān)D&O保險(xiǎn)的保險(xiǎn)費(fèi)是董事履行職責(zé)所需費(fèi)用支出，而不直接適用利益沖突交易規(guī)制。20還有學(xué)者認(rèn)為，在董事承擔(dān)損害賠償責(zé)任時(shí)，通過D&O保險(xiǎn)來填補(bǔ)其個(gè)人損失，可能使得公司支出的財(cái)產(chǎn)最終導(dǎo)致董事獲益。從這個(gè)意義上講，應(yīng)構(gòu)建解決實(shí)質(zhì)性、結(jié)構(gòu)性的利益沖突問題的決議程序。亦即，為消除這種利益沖突性質(zhì)上的擔(dān)憂，作為必要程序列舉了保守且穩(wěn)妥的例子。如此一來，可以說，如果通過上述①②程序，則不構(gòu)成《公司法》中的董事報(bào)酬。21換言之，D&O保險(xiǎn)的保險(xiǎn)費(fèi)，如果經(jīng)過能消除這種利益沖突擔(dān)憂的程序，則作為在一定范圍內(nèi)的董事履行職責(zé)費(fèi)用，根據(jù)《公司法》該費(fèi)用亦能合法地由公司全額負(fù)擔(dān)。

3.D&O保險(xiǎn)模式選擇與稅務(wù)處理

關(guān)于稅務(wù)處理問題，在早期D&O保險(xiǎn)費(fèi)用的處理模式下，如果公司支付普通保險(xiǎn)條款部分的保險(xiǎn)費(fèi)，則可作為公司經(jīng)費(fèi)予以處理；但在公司承擔(dān)代表訴訟特約部分保費(fèi)的情況下，其對(duì)董事提供的經(jīng)濟(jì)利益(視為已支付董事報(bào)酬)亦被作為報(bào)酬課稅的對(duì)象。22

但是，日本國稅廳于2016年2月24日以答復(fù)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)省詢問的形式，公布了《關(guān)于新公司董事賠償責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)費(fèi)在稅務(wù)上的處理(信息)》，就公司負(fù)擔(dān)代表訴訟特約部分的保險(xiǎn)費(fèi)用問題指出：“如果公司通過董事會(huì)決議等程序由其合法負(fù)擔(dān)保險(xiǎn)費(fèi)，則不構(gòu)成向董事提供經(jīng)濟(jì)利益，不需對(duì)董事個(gè)人進(jìn)行報(bào)酬課稅。”通過該決議程序公司負(fù)擔(dān)的保險(xiǎn)費(fèi)可以說是公司自身應(yīng)支付的費(fèi)用，實(shí)務(wù)中基本上將其作為公司的損失金來處理。受國稅廳見解影響，近年來D&O保險(xiǎn)產(chǎn)品設(shè)計(jì)亦隨之發(fā)生變更。

由此觀之，如果經(jīng)過公司董事會(huì)同意等程序，則保險(xiǎn)費(fèi)用可由公司全額負(fù)擔(dān)以投保D&O保險(xiǎn)。此時(shí)，在條款構(gòu)造上，不需將股東代表訴訟敗訴時(shí)擔(dān)保部分作為“特約”加以區(qū)分，在普通條款中不設(shè)置免除代表訴訟特約部分的條款形式也隨之開始普及。

(二)D&O保險(xiǎn)合同規(guī)則增設(shè)之爭(zhēng)辯

但另一方面，自“公司法分會(huì)”設(shè)立以來，實(shí)務(wù)界就主張，D&O保險(xiǎn)的運(yùn)用已在實(shí)務(wù)中固定下來，因此缺乏增設(shè)的必要性。盡管如此，《中間試案》為消除與利益沖突規(guī)則相關(guān)的法律解釋上的疑義，以提高法律的穩(wěn)定性、完善恰當(dāng)運(yùn)用D&O保險(xiǎn)所需之規(guī)則，立法工作人員提案在《公司法》中增設(shè)D&O保險(xiǎn)合同相關(guān)規(guī)定以及在應(yīng)對(duì)因訂立該合同而產(chǎn)生疑慮之弊端的同時(shí)，明確公司訂立這一類合同時(shí)所需程序。

除此以外，日本法務(wù)省亦表示，如果公司全額支付包括代表訴訟特約部分在內(nèi)的保費(fèi)，則與以往類型相比，填補(bǔ)限額(limit of liability)有可能被設(shè)定得更高，無法否定有可能超過保護(hù)董事本來應(yīng)有的水準(zhǔn)，故此需要在程序上進(jìn)行一定的規(guī)制。在對(duì)《中間試案》公開征求意見的過程中，部分高校及律師協(xié)會(huì)等對(duì)增設(shè)D&O保險(xiǎn)合同相關(guān)規(guī)定持贊同意見。23如此一來，此后的“公司法分會(huì)”在設(shè)置該規(guī)則的方向上進(jìn)行了進(jìn)一步討論。

(三)增設(shè)D&O保險(xiǎn)合同相關(guān)規(guī)定的內(nèi)容

1.定義及規(guī)制對(duì)象

《修改公司法》第430條將“日本式D&O保險(xiǎn)”定義為，“在公司與保險(xiǎn)公司之間訂立的保險(xiǎn)合同中，約定由保險(xiǎn)人填補(bǔ)因董事承擔(dān)履行職責(zé)的責(zé)任或被追究責(zé)任的相關(guān)請(qǐng)求而產(chǎn)生的損失，以董事等作為被保險(xiǎn)人的一種保險(xiǎn)。換言之，排除《法務(wù)省令》規(guī)定的保險(xiǎn)合同類型，并滿足該定義之保險(xiǎn)即為“日本式D&O保險(xiǎn)”。目前，根據(jù)《法務(wù)省令》，排除對(duì)象將包括A類型的產(chǎn)品賠償責(zé)任保險(xiǎn)(PL保險(xiǎn))、企業(yè)綜合賠償責(zé)任保險(xiǎn)(CGL保險(xiǎn))和使用者賠償責(zé)任保險(xiǎn)等24，以及B類型的機(jī)動(dòng)車損害賠償責(zé)任保險(xiǎn)、任意機(jī)動(dòng)車保險(xiǎn)和海外旅行保險(xiǎn)等保險(xiǎn)合同等。25如此一來，通過排除此類保險(xiǎn)合同，即相當(dāng)于“日本式D&O保險(xiǎn)”。神田秀樹教授認(rèn)為，《法務(wù)省令》中排除的保險(xiǎn)合同類型并非是限定列舉，而是示例列舉。26

