新《行政處罰法》下信息披露違法主觀要件研究

丁鶇文

(南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210093)

一、引言

對(duì)于構(gòu)成應(yīng)受行政處罰行為的主觀要件進(jìn)行研究，具有理論和實(shí)踐價(jià)值。12021年1月修訂通過的《行政處罰法》嘗試在主觀方面對(duì)行政違法行為加以調(diào)整和規(guī)范，即以行政相對(duì)人是否存在主觀過錯(cuò)作為行政違法的責(zé)任要件。其中，第33條第2款規(guī)定，“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯(cuò)的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！睂W(xué)者認(rèn)為，這一修訂是我國(guó)行政處罰體制確立以來的重大制度變革，標(biāo)志著主觀歸責(zé)原則在我國(guó)《行政處罰法》中的確立。2

那么，信息披露違法是否當(dāng)然適用新《行政處罰法》？結(jié)合《證券法》的語境，新《行政處罰法》第33條第2款中關(guān)于法律法規(guī)“另有規(guī)定”的除外條款，對(duì)于信息披露違法而言應(yīng)作何解釋？近年來信息披露違法處罰實(shí)踐中適用主觀歸責(zé)狀況如何，對(duì)我們能帶來哪些啟示？基于此，本文將嘗試研究以下問題：一是從法律規(guī)范、歸責(zé)理論、信息披露違法主觀歸責(zé)原則之確立機(jī)理等角度，歸納信息披露違法行政處罰適用主觀歸責(zé)的必然性；二是對(duì)近年來信息披露違法行政處罰案例進(jìn)行分類考察，進(jìn)一步檢驗(yàn)其在證券監(jiān)管實(shí)踐中的適用情況，歸納主觀歸責(zé)實(shí)踐中的主要問題；三是針對(duì)執(zhí)法實(shí)踐中的主要問題和不足，依托行政法、公司法基本理論，提出監(jiān)管對(duì)策和建議。在研究對(duì)象上，本文采用廣義信息披露義務(wù)人的范圍，包含《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》(證監(jiān)會(huì)公告〔2011〕11號(hào))中提及的發(fā)行人、上市公司及其控股股東、實(shí)際控制人、收購(gòu)人等信息披露義務(wù)人，不包含證券服務(wù)機(jī)構(gòu)。

二、信息披露違法行政處罰主觀歸責(zé)的必然性

(一)新《行政處罰法》第33條第2款解讀

1.《行政處罰法》的普遍適用性

《行政處罰法》與特別法之間的關(guān)系，是一個(gè)必須用全局視角觀察的復(fù)雜問題。3《行政處罰法》《證券法》分別屬于全國(guó)人大、全國(guó)人大常委會(huì)通過的法律，但此立法權(quán)限的基本分工并非法律位階的絕對(duì)判斷依據(jù)。4分析二者之間的關(guān)系，還要結(jié)合《行政處罰法》的立法目的及其作為行政處罰總則的法律地位來觀察。一種普遍的認(rèn)識(shí)是，《行政處罰法》是“規(guī)范行政機(jī)關(guān)行使行政處罰權(quán)的基本法律”5，《行政處罰法》和《證券法》是一般法與特別法的關(guān)系。從具體功能定位來看，《行政處罰法》根本使命在于歸納行政處罰中的共性問題，并提供具有引領(lǐng)性和普遍適用性的解決思路。6新《行政處罰法》第33條第2款是一種含有除外條款的開放式規(guī)定，這實(shí)際又反映出了《行政處罰法》與特別法之間的一種沖突及處理方式。對(duì)于這種沖突的處理，通常遵循特別法優(yōu)于一般法的原則，實(shí)踐中還應(yīng)視《行政處罰法》與特別法之間沖突的不同情形而定。

《證券法》2019年修訂前后在違法行為主觀要件方面的規(guī)定并無質(zhì)的區(qū)別。對(duì)信息披露違法行為而言，新《證券法》延續(xù)了原《證券法》的思路，未在總體上對(duì)主觀過錯(cuò)問題進(jìn)行規(guī)制，僅是在對(duì)發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人“組織、指使”從事或者“隱瞞”相關(guān)事項(xiàng)導(dǎo)致發(fā)生信息披露違法行為的追責(zé)條款中，從“組織、指使”“隱瞞”的文義可以推知有主觀狀態(tài)要求。那么，對(duì)于控股股東、實(shí)際控制人之外的信息披露違法主體來說，是適用《行政處罰法》第33條第2款的規(guī)定使得主觀要件成為必須，還是屬于該條款中“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定”的情形呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)采取從嚴(yán)解釋路徑，根據(jù)《行政處罰法》行政基本法的地位和功能，應(yīng)指特定管理領(lǐng)域的法律規(guī)范必須明確地給出無需主觀過錯(cuò)的指示，才能認(rèn)定為法律法規(guī)另有規(guī)定，否則《行政處罰法》關(guān)于主觀過錯(cuò)的規(guī)定在相當(dāng)程度上會(huì)被架空，這與《行政處罰法》行政基本法的定位并不相符。

2.證券監(jiān)管法規(guī)主觀歸責(zé)的趨同性

事實(shí)上，證券法中已有相當(dāng)一部分違法行為采用了主觀歸責(zé)原則或從文義可以推知，如原《證券法》第73條“禁止證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人利用內(nèi)幕信息從事證券交易活動(dòng)”的表述，其中含有“知悉內(nèi)幕信息”和“利用內(nèi)幕信息”這兩個(gè)基礎(chǔ)性的行為要件7，強(qiáng)調(diào)的是知情人進(jìn)行交易時(shí)以內(nèi)幕信息為投資決策依據(jù)這一行為的主觀特征；第50條中操縱證券市場(chǎng)行為中“操縱”一詞本身即含有主觀意圖等。對(duì)于信息披露違法行為，雖然《證券法》未總體規(guī)定主觀歸責(zé)，但2011年證監(jiān)會(huì)《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》已對(duì)此進(jìn)行了積極探索。該規(guī)則第11條“信息披露義務(wù)人行為構(gòu)成信息披露違法的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其違法行為的客觀方面和主觀方面等綜合審查認(rèn)定其責(zé)任”之規(guī)定，首次在證券執(zhí)法領(lǐng)域確立了主觀歸責(zé)原則。該規(guī)則第13條還對(duì)信息披露義務(wù)人違法主觀方面通常需要考慮的情形進(jìn)行了列舉，如第13條第1款“信息披露義務(wù)人為單位的，在單位內(nèi)部是否存在違法共謀，信息披露違法所涉及的具體事項(xiàng)是否是經(jīng)董事會(huì)、公司辦公會(huì)等會(huì)議研究決定或者由負(fù)責(zé)人員決定實(shí)施的”，此條表述了單位違法意志的體現(xiàn)；第2款“信息披露違法是否是故意的欺詐行為，是否是不夠謹(jǐn)慎、疏忽大意的過失行為”，此條界定了主觀方面可能是故意或過失的兩種可能性?？梢姡C券監(jiān)管法規(guī)在主觀歸責(zé)方面具有趨同性、前瞻性。《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》通過規(guī)范性文件對(duì)主觀歸責(zé)原則予以確立，為新《行政處罰法》第33條第2款的從嚴(yán)解釋提供了參考依據(jù)。

