競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者法律性質(zhì)新論

姚志偉

(廣東財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院,廣東 廣州 510320)

一、問(wèn)題的提出

競(jìng)價(jià)排名，通常是指一種以搜索引擎為工具的商業(yè)營(yíng)銷模式。具體為：推廣者對(duì)關(guān)鍵詞進(jìn)行競(jìng)價(jià)，使得其推廣結(jié)果可以出現(xiàn)在該關(guān)鍵詞搜索結(jié)果的頁(yè)面上，而該頁(yè)面顯示的信息與推廣者希望推廣的產(chǎn)品或服務(wù)相關(guān)。也就是當(dāng)消費(fèi)者搜索關(guān)鍵詞時(shí)，競(jìng)價(jià)成功的推廣者的推廣信息就會(huì)出現(xiàn)在搜索結(jié)果的頁(yè)面。推廣者能否競(jìng)價(jià)成功不僅取決于其對(duì)某個(gè)關(guān)鍵詞的出價(jià)，還取決于質(zhì)量等因素，如推廣信息與搜索關(guān)鍵詞之間的密切程度等。

不可否認(rèn)的是，對(duì)于競(jìng)價(jià)排名的法律定性，曾存在過(guò)爭(zhēng)議，司法上存在明顯不同的兩種意見(jiàn)，一種意見(jiàn)認(rèn)為競(jìng)價(jià)排名服務(wù)屬于一種信息檢索服務(wù)或者說(shuō)搜索引擎服務(wù)，而非廣告服務(wù)①；另一種意見(jiàn)則認(rèn)定競(jìng)價(jià)排名為廣告②。這一爭(zhēng)議已經(jīng)通過(guò)立法的方式得到解決，原國(guó)家工商總局于2016年7月4日發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》和2018年8月底全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)(以下簡(jiǎn)稱“全國(guó)人大常委會(huì)”)通過(guò)的《中華人民共和國(guó)電子商務(wù)法》都明確了競(jìng)價(jià)排名的法律性質(zhì)是“廣告”③。

但是，對(duì)于競(jìng)價(jià)排名的規(guī)制而言，問(wèn)題并沒(méi)有完全得到解決，因?yàn)楦?jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者的法律性質(zhì)尚未明確?！痘ヂ?lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》中有兩個(gè)主體身份是競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者可能歸屬的，即廣告發(fā)布者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者④。前者是廣告法中的傳統(tǒng)概念，是廣告法三大主體之一⑤；后者是2015年修訂后的《中華人民共和國(guó)廣告法》(以下簡(jiǎn)稱《廣告法》)⑥中出現(xiàn)的新主體。

應(yīng)該承認(rèn)，競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者的法律性質(zhì)為廣告發(fā)布者是當(dāng)前的主流觀點(diǎn)⑦。學(xué)界的這種認(rèn)識(shí)形成于《廣告法》修訂前，當(dāng)時(shí)的《廣告法》中只有廣告發(fā)布者能夠定性競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者，所以這種觀點(diǎn)無(wú)疑是正確的⑧。但《廣告法》2015年修訂后，這種觀點(diǎn)就存在問(wèn)題了，這明顯忽視了新增加的廣告主體——互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者。筆者認(rèn)為，無(wú)論是對(duì)國(guó)內(nèi)廣告法規(guī)⑨的法教義學(xué)分析，還是對(duì)域外相關(guān)立法和司法的考察，抑或是將競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者與類似的主體如網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺(tái)服務(wù)提供者進(jìn)行比較，都可以得出結(jié)論，競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者的法律性質(zhì)是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者而非廣告發(fā)布者。鑒于廣告發(fā)布者和競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者的義務(wù)和責(zé)任存在顯著差別⑩，因此，明確競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者的法律性質(zhì)是十分有必要的，也是有效規(guī)制競(jìng)價(jià)排名的基礎(chǔ)所在。

二、競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者法律性質(zhì)的法教義學(xué)分析

對(duì)競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者法律性質(zhì)的分析，首先應(yīng)從既有法律規(guī)范入手，采用法教義學(xué)的方法，在肯定現(xiàn)行法律規(guī)范合理性的基礎(chǔ)上，通過(guò)解釋和體系化工作，尋求對(duì)現(xiàn)實(shí)法律問(wèn)題的解答[1]。

(一)廣告發(fā)布者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的概念

與競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者的法律性質(zhì)有關(guān)的現(xiàn)行法主要是《廣告法》和《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》。正如上文所言，競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者可能歸屬的兩個(gè)法律概念是廣告發(fā)布者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者。

按照《廣告法》，廣告發(fā)布者是指“為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營(yíng)者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織”。廣告發(fā)布者是《廣告法》2015年修訂前就已經(jīng)存在的概念，而互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者則是《廣告法》2015年修訂后新增加的概念?！稄V告法》第45條規(guī)定：“公共場(chǎng)所的管理者或者電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對(duì)其明知或者應(yīng)知的利用其場(chǎng)所或者信息傳輸、發(fā)布平臺(tái)發(fā)送、發(fā)布違法廣告的，應(yīng)當(dāng)予以制止?！眱H從該條的條文來(lái)看，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者是與公共場(chǎng)所的管理者、電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者并列的主體，