此外，在美國，D&O保險(xiǎn)保單一般包括對(duì)董事和高管人員責(zé)任保險(xiǎn)(side A coverage)、對(duì)公司補(bǔ)償保險(xiǎn)(side B coverage)和對(duì)證券賠償訴訟補(bǔ)償保險(xiǎn)(side C coverage)三種。而在日本，上述D&O保險(xiǎn)定義的規(guī)制對(duì)象僅為高管人員責(zé)任部分，《中間試案》階段，有學(xué)者主張除此部分以外，對(duì)公司補(bǔ)償部分也屬規(guī)制對(duì)象。但持反對(duì)立場(chǎng)者認(rèn)為，如果在《公司法》中設(shè)立與公司補(bǔ)償相關(guān)合理的規(guī)則并加以適用，則沒有必要再次適用D&O保險(xiǎn)相關(guān)規(guī)則，因此對(duì)公司補(bǔ)償部分不屬于規(guī)制對(duì)象。27

2.程序上的規(guī)制

如前所述，在D&O保險(xiǎn)中，存在利益沖突風(fēng)險(xiǎn)較高的合同類型，其內(nèi)容可能會(huì)影響董事履行職責(zé)的合理性。鑒于此，決定D&O保險(xiǎn)合同內(nèi)容的決策機(jī)構(gòu)，必須以是否存在利益沖突交易為基準(zhǔn)。

在現(xiàn)行《公司法》下，利益沖突交易的同意須經(jīng)股東大會(huì)(設(shè)置董事會(huì)的公司由董事會(huì)決議)決議。即使在能夠?qū)⒙男新氊?zé)的決定權(quán)委托給董事或執(zhí)行董事的“監(jiān)事委員會(huì)設(shè)置公司”及“提名委員會(huì)等設(shè)置公司”28中，董事會(huì)亦不能將利益沖突交易的批準(zhǔn)委托給董事或執(zhí)行董事。因此，《修改公司法》第430條明確了D&O保險(xiǎn)合同內(nèi)容的決定程序，并同樣遵循了上述規(guī)定。此外，在“監(jiān)事設(shè)置公司”29中，董事會(huì)亦不可將此決定權(quán)委托給董事。有學(xué)者指出，在《公司法解釋指南》中討論的是關(guān)于D&O保險(xiǎn)的保險(xiǎn)費(fèi)，系包括代表訴訟特約部分在內(nèi)的保險(xiǎn)費(fèi)用是否由公司全額負(fù)擔(dān)的問題，該問題與決定保險(xiǎn)合同內(nèi)容并無關(guān)系。30

3.利益沖突交易規(guī)制的適用除外

在現(xiàn)行《公司法》下，如果D&O保險(xiǎn)合同構(gòu)成間接交易，則在董事會(huì)設(shè)置公司中需經(jīng)董事會(huì)同意以及該交易后向其報(bào)告重要事實(shí)，在董事會(huì)設(shè)置公司以外的公司中需經(jīng)股東大會(huì)的同意，在該交易對(duì)公司造成損害的情況下，推定與該交易相關(guān)的董事存在履職懈怠行為。31但如果適用這一推定規(guī)則，則在為董事訂立保險(xiǎn)合同所產(chǎn)生的對(duì)公司損害的解釋論下，根據(jù)《公司法》第423條第1款規(guī)定，董事責(zé)任容易被承認(rèn)。但鑒于是對(duì)激勵(lì)董事而訂立保險(xiǎn)合同這一中心思想，一直以來的嚴(yán)格規(guī)則不適用于此。因此，在《修改公司法》中，在為董事訂立保險(xiǎn)合同這一問題上，將董事作為被保險(xiǎn)人時(shí)不適用利益沖突交易的規(guī)制。

另外，如果不適用利益沖突交易規(guī)制，則排除適用日本《民法》第108條“雙方代理”的規(guī)定32亦不被適用。也就是說，當(dāng)《民法》第108條的規(guī)則適用于間接交易時(shí)，如果訂立以公司為投保人、董事為被保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)合同構(gòu)成間接交易，則根據(jù)該條規(guī)定此保險(xiǎn)合同可能構(gòu)成無權(quán)代理。因此，在《修改公司法》中，為董事訂立的保險(xiǎn)合同既不適用利益沖突交易規(guī)制，亦不適用《民法》第108條規(guī)定。33有學(xué)者認(rèn)為，在決定D&O保險(xiǎn)合同內(nèi)容的董事會(huì)決議中，被保險(xiǎn)人(董事)構(gòu)成《公司法》第369條第2款的“特殊利害關(guān)系”，即對(duì)董事會(huì)決議“有特殊利害關(guān)系的董事不得參與表決?！边€有學(xué)者指出，在董事會(huì)決議中，如果所有董事都具有共同的利害關(guān)系，則不適用該條款。34如此一來，通常全體董事都將成為被保險(xiǎn)人，換言之，均不適用“特殊利害關(guān)系”規(guī)定。因此，僅通過董事會(huì)決議不足以應(yīng)對(duì)利益沖突的問題，需構(gòu)建披露等其他規(guī)則。

4.信息披露

關(guān)于D&O保險(xiǎn)合同內(nèi)容的披露問題，《公司法解釋指南》并未將其作為討論對(duì)象，“公司法分會(huì)”對(duì)此進(jìn)行了激烈的討論。其基本出發(fā)點(diǎn)為，除如何考慮董事間利益沖突的時(shí)機(jī)之外，D&O保險(xiǎn)合同內(nèi)容還包括例如公司業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)等對(duì)市場(chǎng)有意義的信息。35