3.信息披露執(zhí)法適用主觀歸責(zé)的緊迫性

盡管證監(jiān)會(huì)《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》初步確立了主觀歸責(zé)原則，但由于執(zhí)法實(shí)踐中我國(guó)實(shí)務(wù)界曾普遍認(rèn)同并付諸實(shí)踐的多為“不問主觀狀態(tài)”的客觀歸責(zé)原則，加之該規(guī)則的法律位階較低，故實(shí)踐中仍存在不同認(rèn)識(shí)，并引發(fā)了一些問題和障礙。一是認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一導(dǎo)致作出行政處罰時(shí)忽視主觀要件表述，引起相對(duì)人的質(zhì)疑。本文統(tǒng)計(jì)的自2018年1月至2020年9月中國(guó)證監(jiān)會(huì)網(wǎng)站公布的信息披露違法案例共54起8，其中相對(duì)人提起聽證的有25起，聽證理由包含主觀過錯(cuò)抗辯內(nèi)容的就有7起。二是行刑銜接程序存在一定障礙。學(xué)者認(rèn)為，與英美等西方國(guó)家有很大不同，我國(guó)屬于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和刑事司法機(jī)關(guān)共同參與的二元處罰機(jī)制，存在大量既違反了行政法律法規(guī)，又被刑法規(guī)定為犯罪的“行政犯罪”9，證券市場(chǎng)信息披露相關(guān)犯罪行為即屬于此類。二元處罰機(jī)制下，危害性未達(dá)到刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)的屬于行政違法，達(dá)到刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)的屬于刑事犯罪，同時(shí)還帶來中國(guó)特色的行刑程序和證據(jù)的銜接問題10，而行刑銜接的理論基礎(chǔ)之一就是行政違法與刑事犯罪在構(gòu)成要件上具有共通性，否則行刑銜接中就可能會(huì)出現(xiàn)證據(jù)轉(zhuǎn)換不能、主觀要件缺失等現(xiàn)實(shí)障礙。上述問題和障礙進(jìn)一步表明，信息披露違法行為的主觀要件適用具有必要性和緊迫性。

(二)主觀歸責(zé)原則

1.行政和刑事制裁的相似性

歸責(zé)原則對(duì)整個(gè)行政處罰的歸責(zé)體系構(gòu)建發(fā)揮著基礎(chǔ)性作用。主觀上的故意或過失為必要構(gòu)成要件的，屬主觀歸責(zé)原則；歸責(zé)時(shí)不需考慮主觀過錯(cuò)的，則為客觀歸責(zé)原則。在法學(xué)發(fā)展歷程中，大體上遵循主觀歸責(zé)導(dǎo)向。這一導(dǎo)向要求在判斷行為人是否應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任時(shí)，關(guān)注其主觀心理狀態(tài)，與刑法中的“罪過”類似。行政和刑事處罰同屬公法層面的懲戒,行為是否具有法律意義上的可譴責(zé)性和可制裁性，應(yīng)是施以懲戒的前提。11日本著名刑法學(xué)家佐伯仁志認(rèn)為，責(zé)任主義不僅適用于刑罰，也適用于行政處罰。盡管行政制裁比刑法輕微和緩和，但在行為完全不具有可譴責(zé)性時(shí)，是不能科以制裁的。12而且如前所述，我國(guó)屬于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和刑事司法機(jī)關(guān)共同參與的二元處罰機(jī)制，無論在性質(zhì)還是功能上，行政處罰與刑罰都具有很大的相似性，只是制裁的嚴(yán)厲程度不同。13民法責(zé)任領(lǐng)域中發(fā)展出的“無過錯(cuò)責(zé)任”看起來像是例外，但私法中這一歸責(zé)原則體現(xiàn)的主旨是及時(shí)補(bǔ)償被侵權(quán)人的損失，對(duì)有無過錯(cuò)不甚關(guān)注，在此目的層面，作為公法的行政法與作為私法的民法并不具有十分的可比性。

2.比較法上采用主觀歸責(zé)的廣泛性

比較法上，各法域?qū)τ谛姓撇弥饔^要件的規(guī)制往往與刑事處罰并無本質(zhì)區(qū)別，需以主觀過錯(cuò)作為行政處罰的認(rèn)定要件。如德國(guó)《違反秩序罰法》第10條規(guī)定：“只有故意行為方可作為違反秩序行為處罰，但是法律明確規(guī)定對(duì)過失行為應(yīng)當(dāng)處以罰款的情形除外?！蔽ㄓ泄室庑袨楹头ǘǖ倪^失行為具有可罰性，且對(duì)于過失行為不可適用罰款以外的處罰種類。奧地利在1925年頒布的《行政罰法》中明確了主觀過錯(cuò)原則14，此后，這一原則成為其行政處罰領(lǐng)域中的一項(xiàng)基本法律原則”。15在證券領(lǐng)域，美國(guó)證券法中適用最為廣泛的反欺詐條款10b-5規(guī)則的適用條件亦包含“欺詐的惡意”16，聯(lián)邦最高法院在Ernst & Ernst v. Hochfelder案中明確規(guī)定了主觀惡意是違反該規(guī)則的必要條件。17

3.信息披露違法行為主觀歸責(zé)的復(fù)雜性

那么，在《證券法》的主要違法行為如內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等相關(guān)法律條文已體現(xiàn)了主觀歸責(zé)原則的情況下，為何信息披露違法行為遲遲沒有在《證券法》層面中予以明確？原因可能有二：一是信息披露違法形態(tài)復(fù)雜。內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)行為是與證券交易直接相關(guān)的違法行為，其主觀形態(tài)均為故意，相對(duì)比較簡(jiǎn)單。而信息披露違法行為形態(tài)則相對(duì)復(fù)雜，包括有：(1)未按照規(guī)定披露信息，即未按規(guī)定的期限和方式對(duì)信息及時(shí)、公平披露；(2)虛假記載，包括發(fā)生業(yè)務(wù)不入賬、虛構(gòu)業(yè)務(wù)入賬、不按照相關(guān)規(guī)定進(jìn)行會(huì)計(jì)核算和編制財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告等；(3)誤導(dǎo)性陳述，即作出不完整、不準(zhǔn)確陳述，可能導(dǎo)致投資者判斷錯(cuò)誤的；(4)重大遺漏，未按照法規(guī)要求披露信息，遺漏重大事項(xiàng)的?？梢?，信息披露違法行為表現(xiàn)形式復(fù)雜多樣，主觀狀態(tài)難以一言蔽之。二是信息披露違法主體以單位為主。從新《證券法》第191條、第192條對(duì)內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)行為的罰則來看，內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)首先是個(gè)人違法行為，單位違法作為一種例外情形體現(xiàn)。而從第197條信息披露違法的罰則可以看出，其是典型的單位違法表述，即先規(guī)定單位層面的責(zé)任，再規(guī)定相關(guān)責(zé)任人員的責(zé)任。由于單位違法行為機(jī)理的復(fù)雜性，即便在相對(duì)成熟的刑事理論領(lǐng)域，主觀方面的考量仍是難點(diǎn)，《證券法》可能難以在技術(shù)上予以解決。本文后面的實(shí)證分析也進(jìn)一步驗(yàn)證了信息披露違法行為的單位違法特征。