但實(shí)際上，由于其在網(wǎng)絡(luò)廣告活動(dòng)中的重要性，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者在廣告法規(guī)的地位遠(yuǎn)高于后兩種主體。在《廣告法》的配套法規(guī)《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》中，涉及互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的條款有七條，其份額占到所有條款近四分之一，足見(jiàn)這一概念的重要性。與之相對(duì)的是，同樣涉及互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者在該辦法中完全沒(méi)有被提及。

無(wú)論是《廣告法》還是《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》，都沒(méi)有對(duì)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的概念進(jìn)行界定，這可能是基于互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者并非《廣告法》所特有的概念?；ヂ?lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者這一概念來(lái)源于2000年制定的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》，按照該辦法，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，是指“通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶提供信息的服務(wù)活動(dòng)”，包括經(jīng)營(yíng)性信息服務(wù)和非經(jīng)營(yíng)性信息服務(wù)。雖然互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對(duì)廣告法規(guī)而言是一個(gè)外來(lái)的概念，但其在廣告法規(guī)有無(wú)特定的內(nèi)涵呢？筆者認(rèn)為是有的?！稄V告法》的起草者，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)經(jīng)濟(jì)法室在對(duì)第45條的釋義中指出：“公共場(chǎng)所的管理者、電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者本身并不是廣告發(fā)布者，也不是廣告信息的接收者，只是為他人發(fā)送、發(fā)布廣告的活動(dòng)提供了一個(gè)信息傳輸?shù)膱?chǎng)所或者平臺(tái)，它們的角色屬于‘第三方平臺(tái)’?！盵2]也就是說(shuō)，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者在廣告法中是指為他人發(fā)送、發(fā)布廣告提供服務(wù)的第三方平臺(tái)。平臺(tái)更多的是在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中使用的詞匯，如網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)、網(wǎng)絡(luò)社交平臺(tái)等，其統(tǒng)稱為“網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)”。作為服務(wù)于廣告活動(dòng)的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者在《廣告法》中就是對(duì)應(yīng)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)中的網(wǎng)絡(luò)廣告平臺(tái)，其特點(diǎn)是自身不發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)廣告，而是為他人發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)廣告提供平臺(tái)服務(wù)。

(二)對(duì)《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第11條的理解

要明確競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者到底屬于廣告發(fā)布者還是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，則必須研討廣告發(fā)布者與互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的區(qū)分?！稄V告法》并未對(duì)兩者的區(qū)分作出明確規(guī)定，但《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》則從界定互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者的角度區(qū)分了這兩個(gè)主體。該辦法第11條規(guī)定：“為廣告主或者廣告經(jīng)營(yíng)者推送或者展示互聯(lián)網(wǎng)廣告，并能夠核對(duì)廣告內(nèi)容、決定廣告發(fā)布的自然人、法人或者其他組織，是互聯(lián)網(wǎng)廣告的發(fā)布者。”該條規(guī)定十分關(guān)鍵，其不僅回答了在互聯(lián)網(wǎng)條件下，廣告發(fā)布者的界定問(wèn)題，一定程度上也回答了廣告發(fā)布者與互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的區(qū)分問(wèn)題。根據(jù)該條的條文以及原國(guó)家工商總局廣告監(jiān)督管理司(以下簡(jiǎn)稱“廣告司”)對(duì)這一條的釋義，可以作出如下分析：

其一，展示廣告的主體并不一定是廣告發(fā)布者。廣告司在對(duì)辦法的釋義中強(qiáng)調(diào)，廣告發(fā)布者的界定在互聯(lián)網(wǎng)條件下發(fā)生了重大變化。在傳統(tǒng)廣告條件下，廣告在哪個(gè)媒介上展示，即“使消費(fèi)者看見(jiàn)”，那個(gè)媒介的所有者即是廣告發(fā)布者。但在互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)中，由于參與的廣告主體多，發(fā)布廣告的鏈條長(zhǎng)，廣告發(fā)布者的界定復(fù)雜化了，在程序化購(gòu)買方式發(fā)布廣告的模式中，更是如此。如果仍按傳統(tǒng)廣告發(fā)布者的界定方式，認(rèn)為展示廣告的主體即為廣告發(fā)布者，將使得在廣告程序化購(gòu)買程序中的廣告媒介，如網(wǎng)站，被界定為廣告發(fā)布者。但事實(shí)上，廣告程序化購(gòu)買的流程決定了其無(wú)法承擔(dān)廣告發(fā)布者的核對(duì)廣告內(nèi)容、查驗(yàn)有關(guān)證明文件的任務(wù)。因此，在這樣的情況下，廣告司認(rèn)為程序化購(gòu)買流程中展示廣告的網(wǎng)站并非廣告發(fā)布者[3]57。