在“公司法研究會(huì)”中，學(xué)界就公司是否應(yīng)披露D&O保險(xiǎn)合同內(nèi)容等信息的問題存在兩種意見。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“美國紐約州要求公司披露保險(xiǎn)費(fèi)，加拿大要求公司披露保險(xiǎn)費(fèi)和保險(xiǎn)金額之信息，即使信息披露并不意味著保險(xiǎn)系統(tǒng)本身不起作用。信息披露的目的尤為重要，除過大的保險(xiǎn)費(fèi)和利益沖突問題外，作為評(píng)價(jià)公司治理指標(biāo)之一，亦有必要向股東、投資者提供信息，因此可以以該理由強(qiáng)制信息披露。”另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“作為投資者亦希望公司披露是否訂立D&O保險(xiǎn)合同，其內(nèi)容如何？如可以披露被保險(xiǎn)人的范圍、填補(bǔ)或免責(zé)的內(nèi)容；至于保險(xiǎn)金額，則鑒于披露的負(fù)面效果較大，僅披露保險(xiǎn)費(fèi)足矣?！?6

《中間試案》提案認(rèn)為，“公開公司”37為董事訂立D&O保險(xiǎn)合同時(shí)應(yīng)在事業(yè)報(bào)告中披露被保險(xiǎn)人等信息，但對(duì)是否應(yīng)披露保險(xiǎn)金額、保險(xiǎn)費(fèi)或基于該保險(xiǎn)合同進(jìn)行的支付金額這一問題上持“保留意見”態(tài)度。在對(duì)此“公開征求意見”過程中，對(duì)披露被保險(xiǎn)人等信息持贊同意見的，主要來自部分高校和律師協(xié)會(huì)。其贊同理由主要如下：一是在“公開公司”中，作為防止D&O保險(xiǎn)助長董事“道德風(fēng)險(xiǎn)”(moral hazard)的“制動(dòng)器”，事業(yè)報(bào)告的內(nèi)容中包含D&O保險(xiǎn)合同被保險(xiǎn)人及內(nèi)容概要，并使得確保D&O保險(xiǎn)合同內(nèi)容的合理性及股東監(jiān)督的實(shí)效性之規(guī)則發(fā)揮作用；二是D&O保險(xiǎn)是公司為董事利益而負(fù)擔(dān)費(fèi)用，其意義與董事報(bào)酬相同，故此需要向股東進(jìn)行信息披露；三是保險(xiǎn)合同內(nèi)容是投資者評(píng)估公司承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)的重要指標(biāo)，故公司訂立保險(xiǎn)合同的內(nèi)容對(duì)股東(投資者)來說是重要的信息。亦即，即使在訂立合同時(shí)要求遵守《公司法》上的程序規(guī)定，但由于D&O保險(xiǎn)在性質(zhì)上包括公司外部董事在內(nèi)所有董事都是利害關(guān)系人，因此，以經(jīng)董事會(huì)同意以及向其報(bào)告為基礎(chǔ)的程序規(guī)制能否有效抑制“道德風(fēng)險(xiǎn)”令人懷疑。所以，信息披露有望發(fā)揮作用。38

與此相對(duì)，經(jīng)濟(jì)界、保險(xiǎn)公司則對(duì)此持強(qiáng)烈反對(duì)意見。主要原因包括以下三點(diǎn)：其一，D&O保險(xiǎn)合同內(nèi)容構(gòu)成公司經(jīng)營中的技術(shù)訣竅或隱匿信息、風(fēng)險(xiǎn)信息，信息披露可能滋生負(fù)面影響；其二，信息披露可能引發(fā)產(chǎn)生濫訴、提升訴訟金額或和解賠償金額等弊端；其三，信息披露可能導(dǎo)致D&O保險(xiǎn)的利用率下降，從而致使公司無法集聚優(yōu)秀人才。

不過，在“公開征求意見”中，也有意見指出：就90%以上的上市公司加入D&O保險(xiǎn)的現(xiàn)狀來看，披露D&O保險(xiǎn)合同被保險(xiǎn)人和內(nèi)容概要信息，并不能直接得出濫訴、提升訴訟金額或和解賠償金額之結(jié)論。另外，在實(shí)務(wù)中，鑒于大多情況下全體董事都成為D&O保險(xiǎn)合同被保險(xiǎn)人，對(duì)于董事?lián)p害賠償責(zé)任，由于以董事為被保險(xiǎn)人難以僅需通過董事會(huì)決議來解決利益沖突交易問題，因此有必要向股東披露該保險(xiǎn)合同相關(guān)信息。39

另一方面，對(duì)于應(yīng)否披露《中間試案》提案的保險(xiǎn)金額等信息，在“公開征求意見”中，多數(shù)意見認(rèn)為，在D&O保險(xiǎn)合同的披露內(nèi)容中，不應(yīng)包括保險(xiǎn)金額、保險(xiǎn)費(fèi)或保險(xiǎn)支付金額。其反對(duì)理由主要包括以下四方面：其一，披露保險(xiǎn)金額和保險(xiǎn)費(fèi)等信息近似于對(duì)風(fēng)險(xiǎn)信息的披露，有可能給市場(chǎng)帶來負(fù)面影響；其二，無法消除因信息披露而提升訴訟金額或和解賠償金額等引發(fā)的弊端；其三，從防止“道德風(fēng)險(xiǎn)”角度來看，是否有必要披露這些事項(xiàng)并不明確；其四，如果披露這些事項(xiàng)，則可能會(huì)喪失D&O保險(xiǎn)合同內(nèi)容設(shè)計(jì)的靈活性。除此之外，在與報(bào)酬規(guī)制等協(xié)調(diào)問題上，還存在：①應(yīng)披露保險(xiǎn)金額；②對(duì)披露保險(xiǎn)金額等引起的弊端之擔(dān)心是否妥當(dāng)這一點(diǎn)并未進(jìn)行合理說明；③根據(jù)保險(xiǎn)金額、保險(xiǎn)費(fèi)及保險(xiǎn)合同進(jìn)行的保險(xiǎn)給付金額中的一部分應(yīng)作為信息披露對(duì)象等意見。40