(三)主觀歸責(zé)原則的確立機(jī)理：基于處罰目的與違法行為之特性

1.《證券法》處罰目的解讀

耶林曾指出，目的是“整個(gè)法的創(chuàng)造者”18，合理的功能定位是制度設(shè)計(jì)必須首先解決的問題。報(bào)應(yīng)與預(yù)防為法律制裁的正當(dāng)性基礎(chǔ)。其中公平報(bào)應(yīng)乃法律制裁之根基，早已為現(xiàn)代法治所接受，如民事制裁的等額補(bǔ)償原則、刑事制裁的罪刑相適應(yīng)原則及行政制裁的過罰相當(dāng)原則。費(fèi)因伯格關(guān)于報(bào)應(yīng)理論的觀點(diǎn)極為形象，其認(rèn)為刑罰就是各種違法行為的“價(jià)格標(biāo)簽”。19而法的預(yù)防功能和報(bào)應(yīng)功能異曲同工，二者均強(qiáng)調(diào)個(gè)案的制裁應(yīng)當(dāng)關(guān)注到社會(huì)后果。新舊《行政處罰法》均有“實(shí)施行政處罰，糾正違法行為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法”之規(guī)定，也表明了行政處罰兼具懲罰與預(yù)防之多重功能。因此，行政處罰在進(jìn)行制裁的正當(dāng)性考量時(shí)，既要過罰相當(dāng)，也應(yīng)當(dāng)考慮處罰類型、幅度大小對(duì)于相對(duì)人乃至全社會(huì)的影響，以盡可能體現(xiàn)其預(yù)防功能。而這些功能目的的實(shí)現(xiàn)，需依賴于對(duì)違法行為構(gòu)成要件的科學(xué)構(gòu)造，憑借主觀方面、客觀方面、責(zé)任能力、是否具有違法阻卻事由等多個(gè)維度，來精準(zhǔn)識(shí)別、評(píng)價(jià)、處置違法行為。

新《證券法》在立法目的上承繼了原《證券法》“規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”之表述?？梢姡蹲C券法》在消極保障之外，還擔(dān)負(fù)有積極支持與促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展這一目的。將主觀歸責(zé)納入違法行為構(gòu)成要件，在維護(hù)證券市場(chǎng)秩序的同時(shí)，又可在一定程度上避免客觀歸責(zé)的嚴(yán)厲制裁消減市場(chǎng)參與者的積極性，以實(shí)現(xiàn)《證券法》“規(guī)范”和“發(fā)展”的雙重目的。

2.注冊(cè)制視角下信息披露違法行為之特性

證券市場(chǎng)的重要規(guī)制目標(biāo)是糾正信息不對(duì)稱和優(yōu)化資源配置20，現(xiàn)代證券市場(chǎng)中，立足于解決信息不對(duì)稱問題的信息披露制度已發(fā)展為以投資者為導(dǎo)向的制度構(gòu)造21，“及時(shí)、公平地披露信息，所披露的信息真實(shí)、準(zhǔn)確、完整”成為《證券法》的法定內(nèi)容。特別是新《證券法》的實(shí)施，從審核制到注冊(cè)制的轉(zhuǎn)變，被視為中國(guó)資本市場(chǎng)發(fā)行制度的第三次改革。注冊(cè)制改革的重點(diǎn)便是從實(shí)質(zhì)審核轉(zhuǎn)為信息披露監(jiān)管22，這必然需要用更嚴(yán)厲的事后監(jiān)管和處罰作為支撐和保障。證監(jiān)會(huì)主席易會(huì)滿在2020年10月受國(guó)務(wù)院委托向全國(guó)人大常委會(huì)報(bào)告股票發(fā)行注冊(cè)制改革有關(guān)工作情況的報(bào)告中指出，注冊(cè)制架構(gòu)以信息披露為核心，實(shí)施注冊(cè)制必須完善法治保障，大幅提高違規(guī)成本。23可以預(yù)見，新《證券法》確立的注冊(cè)制必將對(duì)證券市場(chǎng)的法治生態(tài)產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

從新《證券法》第197條對(duì)信息披露違法行為的罰則可以看出，新法明顯加大了對(duì)上市公司等主體信息披露違法行為的懲治力度，罰款金額上限達(dá)到原《證券法》相關(guān)條款中罰款金額上限的10倍以上，控股股東、實(shí)際控制人的主觀故意樣態(tài)也得以擴(kuò)展，對(duì)相關(guān)責(zé)任人員的追責(zé)范圍也更加廣泛。24而且，從對(duì)相對(duì)人的影響后果來看，信息披露違法行政處罰帶來的還不僅僅是罰款等直接的懲戒后果，還可能有董監(jiān)高的提名和選聘、再融資、重大資產(chǎn)重組、股份轉(zhuǎn)讓、股權(quán)激勵(lì)參與等方方面面的影響。在加大執(zhí)法威懾力的同時(shí)，無疑需要做到對(duì)信息披露違法行為的精準(zhǔn)打擊，確?！斑^罰相當(dāng)”。倘若還沿用我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展初始階段追求行政效率優(yōu)先的思路，將信息披露違法行為按照無過錯(cuò)責(zé)任原則進(jìn)行處罰，不區(qū)分有無過錯(cuò)及過錯(cuò)大小，那么有可能會(huì)造成對(duì)信息披露義務(wù)人的不公平，對(duì)無過錯(cuò)之相對(duì)人的苛責(zé)，對(duì)有過錯(cuò)之當(dāng)事人的歸責(zé)不精準(zhǔn)，進(jìn)而影響到證券市場(chǎng)“公開、公平、公正”的原則。

三、信息披露違法行政處罰主觀歸責(zé)的實(shí)踐樣態(tài)

信息披露違法行政處罰的主觀歸責(zé)在法理上已經(jīng)較為明晰，為進(jìn)一步檢驗(yàn)其在證券監(jiān)管實(shí)踐中的適用情況，本文梳理了2018年1月至2020年9月中國(guó)證監(jiān)會(huì)網(wǎng)站公布的信息披露違法案例的主觀歸責(zé)情況，共54起。該54起案例適用原《證券法》，新舊《證券法》在主觀要件的規(guī)制方面并無質(zhì)的差異。對(duì)該54起案例進(jìn)行違法主體及信息來源的分類考察發(fā)現(xiàn)，主觀歸責(zé)原則在信息披露違法案件中已基本得以確認(rèn)。但在主觀要件的列示上，還存在“單位違法的主觀歸責(zé)路徑不清晰”“外部信息案例中主觀歸責(zé)體現(xiàn)比例低、爭(zhēng)議比例高”等問題，有待在未來的行政處罰說理中得到進(jìn)一步豐富和發(fā)展。

(一)對(duì)實(shí)際控制人和其他信息披露義務(wù)人的分別考察

如前所述，《證券法》僅對(duì)控股股東、實(shí)際控制人“指使”從事信息披露違法行為有主觀狀態(tài)要求，對(duì)其他類型信息披露義務(wù)人無明確規(guī)定。因此，有必要對(duì)兩種情形分別考察，驗(yàn)證主觀歸責(zé)在執(zhí)法實(shí)踐中的遵循情況。

1.對(duì)實(shí)際控制人的主觀歸責(zé)路徑較為明晰

上述54起執(zhí)法案例中，證券監(jiān)管機(jī)關(guān)對(duì)信息披露義務(wù)人之實(shí)際控制人因符合原《證券法》第193條第3款指使相關(guān)信息披露違法行為的條款而進(jìn)行處罰的有17起，所有被處罰實(shí)際控制人均為個(gè)人。從第193條第3款表述方式上能夠明確看出行政處罰構(gòu)成要件必須以行為人的特定心理狀態(tài)為基礎(chǔ)，樣本中相關(guān)處罰案例也全部對(duì)實(shí)際控制人的主觀狀態(tài)進(jìn)行了關(guān)注，圍繞“指使”進(jìn)行了較為清晰的論證，對(duì)相對(duì)人提出的聽證意見也能給予較好的回應(yīng)。如天馬股份、徐茂棟信息披露違法案25中，決定書稱“徐茂棟是天馬股份實(shí)際控制人，其知悉喀什星河收購(gòu)天馬股份的真實(shí)資金來源，并且指使他人實(shí)施非經(jīng)營(yíng)性占用天馬股份資金、利用天馬股份為其控制的企業(yè)擔(dān)保、利用天馬股份成立合伙企業(yè)收購(gòu)其控制的資產(chǎn)等事項(xiàng)”“其行為構(gòu)成原《證券法》第193條第3款所述行為”。