其二，廣告發(fā)布者與互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的關(guān)鍵區(qū)分在于：廣告發(fā)布者能夠核對(duì)廣告內(nèi)容、決定廣告發(fā)布。網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者的一個(gè)關(guān)鍵性區(qū)分是，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者是內(nèi)容的提供者，其當(dāng)然能事先核對(duì)內(nèi)容，決定內(nèi)容是否發(fā)布。而僅提供技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者，如微博等社交平臺(tái)，其并非內(nèi)容的提供者，同時(shí)由于內(nèi)容的海量性和即時(shí)發(fā)布性，也無(wú)法做到事前的審核，更勿論決定是否發(fā)布該內(nèi)容。這個(gè)區(qū)別具體到網(wǎng)絡(luò)廣告領(lǐng)域體現(xiàn)為廣告發(fā)布者與互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的區(qū)別。廣告發(fā)布者是一個(gè)典型的內(nèi)容提供者，其對(duì)內(nèi)容具有決定權(quán)，而互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者則是典型的技術(shù)提供者，其僅提供平臺(tái)服務(wù)，無(wú)法對(duì)其平臺(tái)上海量的廣告內(nèi)容進(jìn)行事前審核，也不是廣告是否發(fā)布的決定者。

(三)對(duì)《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第17條的理解

如果說(shuō)《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第11條是對(duì)廣告發(fā)布者的界定，那么第17條則涉及對(duì)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的界定，其規(guī)定：“未參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，僅為互聯(lián)網(wǎng)廣告提供信息服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，對(duì)其明知或者應(yīng)知利用其信息服務(wù)發(fā)布違法廣告的，應(yīng)當(dāng)予以制止?！?/p>

對(duì)于這一條涉及的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的概念，可以有兩種解讀：第一，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，是指未參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，僅為互聯(lián)網(wǎng)廣告提供信息服務(wù)的廣告主體。第二，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，既包括未參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，僅為互聯(lián)網(wǎng)廣告提供信息服務(wù)的廣告主體，也包括這之外的廣告主體。嚴(yán)格從條文的字面意思進(jìn)行解讀，是會(huì)得出第二種解讀；但實(shí)際上，第一種解讀更接近《廣告法》立法者的原意。

《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第17條對(duì)應(yīng)的是《廣告法》第45條，兩條規(guī)則都規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的義務(wù)，其義務(wù)模式都是“明知或應(yīng)知違法—制止”?！稄V告法》第45條并沒(méi)有區(qū)分互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的類型，從而給予不同的義務(wù)。《廣告法》其他條文也沒(méi)有關(guān)于不同類型互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的規(guī)定。因此，作為與《廣告法》配套的下位法，《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》對(duì)應(yīng)條文的規(guī)定也應(yīng)該被理解為沒(méi)有區(qū)分不同類型的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者。同時(shí)，還需要考慮到，假設(shè)“未參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，僅為互聯(lián)網(wǎng)廣告提供信息服務(wù)”是一個(gè)類型的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，那就存在其他類型的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，這意味著該辦法也會(huì)為其他類型的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者規(guī)定相應(yīng)義務(wù)。但是，該辦法沒(méi)有這樣的規(guī)定，這也就從反面證明了第17條規(guī)定的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者是不區(qū)分類型的，“未參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，僅為互聯(lián)網(wǎng)廣告提供信息服務(wù)”并不是對(duì)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的限定，而是對(duì)其概念的闡釋。因此，對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的界定，關(guān)鍵在于如何理解“未參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，僅為互聯(lián)網(wǎng)廣告提供信息服務(wù)”。筆者認(rèn)為，前句是后句的注解，為互聯(lián)網(wǎng)廣告提供信息服務(wù)，就包含了未參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的意思。這里的信息服務(wù)，指的是為互聯(lián)網(wǎng)廣告的發(fā)布提供平臺(tái)服務(wù)。也就是說(shuō)一個(gè)廣告主體只要其滿足為互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布提供平臺(tái)服務(wù)的要件，即視為滿足“未參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”的要件，其就為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，理由如下：

其一，《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》本身和廣告司對(duì)該辦法的釋義中，并沒(méi)有對(duì)“參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”進(jìn)行明確解釋。但廣告司在釋義中指出：“提供信息服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，并沒(méi)有參與到該廣告的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，其本身作為‘第三方平臺(tái)’，提供的服務(wù)具有工具性和中立性的特點(diǎn)……沒(méi)有參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，只是為互聯(lián)網(wǎng)廣告提供了平臺(tái)服務(wù)，則角色是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者。”[3]57可見(jiàn)，廣告司是將“為互聯(lián)網(wǎng)廣告提供信息服務(wù)”與“參與廣告經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”對(duì)立起來(lái)，兩者為互斥的關(guān)系。從反面來(lái)說(shuō)，在此語(yǔ)境下，“為互聯(lián)網(wǎng)廣告提供信息服務(wù)”就意味著“未參與廣告經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”。因此，按照廣告司的觀點(diǎn)，“未參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”就是“為互聯(lián)網(wǎng)廣告提供信息服務(wù)”的題中之義。

其二，“未參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”能否成為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，即網(wǎng)絡(luò)廣告平臺(tái)判定的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)？筆者認(rèn)為不能。按照通常理解，“參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”的實(shí)質(zhì)就是在廣告活動(dòng)中獲取了利益，所以“參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”的標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)質(zhì)就是獲利標(biāo)準(zhǔn)。因此問(wèn)題就轉(zhuǎn)化為：獲利與否，能否成為判定一個(gè)主體是網(wǎng)絡(luò)廣告平臺(tái)的標(biāo)準(zhǔn)？或者更抽象意義上來(lái)說(shuō)是判斷一個(gè)主體是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者的標(biāo)準(zhǔn)？