基于以上爭(zhēng)議，在隨后的“公司法分會(huì)”第12次以及15次會(huì)議中對(duì)信息披露問題繼續(xù)進(jìn)行審議，基本形成其披露內(nèi)容包括D&O保險(xiǎn)合同的被保險(xiǎn)人與內(nèi)容概要的觀點(diǎn)。在此后的“公司法分會(huì)”討論中，就保險(xiǎn)給付金額等披露問題，部分學(xué)者持強(qiáng)烈反對(duì)立場(chǎng)，最終未包含在《綱要案》規(guī)定的信息披露事項(xiàng)中。41亦即，關(guān)于D&O保險(xiǎn)合同的披露對(duì)象，將由《法務(wù)省令》在事業(yè)年度的最后一天對(duì)“公開公司”要求，將董事與賠償責(zé)任保險(xiǎn)合同相關(guān)的一定事項(xiàng)作為必須包含在事業(yè)報(bào)告的內(nèi)容中的事項(xiàng)。在內(nèi)容概要中，明確應(yīng)披露內(nèi)容包括董事負(fù)擔(dān)保險(xiǎn)費(fèi)的比例、作為填補(bǔ)對(duì)象之保險(xiǎn)事故的概要以及采取措施防止因D&O保險(xiǎn)合同而損害該董事職責(zé)履行的合理性時(shí)的該措施內(nèi)容。

四、結(jié)論：日本增設(shè)D&O保險(xiǎn)合同規(guī)則的借鑒意義

綜上所述，日本在第二次《修改公司法》中，在構(gòu)建激勵(lì)董事規(guī)則的同時(shí)，為確保董事履行職責(zé)之適當(dāng)性增設(shè)了為董事訂立保險(xiǎn)合同相關(guān)規(guī)定。通過對(duì)日本修法過程中相關(guān)論爭(zhēng)的梳理分析，可以得出對(duì)我國的兩點(diǎn)借鑒意義。

(一)增設(shè)D&O保險(xiǎn)制度之必要性

D&O保險(xiǎn)作為“舶來品”于2002年首次引入中國，但我國《公司法》中并無該保險(xiǎn)的相關(guān)規(guī)定，僅在部門規(guī)章層面承認(rèn)上市公司可為董事投保D&O保險(xiǎn)。鑒于上市公司承擔(dān)更多的社會(huì)公眾利益，上市公司董事往往面臨著更大的履職風(fēng)險(xiǎn)。如開篇所述，我國與日本一樣，在引入D&O保險(xiǎn)之后，學(xué)界對(duì)保險(xiǎn)費(fèi)負(fù)擔(dān)問題以及由此產(chǎn)生的利益沖突交易等問題長期爭(zhēng)論不休。尤其是在《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(五)》于2019年4月29日實(shí)施后，更增加了董事在履行職責(zé)中的風(fēng)險(xiǎn)，即其第1條規(guī)定了在公司董事利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益時(shí)，履行法定程序不能成為豁免關(guān)聯(lián)交易賠償責(zé)任的抗辯理由。如此一來，如何通過對(duì)董事給予適當(dāng)激勵(lì)，以避免董事由于過度擔(dān)心承擔(dān)損害賠償責(zé)任而怠于履行職責(zé)，亦是我國當(dāng)前面臨的難題之一。通過比較法考察，本文提出有必要增設(shè)D&O保險(xiǎn)合同相關(guān)規(guī)定，其理由如下：

其一，洞察日本法可以明確的是，董事賠償責(zé)任保險(xiǎn)合同是以公司與董事之間存在利益沖突交易為前提，D&O保險(xiǎn)合同相關(guān)規(guī)定是為了消除該交易規(guī)制而增設(shè)的獨(dú)立規(guī)定。在利益沖突交易規(guī)制不僅在解釋論中有不明確之處，而且在立法論上亦有疑問之余地的當(dāng)前境況下，此次修法可謂是重新審視現(xiàn)行法下利益沖突交易限制是否為妥當(dāng)規(guī)制的絕好契機(jī)。42盡管擴(kuò)大D&O保險(xiǎn)合同內(nèi)容有增加公司負(fù)擔(dān)保險(xiǎn)費(fèi)用之不足，但如學(xué)者所指出的那樣，如果由個(gè)人負(fù)擔(dān)部分保險(xiǎn)費(fèi)用，則會(huì)對(duì)D&O保險(xiǎn)合同填補(bǔ)限額的擴(kuò)大和支付條件的緩和等造成障礙，通過增設(shè)D&O保險(xiǎn)合同相關(guān)規(guī)定明確公司全額負(fù)擔(dān)保險(xiǎn)費(fèi)用，可以期待D&O保險(xiǎn)提高管理層的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)水平和管理效率，進(jìn)而促進(jìn)企業(yè)創(chuàng)新。在本文看來，由公司全額負(fù)擔(dān)董事的保險(xiǎn)費(fèi)用似乎違反了《公司法》關(guān)于禁止董事與公司之間進(jìn)行利益沖突交易的規(guī)定。然而，董事(被保險(xiǎn)人)并非全面受益，其在保險(xiǎn)合同中能獲得之利益僅僅是不確定的消極利益，并非任何現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)利益，其自身亦承擔(dān)一定責(zé)任；另一方面，如果沒有D&O保險(xiǎn)，不僅公司對(duì)董事的補(bǔ)償?shù)貌坏教钛a(bǔ)，受害人的賠償也存在很大的不確定性，因此由公司全額負(fù)擔(dān)D&O保險(xiǎn)費(fèi)用具有一定的合理性。