研究還發(fā)現(xiàn)，《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)定》第18條第2款對(duì)原《證券法》第193條第3款中的“指引”進(jìn)行了擴(kuò)張解釋，即“控股股東、實(shí)際控制人直接授意、指揮從事信息披露違法行為，或者隱瞞應(yīng)當(dāng)披露信息、不告知應(yīng)當(dāng)披露信息的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定控股股東、實(shí)際控制人指使從事信息披露違法行為”，并在部分案例中得到體現(xiàn)。如廣西明利創(chuàng)新實(shí)業(yè)股份有限公司、林軍等信息披露違法案26中，決定書認(rèn)定“林軍作為明利股份實(shí)際控制人，知悉明利股份存在關(guān)聯(lián)交易行為，隱瞞、不告知應(yīng)當(dāng)披露的信息，構(gòu)成《證券法》第193條第3款所述指使明利股份從事信息披露違法行為的情形”，將“隱瞞、不告知應(yīng)當(dāng)披露的信息”視同為“指使”的情形之一。又如華澤鈷鎳、王濤等信息披露違法案27中,決定書在回應(yīng)相對(duì)人的申辯意見時(shí)認(rèn)為，“原《證券法》第193條第3款所稱“指使”，既包括直接授意、指揮等積極的作為，也包括隱瞞、不告知等消極的不作為。上述對(duì)控股股東、實(shí)際控制人的主觀歸責(zé)思路在新《證券法》中已被立法機(jī)關(guān)吸收，正式體現(xiàn)到法律條文中28，反映了執(zhí)法實(shí)踐與立法修法的良性互動(dòng)。

2.單位信息披露義務(wù)人的主觀歸責(zé)路徑不夠明晰

上述54起執(zhí)法案例中，除應(yīng)負(fù)“指使”責(zé)任的實(shí)際控制人外，相關(guān)信息披露義務(wù)人全部涉及單位主體(2起案例同時(shí)包含個(gè)人違法主體)，這反映了證券市場(chǎng)高度發(fā)達(dá)、高度組織化的市場(chǎng)特征。其中，證券監(jiān)管機(jī)關(guān)在39起案例中對(duì)單位信息披露義務(wù)人的主觀過錯(cuò)進(jìn)行了描述，反映出在《證券法》未明確表述違法主觀要件的情況下，《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》體現(xiàn)的主觀歸責(zé)原則在執(zhí)法實(shí)踐中基本得到了遵循。但由于單位違法的形態(tài)本身較為復(fù)雜，總體來看案例中的主觀要件表達(dá)還不夠系統(tǒng)、完整。如近期作出行政處罰的康得新復(fù)合材料集團(tuán)股份有限公司、鐘玉、王瑜等信息披露違法案(以下簡(jiǎn)稱康得新案)，決定書稱“鐘玉作為實(shí)際控制人、時(shí)任董事長(zhǎng)，領(lǐng)導(dǎo)、策劃、組織并實(shí)施了康得新全部涉案違法事項(xiàng)，為直接負(fù)責(zé)的主管人員”“王瑜作為時(shí)任董事、財(cái)務(wù)總監(jiān)，在康得新虛增利潤(rùn)行為中，按照鐘玉的安排，負(fù)責(zé)具體組織和執(zhí)行，是相關(guān)違法行為的重要組織者和參與者，為直接負(fù)責(zé)的主管人員”等，對(duì)董事長(zhǎng)、財(cái)務(wù)總監(jiān)的行為描述考慮了主觀角度，主觀歸責(zé)的意圖較為明顯。29但在相關(guān)行為的描述中存在明顯斷層，似乎僅僅指向了對(duì)個(gè)人的歸責(zé)，單位責(zé)任與個(gè)人責(zé)任的論證未能實(shí)現(xiàn)有機(jī)統(tǒng)一。對(duì)比同時(shí)期作出的上海中毅達(dá)股份有限公司相關(guān)人員違規(guī)披露重要信息罪一案的刑事判決書可以發(fā)現(xiàn)，刑事案件中法院對(duì)上市公司的主觀歸責(zé)顯然更為科學(xué)完整：一是論證為了單位利益，即“上海中毅達(dá)為虛增利潤(rùn)”；二是通過對(duì)決策機(jī)關(guān)的相關(guān)主管人員任某某等4人的行為描述，將個(gè)人行為上升為單位違法的意志，完成對(duì)單位違法主觀方面的考察。30此外，部分案例雖文字中包括主觀狀態(tài)之語言表述，如深圳市新綸科技股份有限公司、侯毅等信息披露違法案中，決定書稱“新綸科技偽造相應(yīng)的出庫和入庫單據(jù)”，從文義上看，“偽造”一詞本身包含主觀故意之含義，但因該案只是簡(jiǎn)單將相關(guān)違法行為的主語置換為單位，相關(guān)人員偽造相關(guān)單據(jù)、進(jìn)而上升為單位違法的主觀故意的情節(jié)并未體現(xiàn)，主觀歸責(zé)論證并未完成，從而未包含在上述39起論證主觀過錯(cuò)的案例中。31

54起執(zhí)法案例中信息披露義務(wù)人涉及個(gè)人的僅有2起，分別為越野一族(北京)投資管理有限公司、任永青等信息披露違法案(以下簡(jiǎn)稱越野一族案)32和江蘇四環(huán)生物股份有限公司、陸克平等信息披露違法案(以下簡(jiǎn)稱四環(huán)生物案)33，處罰理由為實(shí)際控制人未向上市公司披露重大事件或收購(gòu)人未履行發(fā)出收購(gòu)要約義務(wù)。越野一族案中，有關(guān)個(gè)人違法主體主觀方面的描述有“任永青作為顧地科技實(shí)際控制人，為上市公司31位員工認(rèn)購(gòu)激勵(lì)股份提供借款并分享股票收益，但未履行告知義務(wù)”“任永青和越野一族投資公司構(gòu)成一致行動(dòng)人......但未依法履行發(fā)出收購(gòu)要約義務(wù)”等，考慮了兩個(gè)違法行為的主觀要件：一是任永青作為上市公司顧地科技的實(shí)際控制人，明知相關(guān)重大事件(為上市公司31位員工認(rèn)購(gòu)激勵(lì)股份提供借款并分享股票收益)但不予披露，構(gòu)成實(shí)際控制人未按規(guī)定披露重大事件；二是任永青和越野一族投資公司構(gòu)成一致行動(dòng)人，任永青作為上市公司顧地科技的收購(gòu)人之一，其構(gòu)成未按規(guī)定履行發(fā)出要約收購(gòu)義務(wù)。四環(huán)生物案中，對(duì)信息披露義務(wù)人陸克平主觀方面的描述有“陸克平及其一致行動(dòng)人趙紅、華櫻、倪利鋒、何斌構(gòu)成持股比例達(dá)到5%及每增加5%時(shí)未按規(guī)定報(bào)告、公告”“陸克平及其一致行動(dòng)人趙紅、華櫻、倪利鋒、何斌合計(jì)持股達(dá)30%時(shí)未按規(guī)定履行上市公司收購(gòu)的公告、發(fā)出收購(gòu)要約等義務(wù)”等?？梢钥闯觯M管《證券法》總體上對(duì)信息披露義務(wù)人的主觀狀態(tài)審查未作要求，但處罰決定書對(duì)個(gè)人違法主體的主觀描述仍能做到較為完整，究其原因可能是，個(gè)人違法形態(tài)相對(duì)單位違法來說較為簡(jiǎn)單，主觀歸責(zé)較易實(shí)現(xiàn)。