按照“數(shù)字版權(quán)千年法案”(DMCA)的規(guī)定，獲利因素是判斷一個(gè)主體能否作為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者進(jìn)入避風(fēng)港的考量因素之一，但獲利因素的考量必須建立在該主體具有控制侵權(quán)行為權(quán)利和能力的前提下。即只有主體具有控制權(quán)利和能力，且從侵權(quán)行為中獲利，其才不被認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者，由此喪失進(jìn)入避風(fēng)港的資格。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅具備獲利因素，而不具備控制能力因素，不能由此否定其技術(shù)服務(wù)提供者的性質(zhì)，不讓其進(jìn)入避風(fēng)港。在Google法國(guó)三案的裁決中，歐洲法院明確將在廣告活動(dòng)中獲利的Google認(rèn)定為受到《電子商務(wù)指令》第14條保護(hù)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者。歐洲法院認(rèn)為，判定Google是否受《電子商務(wù)指令》第14條保護(hù)的關(guān)鍵在于其在服務(wù)過(guò)程中是否處于中立的地位，而非其是否獲利。

因此，區(qū)分一個(gè)主體是否為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，其關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)是其是否提供中立性的中介性服務(wù)?！拔磪⑴c互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”不能成為判定標(biāo)準(zhǔn)，不能因?yàn)橐粋€(gè)主體從廣告活動(dòng)中獲利而就否認(rèn)其為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者。

其三，如果以“參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”來(lái)否定特定廣告主體為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，意味著媒介方平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者等程序化廣告購(gòu)買模式中的重要主體不是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者。需求方平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者、廣告信息交換平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者、媒介方平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者，它們都是程序化廣告購(gòu)買經(jīng)營(yíng)模式中的重要主體，也是《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》重要的規(guī)制對(duì)象。由于這些主體都是廣告經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的重要參與主體，通常也在廣告經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中獲利，因此它們符合“參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”的要件。如果該要件可以獨(dú)立發(fā)揮判定作用，那么就意味著這三個(gè)重要的廣告主體被排除在互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者之外。

這種排除符合《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》制定者的本意嗎？筆者認(rèn)為不符合。從概念名稱和其義務(wù)模式來(lái)看，三者應(yīng)歸為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者這一概念之下。概念名稱上，需求方平臺(tái)、廣告信息交換平臺(tái)、媒介方經(jīng)營(yíng)方平臺(tái)三者都以“平臺(tái)”結(jié)尾，《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第14條對(duì)三個(gè)概念的界定也強(qiáng)調(diào)了它們是服務(wù)平臺(tái)，即提供的是平臺(tái)服務(wù)。這都顯示了這三個(gè)主體的本質(zhì)是提供平臺(tái)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)廣告平臺(tái)，按照前文所言，網(wǎng)絡(luò)廣告平臺(tái)就是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者。

從義務(wù)模式來(lái)看，《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第15條規(guī)定：“媒介方平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者、廣告信息交換平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者以及媒介方平臺(tái)成員，對(duì)其明知或者應(yīng)知的違法廣告，應(yīng)當(dāng)采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等技術(shù)措施和管理措施，予以制止?！痹摋l為媒介方平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者和廣告信息交換平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者設(shè)定的義務(wù)模式與《廣告法》第45條及《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第17條為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者設(shè)定的義務(wù)模式極為類似，都是“明知、應(yīng)知違反—制止”。

從概念和義務(wù)模式都可以看出，廣告信息交換平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者和媒介方平臺(tái)顯然不是廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者。如果因?yàn)樗鼈儏⑴c了“互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”就否認(rèn)它們是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，那么它們?cè)趶V告法和《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》中的主體身份應(yīng)如何界定呢？有觀點(diǎn)認(rèn)為，程序化廣告購(gòu)買的各主體其性質(zhì)不是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，而是廣告經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的參與者[4]?？梢?jiàn)，這種觀點(diǎn)將廣告信息交換平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者、媒介方平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者都?xì)w入?yún)⑴c互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)的主體，將其與不參與廣告經(jīng)營(yíng)，僅提供平臺(tái)服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者相對(duì)立。筆者認(rèn)為，這種分類十分值得商榷：

這種區(qū)分導(dǎo)致廣告信息交換平臺(tái)、媒介方平臺(tái)成為與廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者相并列的網(wǎng)絡(luò)廣告主體。但是，《廣告法》中規(guī)定的廣告主體僅有廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告主、廣告代言人以及公共場(chǎng)所的管理者、電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者。上位法未予規(guī)定，作為下位法的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》豈能創(chuàng)設(shè)新的廣告主體，并規(guī)定其相應(yīng)義務(wù)呢？這顯然是在沒(méi)有法律依據(jù)的情況下，增加了相關(guān)主體的義務(wù)，有違反《中華人民共和國(guó)立法法》之嫌。因此，從合法性的角度而言，不能因?yàn)閺V告信息交換平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者、媒介方平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者從廣告活動(dòng)中獲利，就以其“參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”為名，否認(rèn)其為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者。