其二，就我國現(xiàn)實(shí)情況來看，近年來不斷增加的民事索賠案件也加大了公司及董事對(duì)D&O保險(xiǎn)的市場(chǎng)需求。43董事有可能對(duì)公司及第三人承擔(dān)民事責(zé)任，所以從正面承認(rèn)公司負(fù)擔(dān)必要的D&O保險(xiǎn)成本的立法解決方式明快透髓，可以消除學(xué)理上的不必要爭(zhēng)論，具有借鑒意義。

其三，從比較法的視角來看，美國D&O保險(xiǎn)基本上是以公司法上公司對(duì)董事提供補(bǔ)償之制度(公司補(bǔ)償制度)為前提構(gòu)建的。亦即，公司補(bǔ)償制度與D&O保險(xiǎn)有被稱為猶如“車之雙輪”的互補(bǔ)互促關(guān)系，在對(duì)第三人責(zé)任的案件中，通常是公司補(bǔ)償制度發(fā)揮作用，在對(duì)公司責(zé)任等無法利用公司補(bǔ)償制度的案件中則是D&O保險(xiǎn)發(fā)揮作用。44實(shí)際上，日本在引入D&O保險(xiǎn)時(shí)，對(duì)如何調(diào)整其與公司法之關(guān)系亦展開過激烈爭(zhēng)論。其結(jié)果是，在2019年第二次《公司法》修改時(shí)，不僅增設(shè)了D&O保險(xiǎn)合同相關(guān)規(guī)定，亦以立法形式明確公司補(bǔ)償制度(《修改公司法》第403條之2)。即董事因履行職責(zé)時(shí)的過失而給他人造成經(jīng)濟(jì)損失，被第三人起訴時(shí)，公司可以在一定范圍內(nèi)補(bǔ)償律師費(fèi)用和賠償金。45綜上，無論是美國還是日本，在D&O保險(xiǎn)合同相關(guān)規(guī)定的立法問題上均考慮到其與《公司法》上的補(bǔ)償制度之關(guān)系。我國在引入D&O保險(xiǎn)時(shí)，盡管參照了美國D&O保險(xiǎn)模式，但在討論是否應(yīng)當(dāng)在《公司法》中明文規(guī)定D&O保險(xiǎn)合同相關(guān)內(nèi)容時(shí)，也應(yīng)當(dāng)注意到D&O保險(xiǎn)是以《公司法》上補(bǔ)償制度為前提存在的。換言之，就立法論而言，是否有必要將D&O保險(xiǎn)合同相關(guān)規(guī)定在我國《公司法》中明文規(guī)定，有必要重新審視《公司法》中補(bǔ)償制度的意義。

(二)D&O保險(xiǎn)合同內(nèi)容的信息披露問題

如果承認(rèn)公司有權(quán)全額負(fù)擔(dān)董事的保險(xiǎn)費(fèi)用，則今后提升D&O保險(xiǎn)合同填補(bǔ)限額的公司會(huì)增加。在這種情況下，為避免公司的費(fèi)用無限地用于提升填補(bǔ)限額，可以采披露D&O合同信息之手段。況且，上市公司披露包括過去的信息在內(nèi)的一定項(xiàng)目是有效的，當(dāng)然，亦需考慮為此所負(fù)成本。是故，本文提出，作為有意義的信息披露，可參照日本統(tǒng)一和確定披露的具體項(xiàng)目之手法。

其一，在信息披露的價(jià)值方面：(1)應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到全面披露D&O保險(xiǎn)合同的投保情況，勢(shì)必會(huì)受到經(jīng)濟(jì)界的強(qiáng)烈反對(duì)。然而并不是因?yàn)榇嬖贒&O保險(xiǎn)合同才提起訴訟，而是因?yàn)樵诙滦袨楹徒?jīng)營判斷上有不恰當(dāng)?shù)牡胤剑嬗锌赡軇僭V，所以才提起訴訟，故無法否定信息披露的價(jià)值。(2)如果希望集聚包括外國人在內(nèi)優(yōu)秀人才的話，則應(yīng)通過信息披露方式積極地呼吁公司購買適當(dāng)?shù)腄&O保險(xiǎn)。(3)如果通過信息披露可以使投資者對(duì)投資對(duì)象公司進(jìn)行準(zhǔn)確的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的話，則披露本身就具有積極意義，故此沒有必要將其作為機(jī)密事項(xiàng)對(duì)待。46日本實(shí)務(wù)界亦指出，對(duì)于D&O保險(xiǎn)合同，作為《修改公司法》實(shí)施后需要迅速應(yīng)對(duì)的事項(xiàng)，主要包括決定保險(xiǎn)合同的內(nèi)容及其信息披露事項(xiàng)。47尤其在信息披露方式上，有學(xué)者指出，作為對(duì)上市公司的市場(chǎng)和投資者的責(zé)任與義務(wù)，今后有必要參考美國紐約州和加拿大受法律規(guī)制的上市公司的作法及其具體的披露事項(xiàng)進(jìn)行討論。48根據(jù)美國學(xué)者Baker and Griffith的研究，強(qiáng)化披露D&O保險(xiǎn)合同相關(guān)信息，會(huì)對(duì)D&O保險(xiǎn)的保險(xiǎn)費(fèi)價(jià)格決定產(chǎn)生影響，一旦信息披露的內(nèi)容與保險(xiǎn)費(fèi)之間的關(guān)系得到確認(rèn)，則信息披露將會(huì)成為公司致力于改善公司治理的“誘因”(incentive)。49如此一來，通過信息披露可以閱覽專家的各種分析結(jié)果，亦會(huì)增加證券市場(chǎng)和保險(xiǎn)合同的透明度。進(jìn)一步而言，通過確保市場(chǎng)信息的透明度，可以避免以通過犧牲其他公司而獲利之現(xiàn)象。因此，在每單保險(xiǎn)交易都包含有關(guān)整個(gè)保險(xiǎn)市場(chǎng)信息的同時(shí)，對(duì)企業(yè)而言可專注于各自公司的適當(dāng)?shù)谋ｋU(xiǎn)合同內(nèi)容，并形成公平的交易市場(chǎng)。