(二)對(duì)相關(guān)信息來自于上市公司和其他信息披露義務(wù)人的案例分別考察

如前所述，本文中信息披露義務(wù)人包括發(fā)行人、上市公司及其控股股東、實(shí)際控制人、收購(gòu)人等多種主體。披露信息的來源不同，主觀歸責(zé)的論證路徑理應(yīng)不同，該問題已經(jīng)引起學(xué)界的關(guān)注和討論。2017年江蘇保千里視像科技集團(tuán)股份有限公司、莊敏、陳海昌等信息披露違法案(以下簡(jiǎn)稱保千里案)34就曾被學(xué)者質(zhì)疑，證券監(jiān)管機(jī)關(guān)在做出行政處罰時(shí)未考慮違法行為人的實(shí)際注意能力，采用無過錯(cuò)歸責(zé)方式認(rèn)定行政責(zé)任十分明顯”。35

1.相關(guān)信息來自于上市公司案例的主觀歸責(zé)體現(xiàn)比例高、爭(zhēng)議比例低

對(duì)相關(guān)信息來源于上市公司的案例中，如上市公司發(fā)布的定期報(bào)告、上市公司自身發(fā)生重大事件產(chǎn)生臨時(shí)公告義務(wù)等情形導(dǎo)致的信息披露違法，上市公司的過錯(cuò)往往非常明顯，主觀歸責(zé)在執(zhí)法實(shí)踐中的貫徹情況也相對(duì)較好。上述54起執(zhí)法案例中，44起案例的被處罰主體包含上市公司。其中，39起案例的相關(guān)信息來自于上市公司內(nèi)部，證券監(jiān)管機(jī)關(guān)對(duì)上市公司的主觀過錯(cuò)進(jìn)行了考察的有29起。如前所述，對(duì)此類“內(nèi)部事件”導(dǎo)致的信息披露違法行為，上市公司的主觀過錯(cuò)往往比較明顯，取得體現(xiàn)其主觀狀態(tài)的事實(shí)證據(jù)也相對(duì)不難。那么，為何仍有部分案例的主觀歸責(zé)有所缺失或并不充分呢？究其原因，很可能并不是因?yàn)槿狈@方面的證據(jù)，而是由于現(xiàn)行法律規(guī)定較為模糊導(dǎo)致證券監(jiān)管機(jī)關(guān)對(duì)主觀歸責(zé)要件表述的忽略，從而使其主觀歸責(zé)路徑未能在行政處罰決定書這一公開文書中得到體現(xiàn)。此類案例中，上市公司主觀過錯(cuò)成為相對(duì)人與證券監(jiān)管機(jī)關(guān)爭(zhēng)議焦點(diǎn)的情況極少，上述10起未對(duì)上市公司主觀過錯(cuò)進(jìn)行考察的案例中，上市公司均未對(duì)其是否存在主觀過錯(cuò)提出異議。

2.相關(guān)信息來自于其他信息披露義務(wù)人案例的主觀歸責(zé)體現(xiàn)比例低、爭(zhēng)議比例高

對(duì)于來自于其他信息披露義務(wù)人的信息而導(dǎo)致上市公司虛假陳述時(shí)，上市公司往往覺得“冤枉”。在上市公司受到處罰的44起執(zhí)法案例中，5起案例的相關(guān)信息來自于其他信息披露義務(wù)人。從該5起案例的情況來看，案例間主觀歸責(zé)程度差異大、主觀歸責(zé)體現(xiàn)比例低，5起案例中只有1起案例的主觀要件較為完整，即浙江萬好萬家文化股份有限公司、西藏龍薇文化傳媒有限公司等信息披露違法案(以下簡(jiǎn)稱萬家文化案)36；相對(duì)人對(duì)其是否有主觀過錯(cuò)爭(zhēng)議比例高，5起案例中有3起相對(duì)人在聽證時(shí)主張其沒有過錯(cuò)。

萬家文化案與影視明星趙薇相關(guān)。2018年趙薇夫婦50倍杠桿收購(gòu)萬家文化最終雙雙被處罰，引起市場(chǎng)關(guān)注。該案中上市公司萬家文化因“龍薇傳媒通過萬家文化在2017年1月12日、2017年2月16日公告中披露的信息存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述及重大遺漏”而受到處罰。行政處罰事先告知書中對(duì)萬家文化的主觀過錯(cuò)表述并不明晰，萬家文化在聽證時(shí)提出“萬家文化不是信息披露義務(wù)人，僅是龍薇傳媒履行法定信息披露義務(wù)的通道......該等信息披露是否真實(shí)、準(zhǔn)確、完整的義務(wù)由收購(gòu)方負(fù)責(zé)”，試圖證明其自身沒有過錯(cuò)。為了回應(yīng)萬家文化的質(zhì)疑，行政處罰決定書運(yùn)用大量篇幅，從上市公司的核查義務(wù)、核查能力等角度，論證了其主觀過錯(cuò)，稱“上市公司有條件、也有義務(wù)對(duì)其他信息披露義務(wù)人所提供的信息進(jìn)行認(rèn)真核查......上市公司的信息披露義務(wù)不僅僅止于形式審查、‘原汁原味’的披露，必須對(duì)其他信息披露義務(wù)人所提供的信息進(jìn)行審慎核查。若.......上市公司只是一個(gè)信息披露通道，不審核所披露信息的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性，對(duì)所發(fā)布信息不負(fù)任何責(zé)任，則《證券法》對(duì)于上市公司信息披露的相關(guān)規(guī)定將形同虛設(shè)”“萬家文化董事長(zhǎng)孔德永全程組織、策劃并參與控股權(quán)轉(zhuǎn)讓、融資過程、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的變更等事項(xiàng)；萬家文化董事會(huì)秘書詹某偉代表萬家文化，對(duì)信息披露相關(guān)事宜與涉案相關(guān)各方接洽。上市公司萬家文化在知悉融資方案、進(jìn)展情況且參與涉案兩份回復(fù)公告制作的前提下，完全有條件、有義務(wù)審核、督促其他信息披露義務(wù)人嚴(yán)格依法真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)地披露相關(guān)信息”，較好完成了主觀過錯(cuò)的論證。與前述被學(xué)界質(zhì)疑的2017年保千里案相比，2018年萬家文化案在主觀要件方面的完善十分明顯，反映出證券監(jiān)管機(jī)關(guān)執(zhí)法水平的提升。