(四)競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者的法律性質(zhì)為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者

綜合上述對(duì)《廣告法》第45條和《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第11條、第17條的分析可知，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者是指為他人發(fā)送、發(fā)布廣告提供服務(wù)的第三方平臺(tái)，其提供的是中立性的、工具性的技術(shù)服務(wù)。在廣告法規(guī)語(yǔ)境下，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者就是廣告領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，即網(wǎng)絡(luò)廣告平臺(tái)。由于其中立性的特點(diǎn)，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對(duì)平臺(tái)上的廣告信息沒(méi)有控制力，其與廣告發(fā)布者的關(guān)鍵區(qū)別也在于此，即互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者無(wú)法核對(duì)廣告內(nèi)容、決定廣告發(fā)布。

要判斷競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者的法律性質(zhì)是否為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，還需要看競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者的具體業(yè)務(wù)模式。競(jìng)價(jià)排名服務(wù)的常規(guī)流程是：在競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者與客戶即廣告主簽約后，廣告主開通競(jìng)價(jià)排名系統(tǒng)賬號(hào)，并繳納相關(guān)費(fèi)用。然后，廣告主在該系統(tǒng)中自主設(shè)置關(guān)鍵詞，自主提交廣告標(biāo)題、廣告信息和推廣網(wǎng)址，自主決定廣告的發(fā)布。

結(jié)合競(jìng)價(jià)排名服務(wù)的流程和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的概念，可以認(rèn)為競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者的法律性質(zhì)是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者。其一，競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者平臺(tái)上的廣告內(nèi)容是由客戶即廣告主自主提供，即競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者并非廣告內(nèi)容的提供者。其二，競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者是為廣告主發(fā)布廣告提供平臺(tái)服務(wù)。這個(gè)平臺(tái)服務(wù)，體現(xiàn)在具體廣告發(fā)布過(guò)程中，主要是廣告主在競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者提供的系統(tǒng)中進(jìn)行操作，自主設(shè)置關(guān)鍵詞、提交廣告內(nèi)容，決定廣告發(fā)布。其三，在廣告發(fā)布過(guò)程中，競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者是中立性的、工具性的。競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者在服務(wù)提供過(guò)程中，并不會(huì)去核對(duì)廣告主提交的廣告內(nèi)容。事實(shí)上，廣告主每天在競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者系統(tǒng)中提交的廣告內(nèi)容是海量的，競(jìng)價(jià)排名提供者不可能對(duì)廣告內(nèi)容進(jìn)行核對(duì)。這也是競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者與廣告發(fā)布者的重大區(qū)別所在，相對(duì)而言，傳統(tǒng)的廣告發(fā)布者(如電視臺(tái)、紙質(zhì)媒體等)因?yàn)樗鎸?duì)的廣告量有限，可以對(duì)廣告內(nèi)容進(jìn)行核對(duì)。其四，競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者會(huì)對(duì)廣告主提交的廣告內(nèi)容采用機(jī)器過(guò)濾的辦法進(jìn)行合法性審查。這種基于合法性審查的機(jī)器過(guò)濾辦法在互聯(lián)網(wǎng)各領(lǐng)域都具有普遍性，因此，不能因?yàn)楦?jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者進(jìn)行此種過(guò)濾而認(rèn)定其對(duì)廣告的發(fā)布具有決定權(quán)，或者認(rèn)定其對(duì)廣告內(nèi)容進(jìn)行了核對(duì)；也不能因此認(rèn)為其過(guò)濾行為導(dǎo)致其喪失網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者的身份。

三、域外法的借鑒：美歐對(duì)競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者法律性質(zhì)的選擇

正如前文所言，競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者法律性質(zhì)界定的關(guān)鍵在于，是否將其視為“網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者”或者說(shuō)“網(wǎng)絡(luò)廣告平臺(tái)”，從而與其他類似的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)如網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)、網(wǎng)絡(luò)社交平臺(tái)進(jìn)行同等監(jiān)管。

先來(lái)看美國(guó)。美國(guó)于1996年制定了《通訊品味法》，其第230條(C)(1)款規(guī)定：“互動(dòng)計(jì)算機(jī)服務(wù)的提供者或者使用者不應(yīng)被視為是另一個(gè)信息內(nèi)容的提供者所提供的任何信息的出版者(Publisher)或者發(fā)言人(Speaker)?！痹摋l款為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者了廣泛的責(zé)任豁免。該條款下，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者為第三方發(fā)布信息提供服務(wù)時(shí)，不再視為該信息的發(fā)言人，或者具有控制能力的出版者，從而豁免由第三方信息帶來(lái)的責(zé)任。