其二，如若立法，即公司有權(quán)全額負(fù)擔(dān)保險(xiǎn)費(fèi)用，則在程序上如何構(gòu)建消除利益沖突交易的限制問題就成為本文無法回避的第二個(gè)問題。就此而言，通過對(duì)日本法的考察得知，信息披露規(guī)則在彌補(bǔ)董事會(huì)決議程序上之不足具有積極作用。具言之，在披露D&O保險(xiǎn)合同信息內(nèi)容這一問題上，美國紐約州以及加拿大很早就對(duì)此展開過討論，主張?jiān)诜缮媳仨氂辛x務(wù)披露有關(guān)D&O合同內(nèi)容的信息。50但在信息披露內(nèi)容上，美國紐約州的披露僅限于D&O保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)費(fèi)，而加拿大多倫多證券交易所則強(qiáng)制披露填補(bǔ)限額、免責(zé)金額和保險(xiǎn)費(fèi)。51然而，加拿大多倫多證券交易所對(duì)信息披露規(guī)則進(jìn)行了修改，據(jù)本文所察，目前并不存在披露D&O保險(xiǎn)合同相關(guān)信息的規(guī)則。不過，多數(shù)加拿大企業(yè)依然以委托勸誘書(proxy statement)方式繼續(xù)披露填補(bǔ)限額和保險(xiǎn)費(fèi)等事項(xiàng)，根據(jù)情況不同亦披露高管人員責(zé)任部分及對(duì)公司補(bǔ)償部分的補(bǔ)償范圍。也就是說，在加拿大實(shí)務(wù)中，D&O保險(xiǎn)合同的信息披露內(nèi)容已經(jīng)被固定下來。52

但與此相對(duì)，在日本《修改公司法》的信息披露規(guī)則中，審議的結(jié)果是，“公開公司”訂立D&O保險(xiǎn)合同時(shí)應(yīng)在事業(yè)報(bào)告中披露被保險(xiǎn)人與該合同內(nèi)容概要等信息。該信息披露規(guī)則雖然對(duì)應(yīng)對(duì)利益沖突和“道德風(fēng)險(xiǎn)”具有一定意義，但披露事項(xiàng)排除了保險(xiǎn)金額(填補(bǔ)的限度金額)、保險(xiǎn)費(fèi)以及支付的保險(xiǎn)給付金額，從對(duì)利益沖突的應(yīng)對(duì)及向投資者提供風(fēng)險(xiǎn)信息的角度來看似乎并不充分。

在美國，學(xué)術(shù)上應(yīng)披露保險(xiǎn)費(fèi)和保險(xiǎn)金額是一直以來的主流觀點(diǎn)。我國亦有學(xué)者主張，借鑒美國及加拿大強(qiáng)制要求投保人披露包括保險(xiǎn)金額、保險(xiǎn)費(fèi)等在內(nèi)的保險(xiǎn)合同相關(guān)信息。53不過，美國強(qiáng)制要求公司信息披露規(guī)則有其特殊的實(shí)務(wù)背景。亦即，其信息披露前提在于D&O保險(xiǎn)助長了對(duì)一般股東不利的和解，且通過與保險(xiǎn)公司的管理層面談后，對(duì)難以對(duì)外進(jìn)行信息披露的企業(yè)文化等進(jìn)行評(píng)價(jià)后計(jì)算保險(xiǎn)費(fèi)。由此，我國引入信息披露規(guī)則時(shí)有必要進(jìn)一步比較分析與美國在制度上的差異。換言之，對(duì)于具體的信息披露事項(xiàng)，是否有必要“照搬”美國做法，還有待根據(jù)今后的實(shí)務(wù)動(dòng)向作進(jìn)一步討論。

注釋

1. See Monteleone J P, Conca N J. Directors and officers indemnification and liability insurance: an overview of legal and practical issues[J]. Bus. Lawyer, 1996, 51(3): 573-634.

2. See Brodsky E, Adamski M P. Law of corporate officers and director:rights, duties and liabilities[M]. 2013-2014 ed. Illinois: Clark Boardman Callaghan, 2013:§19.16.

3. 日本“D&O保險(xiǎn)”的“公司擔(dān)保特約條款”也就是指股東代表訴訟擔(dān)保特約條款，即用于承擔(dān)股東在代表訴訟敗訴中的損害賠償金和訴訟費(fèi)用，后文中簡(jiǎn)稱“代表訴訟特約”。

4. 參見[日]松尾眞, 勝股利臣. 株主代表訴訟と役員賠償責(zé)任保険[M]. 東京: 中央経済社株式會(huì)社, 1994: 217.

5. 對(duì)公司負(fù)擔(dān)保險(xiǎn)費(fèi)持贊同立場(chǎng)者居多如，比如蔡元慶. 董事責(zé)任保險(xiǎn)制度和民商法的沖突與協(xié)調(diào)[J]. 法學(xué), 2003, (4)4: 79; 任自立, 曹文澤. 論公司董事責(zé)任的限制[J]. 法學(xué)家, 2007, (5): 91; 張懷嶺, 邵和平. 董事責(zé)任保險(xiǎn)制度的他國鏡鑒與本土重構(gòu)[J]. 學(xué)習(xí)與實(shí)踐, 2019, (8): 67; 等等。

6. [日]神田秀樹. 令和元年會(huì)社法改正[J]. ジュリスト, 2020, (1542): 14-20.

7. 參見[日]竹林俊憲, 邉?dòng)⒒? 坂本佳隆, 藺牟田泰隆, 青野雅朗, 若林功晃. 令和元年改正會(huì)社法の概要[J]. 商事法務(wù), 2020, (2220): 4-11.