其余4起案例中主觀要件基本未予體現(xiàn)。其中2起案例中相對(duì)人提出沒有主觀過錯(cuò)的聽證意見，證券監(jiān)管機(jī)關(guān)未直接對(duì)該爭(zhēng)議點(diǎn)進(jìn)行論證和回應(yīng)，僅僅列舉了應(yīng)當(dāng)承擔(dān)信息披露責(zé)任的法律條文。然而，詳細(xì)閱讀四環(huán)生物案的行政處罰決定書可以發(fā)現(xiàn)，證券監(jiān)管機(jī)關(guān)并非完全不掌握上市公司主觀過錯(cuò)的證據(jù)，那么，為何證券監(jiān)管機(jī)關(guān)不對(duì)聽證意見予以正面回應(yīng)？究其原因，很可能還是由于現(xiàn)行法律規(guī)定較為模糊導(dǎo)致證券監(jiān)管機(jī)關(guān)對(duì)主觀歸責(zé)要件表述的忽略，聽證意見的回應(yīng)動(dòng)力亦有不足。也就是說，證券監(jiān)管機(jī)關(guān)認(rèn)為法律已賦予其客觀歸責(zé)的權(quán)力，無需下力氣去論證相對(duì)人的主觀過錯(cuò)。另外2起相關(guān)信息來自其他信息披露義務(wù)的被處罰案例，其主觀歸責(zé)邏輯也并不明晰。廣西明利創(chuàng)新實(shí)業(yè)股份有限公司、林軍等信息披露違法案(以下簡(jiǎn)稱明利股份案)中，對(duì)于發(fā)行文件中關(guān)聯(lián)關(guān)系和實(shí)際控制人持股比例虛假記載事項(xiàng)，未見到上市公司明利股份已經(jīng)知悉、應(yīng)該知悉或可以推斷其已知悉的事實(shí)陳述，而從邏輯上講，該關(guān)聯(lián)關(guān)系、實(shí)際控制人持股比例信息具有十分明顯的外部來源特征，對(duì)上市公司明利股份來說，不能排除其并不知悉的可能性。37中安科股份有限公司、黃峰、邱忠成等信息披露違法案(以下簡(jiǎn)稱中安科案)中，對(duì)來源于上市公司外部信息的審查義務(wù)、審查能力亦未作論證。38

四、監(jiān)管對(duì)策和建議

(一)進(jìn)一步貫徹主觀歸責(zé)監(jiān)管理念

凡事預(yù)則立，不預(yù)則廢。新《行政處罰法》實(shí)施在即，如何更好與之接軌，需要我們?cè)诶砟钌辖y(tǒng)一、細(xì)節(jié)上接軌。本文的實(shí)證分析表明，部分案例對(duì)質(zhì)疑主觀歸責(zé)的聽證申辯意見回應(yīng)不夠充分。這在一定程度上反映出，證券行政處罰中監(jiān)管部門對(duì)主觀方面的列示說理還不夠重視。在過去的執(zhí)法中，證券監(jiān)管機(jī)關(guān)也許還可以用法律未明確規(guī)定來為自己辯解；但在未來的執(zhí)法中，監(jiān)管機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人的質(zhì)疑則必須承擔(dān)法定的回應(yīng)責(zé)任，否則便存在敗訴風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)榘凑招隆缎姓幜P法》的規(guī)定，“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯(cuò)的，不予行政處罰”。這必將對(duì)行政執(zhí)法的理念和實(shí)務(wù)產(chǎn)生巨大影響，需要證券監(jiān)管部門全面與之接軌。

此外，依照新《行政處罰法》第33條第2款“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯(cuò)的”的規(guī)定，對(duì)主觀歸責(zé)采取過錯(cuò)推定原則。過錯(cuò)推定是過錯(cuò)責(zé)任的一種特殊形式，只不過舉證責(zé)任上實(shí)行倒置，將無過錯(cuò)的舉證責(zé)任施加給相對(duì)人。從文義上看，新《行政處罰法》規(guī)定行政機(jī)關(guān)無需對(duì)相對(duì)人的過錯(cuò)首先負(fù)舉證責(zé)任，這似乎帶來一種假象：監(jiān)管部門無需在調(diào)查工作中積極關(guān)注主觀方面，反正舉證責(zé)任在對(duì)相對(duì)人一方。但事實(shí)果真如此嗎？筆者認(rèn)為，如果調(diào)查工作中對(duì)主觀方面了解和取證不足，未能掌握反映違法行為主觀方面的細(xì)節(jié)和證據(jù)，當(dāng)相對(duì)人進(jìn)行無過錯(cuò)舉證時(shí)，監(jiān)管部門很可能會(huì)無以反駁，陷入被動(dòng)，承擔(dān)敗訴后果。因此，在過錯(cuò)推定責(zé)任機(jī)制下，調(diào)查取證仍應(yīng)當(dāng)積極對(duì)主觀方面予以關(guān)注，并貫穿調(diào)查工作始終。

(二)完善單位違法主觀要件的列示

1.堅(jiān)持“由單位到人”的邏輯進(jìn)路

從新舊《證券法》語境下的單位違法責(zé)任認(rèn)定邏輯來看，其不僅宣示了單位信息披露違法的雙罰制原則，還隱含了單位違法的責(zé)任認(rèn)定與處理邏輯，即首先認(rèn)定單位責(zé)任，立法強(qiáng)調(diào)的是單位違法，個(gè)人處罰不過是單位處罰的附帶后果。同時(shí)，單位所實(shí)施的危害社會(huì)的行為，是通過作為單位組成人員的自然人所實(shí)施的39，因此，在單位違法中，個(gè)人的自我責(zé)任是單位責(zé)任的一部分，個(gè)人責(zé)任以某種形式被包含進(jìn)單位責(zé)任之中，個(gè)人可謂單位責(zé)任的“聯(lián)結(jié)點(diǎn)”。因此，在單位違法行政處罰中，須堅(jiān)持“由單位到人”的論證邏輯。

2.找準(zhǔn)體現(xiàn)單位意志的個(gè)人“聯(lián)結(jié)點(diǎn)”

在承認(rèn)個(gè)人在單位責(zé)任中的聯(lián)結(jié)點(diǎn)作用的前提下，單位的意志如何體現(xiàn)？從公司機(jī)構(gòu)設(shè)置來看，公司股東會(huì)具有最高決策權(quán)，然后由股東會(huì)選舉出董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，董事會(huì)再選出內(nèi)部的管理機(jī)構(gòu)。我國(guó)《公司法》分別規(guī)定了董事、監(jiān)事、高管人員對(duì)公司的忠實(shí)勤勉義務(wù)，也可理解為對(duì)公司業(yè)務(wù)的注意與監(jiān)督義務(wù)。40證券法上單位信息披露違法的相關(guān)內(nèi)容，實(shí)質(zhì)上是對(duì)公司法上相關(guān)義務(wù)的確認(rèn)。應(yīng)當(dāng)說，在不同層次的事務(wù)中，董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、高管人員對(duì)公司實(shí)際運(yùn)營(yíng)起到主導(dǎo)作用，體現(xiàn)單位意志，而一般來說，具有忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)的董事、監(jiān)事及高管人員即是能夠體現(xiàn)單位意志的個(gè)人聯(lián)結(jié)點(diǎn)。但需要指出的是，能夠體現(xiàn)單位違法意志的個(gè)人聯(lián)結(jié)點(diǎn)僅限于組織、策劃、實(shí)施違法行為的董事、監(jiān)事及高管人員。

那么，單位違法的意志可否由董事、監(jiān)事、高管人員之外的人員體現(xiàn)呢？即董事、監(jiān)事、高管人員之外的人員可否構(gòu)成原《證券法》第193條、新《證券法》第197條中的“直接負(fù)責(zé)的主管人員”“其他直接責(zé)任人員”？證券執(zhí)法實(shí)踐已經(jīng)對(duì)此作出肯定回答，前述康得新案即對(duì)并不是董監(jiān)高人員的資金部主管張某某作出了行政處罰，《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》對(duì)此亦有規(guī)定。依照《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》第17條“董事、監(jiān)事、高管人員之外的其他人員，確有證據(jù)證明其行為與信息披露違法行為具有直接因果關(guān)系，包括實(shí)際承擔(dān)或者履行董事、監(jiān)事或者高管人員的職責(zé)，組織、參與、實(shí)施了公司信息披露違法行為或者直接導(dǎo)致信息披露違法的，應(yīng)當(dāng)視情形認(rèn)定其為直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員”的表述，董監(jiān)高人員以外的組織、參與、實(shí)施了公司信息披露違法行為或者直接導(dǎo)致信息披露違法的其他人員亦可以成為直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員，即也可成為單位違法的個(gè)人“聯(lián)結(jié)點(diǎn)”。