當(dāng)這條適用于競(jìng)價(jià)排名領(lǐng)域時(shí)，意味著競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者為廣告主提供競(jìng)價(jià)排名廣告發(fā)布服務(wù)時(shí)，不被視為傳統(tǒng)的廣告發(fā)布者，而是被視為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者，享受該條提供的責(zé)任豁免。在“Goddard v.Google,Inc.”案中，原告Goddard因其點(diǎn)擊Google的付費(fèi)搜索服務(wù)Google Adwords結(jié)果，而被虛假的移動(dòng)訂閱服務(wù)欺詐，起訴Google承擔(dān)賠償責(zé)任。法院認(rèn)為在該案中，廣告內(nèi)容是由第三方提供的，因此Google在該案中的地位不是“發(fā)布者”或“發(fā)言人”，而僅是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者，Google受到《通訊品味法》230(C)1條的保護(hù)。在“Jurin v.Google,Inc.”案中，即使Google的關(guān)鍵詞推薦工具“Keyword Suggestion Tool”向廣告主推薦購(gòu)買了原告的商標(biāo)作為關(guān)鍵詞“Styrotrim”，但法院仍然認(rèn)為，Google的關(guān)鍵詞工具是中立的，僅以系統(tǒng)推薦的方式為廣告主提供建議，供廣告主改進(jìn)廣告內(nèi)容，獲得更好的廣告效果。法院指出，Google并非廣告內(nèi)容提供者，而只是為廣告主提供廣告空間和服務(wù)，也就是其為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者，享受《通訊品味法》230(C)1提供的保護(hù)，免于承擔(dān)責(zé)任。

再來(lái)看歐盟。歐盟關(guān)于競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者法律性質(zhì)的直接法律規(guī)定是其《電子商務(wù)指令》，該指令繼受了美國(guó)法上的避風(fēng)港規(guī)則，對(duì)提供純粹傳輸服務(wù)、緩存和宿主服務(wù)這三類網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者給予了避風(fēng)港的保護(hù)。在著名的歐洲法院對(duì)Google三案的初步裁決中，歐洲法院認(rèn)為《電子商務(wù)指令》第14條可以應(yīng)用于競(jìng)價(jià)排名案件中，Google作為競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者可以享受該指令第14條提供的責(zé)任豁免。條件是Google在服務(wù)過(guò)程中處于中立的地位，其服務(wù)是技術(shù)的、自動(dòng)的和消極的。因?yàn)榉?wù)過(guò)程的中立性，說(shuō)明了其對(duì)于第三方內(nèi)容既不知道，也無(wú)法控制，這也是《電子商務(wù)指令》第14條的意涵所在。就廣告收費(fèi)的問(wèn)題，歐洲法院在裁決中更是強(qiáng)調(diào)，不能因?yàn)镚oogle在競(jìng)價(jià)排名服務(wù)中收取了費(fèi)用，而剝奪指令第14條給予的責(zé)任豁免。從Google三案的裁決可以看出，歐洲法院將競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者與搜索服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)社交服務(wù)提供者等其他網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者同等看待，將其視為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者的一種。在判斷競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者能否進(jìn)入避風(fēng)港時(shí)，也是采用判定一般網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的規(guī)則，按照《電子商務(wù)指令》第14條 的要求，分析其在服務(wù)過(guò)程中是否保持中立。

因此，從美歐的立法和司法實(shí)踐可以看出，它們對(duì)于競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者法律性質(zhì)的定位是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者，享受與其他網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)如網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)、網(wǎng)絡(luò)社交平臺(tái)同等的責(zé)任豁免。

四、舉重以明輕：與網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺(tái)提供者之比較

對(duì)于競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者法律性質(zhì)的思考，還可以有另一種思路，即與同類型的服務(wù)提供者進(jìn)行比較，來(lái)審視競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者的法律性質(zhì)及其義務(wù)和責(zé)任。

文章選取網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺(tái)提供者與競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者進(jìn)行比較。這個(gè)比較對(duì)象的選取基于兩點(diǎn)考慮：其一，兩者的功能相似，都是網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，都匯聚來(lái)自第三方的內(nèi)容(信息或產(chǎn)品)來(lái)提供給消費(fèi)者，其本身并非第三方內(nèi)容的直接提供者，并且第三方內(nèi)容具有海量性的特點(diǎn)。其二，主張競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者應(yīng)該歸為廣告發(fā)布者的理由之一是廣告可能對(duì)消費(fèi)者造成損害[5]，將其定性為廣告發(fā)布者有利于保護(hù)消費(fèi)者利益?；谶@種邏輯，文章在比較時(shí)，采用“舉重以明輕”的方法，將競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺(tái)提供者進(jìn)行比較。從與消費(fèi)者利益的密切程度，或者說(shuō)可能對(duì)消費(fèi)者造成利益損害的大小來(lái)看，網(wǎng)絡(luò)食品交易顯然是超過(guò)網(wǎng)絡(luò)廣告的。畢竟，消費(fèi)者看了廣告后，并不必然選擇去消費(fèi)；而網(wǎng)絡(luò)食品交易，則是直接的消費(fèi)，且消費(fèi)的還是直接關(guān)系到消費(fèi)者身體健康的食品。因此，舉重以明輕，競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者的法律義務(wù)和責(zé)任，應(yīng)該低于，至少不能高于網(wǎng)絡(luò)食品交易第三平臺(tái)的義務(wù)和責(zé)任。

因此，先來(lái)審視網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺(tái)的法律性質(zhì)。雖然《中華人民共和國(guó)食品安全法》(以下簡(jiǎn)稱“《食品安全法》”)本身并未對(duì)其概念及法律性質(zhì)作出明確界定，但立法部門在法律解讀中對(duì)這兩點(diǎn)做了清晰的表述，將網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺(tái)的法律性質(zhì)界定為網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)。