8. 在以日本上市公司及與上市公司規(guī)模相當(dāng)?shù)姆巧鲜泄?資本金5億日元以上且員工500人以上)為對(duì)象的調(diào)查(2018年)中，投保D&O保險(xiǎn)為74%；投保股東代表訴訟敗訴時(shí)補(bǔ)償特約的比例為81.7%([日]労務(wù)行政研究所. 2018年役員報(bào)酬·賞與等の最新実態(tài)[J]. 労政時(shí)報(bào), 2018, (3964): 37)。

9. 參見[日]高橋陽一. 會(huì)社補(bǔ)償およsh役員等賠償責(zé)任保険[J]. 商事法務(wù), 2020, (2233): 18-27.

10. 參見[日]法務(wù)省民事局參事官室. 會(huì)社法制(企業(yè)統(tǒng)治等関係)の見直しに関XIIItf中間試案の補(bǔ)足説明[A]//別冊(cè)商事法務(wù)編集部.令和元年改正會(huì)社法①-中間試案, 要網(wǎng), 新舊対照表-[C]. 東京: 商事法務(wù)株式會(huì)社, 2020: 287-289.

11. 1993年《商法》修改前，在日美結(jié)構(gòu)協(xié)議會(huì)談中，美國對(duì)日本《公司法》規(guī)定的股東權(quán)利保護(hù)不充分表示出強(qiáng)烈不滿，其理由之一就是提起股東代表訴訟極為困難。因此簡(jiǎn)化股東代表訴訟程序是當(dāng)時(shí)修法目的之一([日]北村正樹, 茂木郁生. 米國と日本におけtfD&O賠償責(zé)任と保険[J]. 保険學(xué)雑誌, 1994, (546): 113)。

12. 參見[日]神田秀樹. <會(huì)社法制(企業(yè)統(tǒng)治等関係)の見直しに関XIIItf要網(wǎng)案>の解説〔Ⅳ〕[J]. 商事法務(wù), 2019, (2194): 4-15.

13. [日]田中誠二. 平成5年商法改正法管見[J]. 商事法務(wù), 1993, (1335): 2-10.

14. 關(guān)于學(xué)說上的爭(zhēng)論，詳見[日]山下友信. 會(huì)社役員賠償責(zé)任保険と會(huì)社法[J]. ジュリスト, 1993, (1031): 48; [日]関俊彥. 會(huì)社fu負(fù)擔(dān)XIIItf取締役賠償責(zé)任保険の保険料[A]//落合誠一, 江頭憲治郎, 山下友信. 鴻常夫先生古稀記念·現(xiàn)代企業(yè)立法の軌跡と展望[C]. 東京: 商事法務(wù)研究會(huì), 1995: 85.

15. 參見[日]山下友信. 逐條D&O保険約款[M]. 東京: 商事法務(wù)株式會(huì)社, 2005: 3-14; [日]江頭憲治郎. 株式會(huì)社法[M]. 7版. 東京: 有斐閣株式會(huì)社, 2017: 483.

16. 參見[日]D&O保険実務(wù)研究會(huì). D&O保険の先端Ⅰ[M]. 東京: 商事法務(wù)株式會(huì)社, 2017: 168-170.

17. 參見[日]甘利公人. 會(huì)社役員賠償責(zé)任保険の研究[M]. 東京: 多賀出版株式會(huì)社, 1997: 85.

18. 參見[日]高田剛. 経営者報(bào)酬の法律と実務(wù)[M]. 東京: 商事法務(wù)株式會(huì)社, 2005: 25.

19. 參見[日]嶋寺基, 澤井俊之. D&O保険の実務(wù)[M]. 東京: 商事法務(wù)株式會(huì)社, 2017: 36-38.

20. 同注16。

21. 同注19。

22. 參見[日]山內(nèi)克巳. Q&A（IX）ックス質(zhì)問箱: 會(huì)社役員賠償責(zé)任保険の保険料[J]. 稅理, 2017, (2): 188-190.

23. 參見[日]竹林俊憲, 藺牟田泰隆, 邉?dòng)⒒? 青野雅朗, 坂本佳隆. <會(huì)社法制(企業(yè)統(tǒng)治等関係)の見直しに関XIIItf中間試案>に対XIIItf各界意見の分析[A]//別冊(cè)商事法務(wù)編集部. 令和元年改正會(huì)社法①-中間試案, 要網(wǎng), 新舊対照表-[C]. 東京: 商事法務(wù)株式會(huì)社, 2020: 287-339.

24. 將A類型保險(xiǎn)從規(guī)制對(duì)象中排除的理由是：①此類保險(xiǎn)通常是以對(duì)公司產(chǎn)生的損害進(jìn)行填補(bǔ)為主要目的而由公司訂立，由于董事和公司一并作為被告的情況比較多，因此存在附帶地追加被保險(xiǎn)人的關(guān)系。但雖存在損害董事執(zhí)行職務(wù)的合理性之可能性，相比以對(duì)董事自身責(zé)任造成的損害進(jìn)行填補(bǔ)為主要目的的保險(xiǎn)，屬于利益沖突性質(zhì)較低之保險(xiǎn)類型；②就此類保險(xiǎn)而言，其銷售種類和數(shù)量龐大，如果適用決定D&D保險(xiǎn)合同內(nèi)容相關(guān)程序規(guī)則，則會(huì)給實(shí)務(wù)帶來很大影響。

25. 將B類型保險(xiǎn)從規(guī)制對(duì)象中排除的理由是：①雖然機(jī)動(dòng)車損害賠償責(zé)任保險(xiǎn)等是以對(duì)董事自身產(chǎn)生的損害進(jìn)行填補(bǔ)為目的，但因其是在機(jī)動(dòng)車運(yùn)行中或旅行中偶然發(fā)生的事故，即所謂違反董事職務(wù)上的義務(wù)或職務(wù)懈怠以外的行為，因此損害董事職務(wù)的合理性的可能性較低；②與A類型的排除理由②相同。

26. 同注12。

27. 參見[日]會(huì)社法制(企業(yè)統(tǒng)治等関係)部會(huì)資料26·會(huì)社法制(企業(yè)統(tǒng)治等関係)の見直しに関XIIItf要網(wǎng)案(仮案)[EB/OL].[2020-12-14]. http://www.moj.go.jp/content/001272454.pdf.