3.準(zhǔn)確界定“直接負(fù)責(zé)的主管人員”和“其他直接責(zé)任人員”

在單位違法責(zé)任人員的確定上，行政處罰與刑罰理論存在一定差異。對(duì)于“直接負(fù)責(zé)的主管人員”，行政制裁和刑事處罰的理解基本一致；但對(duì)于“其他直接責(zé)任人員”，法人犯罪理論一般認(rèn)為是具體完成法人犯罪計(jì)劃的人。41然而，按照《證券法》對(duì)董事、監(jiān)事、高管人員實(shí)施的以是否勤勉盡責(zé)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的過錯(cuò)推定責(zé)任機(jī)制，行政處罰層面“其他直接責(zé)任人員”比刑罰中“其他直接責(zé)任人員”范圍更廣，可能包括“直接負(fù)責(zé)的主管人員”之外的所有董事、監(jiān)事、高管人員。

在具體認(rèn)定時(shí)，應(yīng)該對(duì)“直接負(fù)責(zé)的主管人員”“其他直接責(zé)任人員”適用差異化的歸責(zé)路徑，并嚴(yán)格限定“直接負(fù)責(zé)的主管人員”范圍。一方面，在責(zé)任類型劃分上，策劃、領(lǐng)導(dǎo)、組織、實(shí)施違法行為的相關(guān)人員可認(rèn)定為“直接負(fù)責(zé)的主管人員”，其他人員則只能認(rèn)定為“其他直接責(zé)任人員”；另一方面，在主觀歸責(zé)路徑上，盡管新《行政處罰法》《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》總體上實(shí)施過錯(cuò)推定責(zé)任機(jī)制，但由于策劃、領(lǐng)導(dǎo)、組織、實(shí)施違法行為的“直接負(fù)責(zé)的主管人員”實(shí)際上構(gòu)成了單位信息披露違法行為的個(gè)人聯(lián)結(jié)點(diǎn)，對(duì)這類“直接負(fù)責(zé)的主管人員”行為的描述和舉證，擔(dān)負(fù)著建構(gòu)單位違法行為要件的任務(wù)，因此，對(duì)“直接負(fù)責(zé)的主管人員”只能適用過錯(cuò)責(zé)任，由證券監(jiān)管機(jī)關(guān)首先負(fù)舉證責(zé)任。對(duì)“其他直接責(zé)任人員”方可適用過錯(cuò)推定責(zé)任。

(三)區(qū)分信息來源分別建構(gòu)主觀歸責(zé)路徑

新舊《證券法》均未區(qū)分上市公司(發(fā)行人)的信息來源規(guī)定信息披露義務(wù)，倘若在設(shè)定義務(wù)時(shí)不對(duì)信息來源和種類加以區(qū)分，此種義務(wù)很可能會(huì)因?yàn)椴痪哂衅诖赡苄远鵁o從履行。期待可能性對(duì)于法律的意義在于，對(duì)于不可實(shí)現(xiàn)的義務(wù)，不應(yīng)當(dāng)作為入罪的責(zé)任要件。如前所述，萬家文化案中證券監(jiān)管機(jī)關(guān)在決定書中稱“上市公司有條件、也有義務(wù)對(duì)其他信息披露義務(wù)人所提供的信息進(jìn)行認(rèn)真核查”，但這種核查義務(wù)亦應(yīng)在可實(shí)現(xiàn)性的范疇之內(nèi)。本文54起執(zhí)法案例中的明利股份案、中安科案，對(duì)來源于上市公司外部信息的審查義務(wù)、審查能力均未作論證，反映了執(zhí)法實(shí)踐中對(duì)期待可能性審查的忽視與缺失。

因此，在不同的執(zhí)法案例中，由于相關(guān)信息來源不同、距上市公司的距離遠(yuǎn)近不一，對(duì)于上市公司相關(guān)義務(wù)的期待可能性亦應(yīng)有所區(qū)分?；谧C券市場(chǎng)保證“公開、公平、公正”原則的實(shí)效性與資本市場(chǎng)法治秩序的平衡，可通過區(qū)分信息來源分別設(shè)定不同程度的監(jiān)督義務(wù)、構(gòu)建主觀歸責(zé)路徑。對(duì)信息作上市公司“能夠直接獲取實(shí)際內(nèi)容的終極信息”與“通過其他信息披露義務(wù)人獲取的中間信息”的區(qū)分，區(qū)分后適用不同的歸責(zé)路徑。若是前者，鑒于證券違法行為具有專業(yè)性、隱蔽性等特征，行政機(jī)關(guān)調(diào)查取證存在客觀障礙，而且所謂謹(jǐn)慎、善意等行為人心理狀態(tài)，更是難以直接觀察體驗(yàn)，而相對(duì)人的證據(jù)距離更近，故舉證責(zé)任分配上應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)推定原則，即相對(duì)人對(duì)于自己沒有主觀過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任，若是能夠證明自己已經(jīng)盡到管理義務(wù)，可免于處罰責(zé)任，如果不能證明主觀上沒有故意或者過失，就可推定相對(duì)人主觀上有過錯(cuò)，以此減輕行政機(jī)關(guān)的舉證負(fù)擔(dān)，提高執(zhí)法效率；若是后者，即“通過其他信息披露義務(wù)人獲取的中間信息”，因相關(guān)信息來源于外部，證據(jù)鏈條長(zhǎng)、上市公司無證據(jù)距離優(yōu)勢(shì)，此種情形下對(duì)上市公司采用過錯(cuò)推定責(zé)任的合理性不足。因此，此時(shí)證券監(jiān)管機(jī)關(guān)應(yīng)首先負(fù)有證明上市公司主觀過錯(cuò)的責(zé)任，如對(duì)此舉證不能，則不宜對(duì)上市公司實(shí)施行政處罰。

五、結(jié)語

《行政處罰法》和《證券法》在相互影響中共同到發(fā)展?！缎姓幜P法》具有引領(lǐng)性和普適性，而證券市場(chǎng)的發(fā)展和監(jiān)管也推動(dòng)著行政法學(xué)領(lǐng)域知識(shí)形態(tài)的改變。在分析信息披露的具體責(zé)任條款時(shí)，需要我們從行政處罰的整體法益出發(fā)，結(jié)合證券市場(chǎng)的發(fā)展與特征進(jìn)行闡釋。本文從法律規(guī)范出發(fā)，以執(zhí)法案例的實(shí)證分析豐富論證過程，并依托行政法、公司法基本理論提出監(jiān)管對(duì)策和建議，以期有裨于信息披露違法行政處罰歸責(zé)原則的進(jìn)一步建構(gòu)和完善。 ■

注釋

1. 參見方軍. 論構(gòu)成應(yīng)受行政處罰行為的主觀要件[J]. 中國(guó)法律評(píng)論, 2020, (5): 3-9.

2. 參見楊東升, 劉愷. 論行政處罰主觀過錯(cuò)歸責(zé)原則——《行政處罰法》(修訂二審稿)第31條評(píng)析[J]. 南昌大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版), 2020, 51(6): 79-86.

3. 參見章志遠(yuǎn). 作為行政處罰總則的《行政處罰法》[J]. 國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào), 2020, 28(5): 19-31.