立法部門在法律解讀中指出：“網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺(tái)提供者是指在網(wǎng)(絡(luò)，原文缺)食品交易活動(dòng)中為交易雙方或者多方提供網(wǎng)頁(yè)空間、虛擬經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、交易規(guī)則、交易撮合、信息發(fā)布等服務(wù)，供交易雙方或多方獨(dú)立開展交易活動(dòng)的信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)?！盵6]立法部門的這個(gè)解讀，顯然是參考了《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第22條第2款對(duì)第三方交易平臺(tái)的概念界定，將網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺(tái)視為第三方交易平臺(tái)的一種。從法律性質(zhì)上來(lái)看，第三方交易平臺(tái)屬于“網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)”的一種，其特征是“并不直接提供商品或服務(wù)，而是扮演信息匯集和交易撮合的角色”[7]?？赡芤不诖耍⒎ú块T將網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺(tái)視為網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，其在解讀中指出：“平臺(tái)提供者自身并不參與交易，只是根據(jù)與買賣雙方分別訂立的協(xié)議提供技術(shù)服務(wù)以保證網(wǎng)上交易的順利進(jìn)行，這類平臺(tái)為中介型或開放型平臺(tái)?！盵6]顯然，立法部門認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺(tái)提供的是一種技術(shù)服務(wù)，而非內(nèi)容服務(wù)，其是典型的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)。

網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的義務(wù)和責(zé)任顯然低于內(nèi)容提供者的義務(wù)和責(zé)任，現(xiàn)行法并未規(guī)定網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺(tái)對(duì)平臺(tái)上的信息進(jìn)行事前的、全面、人工的審查[7]；當(dāng)消費(fèi)者因?yàn)樵谄脚_(tái)上消費(fèi)而受到損害時(shí)，由為消費(fèi)者提供商品或服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者(賣家)承擔(dān)責(zé)任。平臺(tái)僅在有過(guò)錯(cuò)的情況下才承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)舉重以明輕的法律解釋方法，既然跟消費(fèi)者權(quán)益關(guān)系更密切，更有可能造成消費(fèi)者權(quán)益損害的網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺(tái)都被定性為網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，難道與消費(fèi)者權(quán)益關(guān)系相對(duì)更為疏遠(yuǎn)的競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者不應(yīng)該定性為網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)嗎？

在此，可以做一個(gè)假設(shè)，即如果把競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者定性為廣告發(fā)布者，將其發(fā)布食品廣告時(shí)的責(zé)任與網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺(tái)的責(zé)任做一個(gè)比較。當(dāng)一款號(hào)稱“不使用農(nóng)藥、安全”的食品既通過(guò)競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者發(fā)布了廣告，同時(shí)也在網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺(tái)上進(jìn)行了銷售。消費(fèi)者甲看到廣告后進(jìn)行了購(gòu)買并食用，消費(fèi)者乙則直接在網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺(tái)上購(gòu)買并食用。甲、乙食用后都出現(xiàn)身體不適，經(jīng)醫(yī)院檢測(cè)，甲、乙的身體不適是因?yàn)樵摽钍称飞洗嬖诘膰?guó)家禁用農(nóng)藥殘留導(dǎo)致的。通過(guò)這一假想案例，可以對(duì)競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者的責(zé)任和網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺(tái)提供者的責(zé)任進(jìn)行比較。

就競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者而言，若其被定性為廣告發(fā)布者，由于該食品廣告顯然為虛假?gòu)V告，按照《廣告法》第56條第2款的規(guī)定，關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假?gòu)V告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任，因此，競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者作為廣告發(fā)布者要承擔(dān)連帶責(zé)任，這種連帶責(zé)任是一種無(wú)過(guò)錯(cuò)的連帶責(zé)任。

就網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺(tái)的責(zé)任而言，按照《食品安全法》和《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，只有其存在過(guò)錯(cuò)的情況下才需要與經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任。可以這樣認(rèn)為，如果競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者被認(rèn)定為廣告發(fā)布者，則其可能要承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，而網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺(tái)提供者承擔(dān)的則是過(guò)錯(cuò)責(zé)任，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任顯然高于過(guò)錯(cuò)責(zé)任。因此，同樣是涉及食品安全問(wèn)題，作為廣告發(fā)布者的競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者的責(zé)任要高于網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺(tái)提供者的責(zé)任，這顯然是不符合常理的，因?yàn)橄M(fèi)者看到食品廣告可能帶來(lái)的損害顯然要小于實(shí)際購(gòu)買食品帶來(lái)的損害。

因此，通過(guò)舉重以明輕的方法，可以證明競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者不應(yīng)被定性為廣告發(fā)布者，不能讓其承擔(dān)比網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺(tái)更重的責(zé)任。其應(yīng)參照網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺(tái)，被定性為網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，承擔(dān)與之相適應(yīng)的責(zé)任。