28. 日本《公司法》第2條之(十)及(十二)分別規(guī)定：“監(jiān)事會(huì)設(shè)置公司，指設(shè)置監(jiān)事會(huì)的股份有限公司或依本法須設(shè)置監(jiān)事會(huì)的股份有限公司?！薄疤崦瘑T會(huì)等設(shè)置公司，指設(shè)置提名委員會(huì)、審計(jì)委員會(huì)及報(bào)酬委員會(huì)的股份有限公司?！?/p>

29. 日本《公司法》第2條之(九)規(guī)定：“監(jiān)事設(shè)置公司”，指設(shè)置監(jiān)事的股份有限公司(章程規(guī)定其監(jiān)查范圍限于會(huì)計(jì)事務(wù)的除外)或依本法規(guī)定須設(shè)置監(jiān)事的股份有限公司。

30. 參見[日]松本絢子. 會(huì)社補(bǔ)償·役員等賠償責(zé)任保険P(yáng)H（X）Titf規(guī)律の整備[J]. （Ⅳ）ジtzス法務(wù), 2019, 19(6): 33-39.

31. [日]巖原紳作. 會(huì)社法コasメas（IX）ーFI9-機(jī)関(3)[M]. 東京: 商事法務(wù)株式會(huì)社, 2014: 266[森本滋].

32. 日本《民法》第108條規(guī)定：“對(duì)同一法律行為，不能成為對(duì)方的代理人或者成為當(dāng)事人雙方的代理人?！?/p>

33. 參見[日]竹林俊憲, 邉?dòng)⒒? 坂本佳隆, 藺牟田泰隆, 青野雅朗, 若林功晃. 令和元年改正會(huì)社法の解説〔Ⅳ〕[J]. 商事法務(wù), 2020, (2225): 4-12.

34. 參見[日]元木伸. 商法fk（x）見ft役員賠償責(zé)任保険の問題點(diǎn)[J]. 稅務(wù)弘報(bào), 1994, 42(1): 65-68.

35. 參見[日]中東正文. 會(huì)社補(bǔ)償·D&O保険[J]. ジュリスト, 2020, (1542): 47-53.

36. [日]會(huì)社法研究會(huì). 第11回議事要旨[EB/OL].[2020-12-14].https://www.shojihomu.or.jp/documents/10448/2537718/20161130gijiyo ushi.pdf.

37. 日本《公司法》以章程中是否有股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制規(guī)定為基準(zhǔn)，將所有類型的股權(quán)都有轉(zhuǎn)讓限制的公司以外的公司定義為“公開公司”；不過，僅對(duì)部分類型的股權(quán)有轉(zhuǎn)讓限制的公司也屬于“公開公司”(《公司法》第2條第5項(xiàng))。參見[日]神田秀樹. 會(huì)社法[M]. 20版. 東京: 弘文堂株式會(huì)社, 2018: 30; [日]田中亙. 會(huì)社法[M]. 2版. 東京: 東京大學(xué)出版會(huì), 2018: 9.

38. 參見[日]高橋美加. 會(huì)社補(bǔ)償·役員賠償責(zé)任保険に関XIIItf最近の會(huì)社法の議論[J]. 日本臺(tái)灣法律家協(xié)會(huì)雑誌, 2019, (16): 22-47.

39. 同注10。

40. 同注23。

41. 同注12。

42. 參見[日]尾崎悠一. 補(bǔ)償契約·役員等のft（X）に締結(jié)fhxvtf保険契約に関XIIItf規(guī)律の新設(shè)[J]. 法律のひKA（ⅶ）, 2020, 73(3): 34-41.

43. 參見蘇向杲. 24家上市公司相中董責(zé)險(xiǎn)數(shù)十萬元保費(fèi)撬動(dòng)億元保額為董監(jiān)高壯膽[EB/OL].[2020-12-14]. http://www.zqrb.cn/jrjg/insurance/2019-09-11/A1568139288131.html.

44. 參見[日]神田秀樹, 中原裕彥, 中江透水, 武井一浩. 座談會(huì)<コーポレート·（Ⅰ）（Ⅲ）ナasスの実踐>に関XIIItf會(huì)社法の指針にxiiiXIVて[J]. 商事法務(wù), 2015, (2079): 4-30.

45. 關(guān)于增設(shè)公司法補(bǔ)償制度的探討，參見[日]小林俊明. 取締役の責(zé)任に関XIIItf會(huì)社補(bǔ)償制度[J]. 稅理, 2019, (62)10: 172-185.

46. 參見馬寧. 董事責(zé)任保險(xiǎn)與公司治理[J]. 廣西政法管理干部學(xué)院, 2008, 23(1): 89-97.

47. 參見[日]三笘裕. 要網(wǎng)決定に至tf経緯と実務(wù)対応の全體像[J]. （Ⅳ）ジtzス法務(wù), 2019, 19(6): 12-15.

48. 同注35。

49. See Baker T, Griffith S J. Ensuring corporate misconduct: how liability insurance undermines shareholder litigation[M]. Chicago: University of Chicago Press, 2020: 203-207.

50. 參見繆斯斯. 引入董事責(zé)任保險(xiǎn)構(gòu)建上市公司激勵(lì)約束機(jī)制的研究與啟示[J]. 上證研報(bào), 2019, (50): 2-37; 孫宏濤. 董事責(zé)任保險(xiǎn)合同研究[M]. 北京: 法律出版社, 2011: 210-223.

51. See Boyer M. Directors’ and officers’ insurance and shareholder protection[J]. Journal of Financial Perspectives, 2014, 2(1): 1-22.

52. 參見[日]山越誠司. 先端的D&O保険: 會(huì)社役員賠償責(zé)任保険の有効活用術(shù)[M]. 東京: 保険毎日新聞社株式會(huì)社, 2019: 167.

53. 同注46。