4. 參見馬英娟. 再論全國(guó)人大法律與全國(guó)人大常委會(huì)法律的位階判斷——從劉家海訴交警部門行政處罰案切入[J]. 華東政法大學(xué)學(xué)報(bào), 2013, (4): 79-96.

5. 參見應(yīng)松年. 規(guī)范行政處罰的基本法律[J]. 政法論壇, 1996, (2):1-5+9.

6. 參見章志遠(yuǎn). 作為行政處罰總則的《行政處罰法》[J]. 國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào), 2020, 28(5): 19-31.

7. 參見曾洋. “知悉內(nèi)幕信息”的證明[J]. 證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào), 2014,(11): 72-78.

8. 該數(shù)據(jù)不包括中國(guó)證監(jiān)會(huì)派出機(jī)構(gòu)網(wǎng)站同時(shí)期公布的案件。

9. 參見劉洋, 張斌. 行政執(zhí)法證據(jù)與刑事證據(jù)銜接的理論基礎(chǔ)[J].東北大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版), 2017, 19(5): 518-525.

10. 參見程龍. 新刑事訴訟法行政證據(jù)使用條款論析[J]. 云南師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版), 2015, 47(1): 102.

11. 參見姬亞平, 申澤宇. 行政處罰歸責(zé)中的主觀要件研究——兼談《行政處罰法》的修改[J]. 上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)(法治論叢), 2020,35(3): 68-77.

12. 參見［日］佐伯仁志. 《制裁論》[M]. 丁勝明, 譯. 北京: 北京大學(xué)出版社, 2018: 17.

13. 參見楊利敏. 論我國(guó)行政處罰中的責(zé)任原則——兼論應(yīng)受行政處罰的過失違法行為[J]. 華東政法大學(xué)學(xué)報(bào), 2020, (2): 113-129.

14. 除了故意和過失外，奧地利《行政罰法》還確立了“推定過失”原則，但該原則的適用有著嚴(yán)格的法定要件，體現(xiàn)在第5條第1款：“于行政法規(guī)無關(guān)于責(zé)任條件之特別規(guī)定時(shí)，過失行為已足為處罰之理由，僅系違反禁止命令或作為命令之行為，而無須以引起損害或危險(xiǎn)作為違反行政義務(wù)行為之構(gòu)成要件者，如行為人不能證明其無法避免行政法規(guī)之違反，應(yīng)認(rèn)為有過失。”

15. 參見尹培培. 網(wǎng)絡(luò)安全行政處罰的歸責(zé)原則[J]. 東方法學(xué),2018, (6): 49-59.

16. 參見陳志武. 美國(guó)證券法上的10b-5規(guī)則[J]. 法律適用, 2007,(11): 84-88.

17. Ernst & Ernst v. Hochfelder, 425, US, 185(1976).

18. 參見魏德士. 法理學(xué)[M]. 丁曉春, 譯. 北京: 法律出版社, 2005:234.

19. Report of the Royal Comission on Capital Punishment, London,1953: 17-18.

20. 參見[英]羅伯特·鮑德溫, 馬丁·凱夫, 馬丁·洛奇. 牛津規(guī)制手冊(cè)[M].宋華琳, 李鸻, 盧超, 譯. 上海: 上海三聯(lián)書店出版社, 2017: 491.

21. 參見程茂軍, 徐聰. 投資者導(dǎo)向信息披露制度的法理與邏輯[J].證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào), 2015, (11): 64-71+77.

22. 參見彭冰. 聚焦《證券法》修改[J]. 中國(guó)法律評(píng)論, 2019, (4): 129.

23. 中國(guó)證監(jiān)會(huì)網(wǎng)站http://www.csrc.gov.cn/newsite/zjhxwfb/xwdd/202010/t20201016_384469.html。

24. 參見張子學(xué). 強(qiáng)化法律責(zé)任追究 遏制信息披露違法[N]. 證券日?qǐng)?bào), 2020-04-24(A03).

25. 中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書(天馬股份、徐茂棟、傅淼等14名責(zé)任人員)〔2019〕120號(hào)。

26. 中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書(廣西明利創(chuàng)新實(shí)業(yè)股份有限司、林軍、唐映等15名責(zé)任人員)〔2019〕148號(hào)。

27. 中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書(成都華澤鈷鎳材料股份有限公司、王濤、王輝、王應(yīng)虎、黎永亮)〔2019〕61號(hào)。

28. 《證券法》(2020年修訂)第197條：發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人組織、指使從事上述違法行為，或者隱瞞相關(guān)事項(xiàng)導(dǎo)致發(fā)生上述情形的，處以五十萬元以上五百萬元以下的罰款；對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處以二十萬元以上二百萬元以下的罰款。

29. 中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書(康得新、鐘玉等13人)〔2020〕71號(hào)。

30. 上海市第三中級(jí)人民法院刑事判決書(〔2020〕滬03刑初4號(hào))：“上海中毅達(dá)為虛增業(yè)績(jī)，由時(shí)任公司副董事長(zhǎng)、總經(jīng)理任某某決定將上述項(xiàng)目中已由其他企業(yè)完工的約80% 工程收入違規(guī)計(jì)入公司三季報(bào)，具體由公司副總經(jīng)理、財(cái)務(wù)總監(jiān)林某2、公司財(cái)務(wù)經(jīng)理秦某某、廈門中毅達(dá)副總經(jīng)理盛某實(shí)施。盛某安排廈門中毅達(dá)提供虛假的工程、財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，秦某某依據(jù)上述數(shù)據(jù)編制上海中毅達(dá)三季度財(cái)務(wù)報(bào)表，交林某2簽字確認(rèn)。2015年10月28日，上海中毅達(dá)將該三季度財(cái)務(wù)報(bào)表對(duì)外披露”“上海中毅達(dá)作為依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司，向股東和社會(huì)公眾提供虛假的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，具有嚴(yán)重情節(jié)；被告人任某某作為直接負(fù)責(zé)的主管人員，被告人林某2、盛某、秦某某作為其他直接責(zé)任人員”。

31. 中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書(深圳市新綸科技股份有限公司、侯毅等20名責(zé)任人員)〔2020〕21號(hào)。

32. 中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書(越野一族(北京)投資管理有限公司、辛華、任永青》〔2019〕49號(hào)。

33. 中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書(江蘇四環(huán)生物股份有限公司、陸克平等13名責(zé)任人員)〔2020〕17號(hào)。

34. 中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書(江蘇保千里視像科技股份有限公司、莊敏、陳海昌等12名責(zé)任人員)》〔2017〕78號(hào)。

35. 參見許海建. 證券領(lǐng)域信息披露違法行政處罰歸責(zé)原則[J].海峽法學(xué), 2019, 6: 84-92.

36. 中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書(萬家文化)〔2018〕32號(hào)。

37. 中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書(廣西明利創(chuàng)新實(shí)業(yè)股份有限司、林軍、唐映等15名責(zé)任人員)〔2019〕148號(hào)。

38. 中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書(中安科股份有限公司、黃峰、邱忠成等7名責(zé)任人員)〔2019〕44號(hào)。

39. 參見李本燦. 自然人刑事責(zé)任、公司刑事責(zé)任與機(jī)器人刑事責(zé)任[J]. 當(dāng)代法學(xué), 2020, (3): 107-109 .

40. 參見朱錦清. 公司法學(xué)(下)[M]. 北京: 清華大學(xué)出版社, 2017: 59.

41. 參見聶立澤. 單位犯罪新論[M]. 北京: 法律出版社, 2018: 24.