五、余論

競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者法律性質(zhì)爭(zhēng)議背后的本質(zhì)問(wèn)題在于：是照搬傳統(tǒng)的廣告法，將互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)裝進(jìn)傳統(tǒng)的廣告規(guī)制體系，還是考慮互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)的特殊性，按照網(wǎng)絡(luò)規(guī)制的一般規(guī)律，比照其他互聯(lián)網(wǎng)活動(dòng)，如網(wǎng)絡(luò)交易，進(jìn)行規(guī)制。體現(xiàn)在競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者身上，在于：是將其歸入傳統(tǒng)廣告法的概念——廣告發(fā)布者，并按其義務(wù)和責(zé)任進(jìn)行規(guī)制；還是承認(rèn)其網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的地位，根據(jù)其平臺(tái)的屬性設(shè)置相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)廣告具有與其他網(wǎng)絡(luò)市場(chǎng)同樣的海量性特點(diǎn)，如果將競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者的法律性質(zhì)界定為廣告者，其如何按照《廣告法》的要求，對(duì)其平臺(tái)上數(shù)以億計(jì)的廣告內(nèi)容進(jìn)行事前的、人工核對(duì)？責(zé)任方面，在海量的廣告面前，其如何承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)的連帶責(zé)任？這顯然都是平臺(tái)無(wú)法承擔(dān)之重。正因?yàn)槿绱?，歐美的立法者和司法裁判者做出了選擇，承認(rèn)競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者的平臺(tái)地位。雖然在法律條文上并未明確，但通過(guò)法教義學(xué)的分析也可知，中國(guó)立法者也做出了同樣的選擇，認(rèn)可競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者的法律性質(zhì)是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者，即廣告法規(guī)中的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者。

注釋：

① 例如，在“沃力森訴百度案”中，法院認(rèn)為：“競(jìng)價(jià)排名服務(wù)已成為為數(shù)眾多的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者宣傳推廣自己的網(wǎng)站、商品、服務(wù)以獲得更多商業(yè)機(jī)會(huì)的重要途徑，但該服務(wù)在本質(zhì)上仍屬于信息檢索技術(shù)服務(wù)，并非廣告法所規(guī)范的廣告服務(wù)。”參見(jiàn)：北京市海淀區(qū)人民法院(2009)海民初字第26988號(hào)民事判決書。

② 例如，“港益訴谷翔”案，法院認(rèn)為，被告北京谷翔信息技術(shù)公司在自己網(wǎng)站上將競(jìng)價(jià)排名服務(wù)陳述為“關(guān)鍵詞廣告”，這種服務(wù)是利用新興網(wǎng)絡(luò)技術(shù)得以實(shí)現(xiàn)廣告目的，因此被告所提供的競(jìng)價(jià)排名服務(wù)應(yīng)為廣告。參見(jiàn)：廣州市中級(jí)人民法院(2008)穗中法民三終字第119號(hào)民事判決書。

③ 參見(jiàn)：《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第3條第2款、《中華人民共和國(guó)電子商務(wù)法》第40條。

④ 《廣告法》中規(guī)定的廣告主體僅廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告主、廣告代言人以及公共場(chǎng)所的管理者、電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者。競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者的法律性質(zhì)顯然不應(yīng)歸為廣告主、廣告代言人、公共場(chǎng)所的管理者和電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者。又由于廣告是展現(xiàn)在競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者自身的網(wǎng)站上，所以廣告經(jīng)營(yíng)者也可以排除，因此可能歸屬的兩個(gè)概念只剩下廣告發(fā)布者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者。

⑤ 即廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者。

⑥ 簡(jiǎn)要起見(jiàn)，除非特別注明，下文提到的《廣告法》都是指2015年修訂后的《廣告法》。2015年來(lái)，廣告法經(jīng)歷了2015年修訂、2018年修正和2021年修正，但后兩次僅是個(gè)別條款的調(diào)整，只有2015年的修訂才是大規(guī)模的調(diào)整。條文引用的是現(xiàn)行的2021年修正版本中的條文。

⑦ 在筆者的檢索范圍內(nèi)，專門討論競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者法律性質(zhì)的文獻(xiàn)很少。馬麗認(rèn)為，競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供對(duì)于其頁(yè)面呈現(xiàn)的廣告內(nèi)容，由于具有部分控制權(quán)，其法律性質(zhì)是廣告發(fā)布者。參見(jiàn)：馬麗.付費(fèi)搜索廣告發(fā)布的主體定位、審核義務(wù)及其治理[J].行政管理改革,2017(4)：54—58。其他文獻(xiàn)主要是在討論競(jìng)價(jià)排名法律性質(zhì)時(shí)，附帶討論競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者的法律性質(zhì)問(wèn)題，觀點(diǎn)主要是競(jìng)價(jià)排名的法律性質(zhì)是廣告，而競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者的法律性質(zhì)是廣告發(fā)布者。參見(jiàn)：參考文獻(xiàn)[5]；宋亞輝.競(jìng)價(jià)排名服務(wù)中的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞審查義務(wù)研究[J].法學(xué)家，2013(4)：83—94。

⑧ 前提是，將競(jìng)價(jià)排名認(rèn)定為廣告。

⑨ 文中的廣告法規(guī)是指2015年修訂后的《廣告法》以及《互聯(lián)網(wǎng)廣告暫行管理辦法》。