獨(dú)立保函與備用信用證辨析

文/羅潔 章印 編輯/韓英彤

獨(dú)立保函與備用信用證的主要區(qū)別在于使用區(qū)域不同和名稱不同，二者像失散多年的親兄弟一樣。

保函按照與基礎(chǔ)合同的關(guān)系可分為從屬保函和獨(dú)立保函。從屬保函從屬于主合同，擔(dān)保人享有債務(wù)人的各種抗辯權(quán)，擔(dān)保期限也受到主債務(wù)的限制；而獨(dú)立保函則獨(dú)立于基礎(chǔ)交易合同，并在受益人向擔(dān)保人提交符合保函約定的單據(jù)時(shí)承擔(dān)無條件的、第一性付款責(zé)任。該責(zé)任獨(dú)立于主合同，也不受主債務(wù)的限制。

備用信用證起源于美國，是美國的銀行為了規(guī)避無法從事?lián)I(yè)務(wù)的法規(guī)限制（National Bank Act對銀行的業(yè)務(wù)范疇規(guī)定不包含擔(dān)保業(yè)務(wù)），在20世紀(jì)50年代創(chuàng)設(shè)的保函替代品，并伴隨跨境商事活動發(fā)展到世界各地。作為備用信用證的發(fā)源地，美國的司法和實(shí)踐對備用信用證獨(dú)立于基礎(chǔ)交易的特性給予了充分肯定。由此，備用信用證的獨(dú)立性在世界各地也被充分認(rèn)可。就此意義而言，討論保函和備用信用證的區(qū)別，實(shí)際就是討論獨(dú)立保函和備用信用證的區(qū)別，因?yàn)閱螐呐c基礎(chǔ)合同之間的關(guān)系來看，從屬保函與備用信用證的區(qū)別顯而易見。

制度起源

歐洲的獨(dú)立擔(dān)保制度

有學(xué)者認(rèn)為，德國是歐洲獨(dú)立擔(dān)保制度的起源地。20世紀(jì)60年代以前，德國傳統(tǒng)的擔(dān)保形式是保證（Bürgschaft），其基本特征是從屬性擔(dān)保。由于在從屬性擔(dān)保下受益人受償效率很低、擔(dān)保人享有基礎(chǔ)合同的抗辯權(quán)等缺陷，20世紀(jì)60—70年代，由銀行出具的獨(dú)立保函開始出現(xiàn)在法國與德國等歐洲大國。隨著20世紀(jì)80年代起獨(dú)立保函案件的日益增多，許多大陸法系國家如瑞士、意大利、荷蘭等，以判例的形式確定了獨(dú)立擔(dān)保的效力，其他歐洲國家也開始將獨(dú)立擔(dān)保提上立法日程。法國在2006年的擔(dān)保法改革時(shí)，在其《民法典》中納入了獨(dú)立擔(dān)保，其第2321條規(guī)定，“獨(dú)立擔(dān)保是指擔(dān)保人為第三方的債務(wù)所做出的承諾，以在索償款項(xiàng)或滿足規(guī)定條件時(shí)進(jìn)行付款”；羅馬尼亞在該國新《民法典》第2279條及第2321條中也規(guī)定了獨(dú)立擔(dān)保的內(nèi)容。

英國的獨(dú)立擔(dān)保制度

在英國傳統(tǒng)的普通法上，“guarantee”被認(rèn)為是從屬性（accessory）擔(dān)保，大部分都由保險(xiǎn)公司開立。隨著商業(yè)的發(fā)展，銀行開始開立獨(dú)立保函，但在實(shí)踐中，“bond”“guarantee”常常被混用。如上所述，獨(dú)立保函是由商業(yè)信用證發(fā)展而來，在英國也不例外，獨(dú)立保函也適用信用證的法律，被稱作“和現(xiàn)金一樣的等同物”。1978年，在獨(dú)立保函和信用證欺詐的經(jīng)典判例——Edward Owen Engineering Ltd.v, Barclays Bank International Ltd. 一案的判決中，丹寧勛爵指出，“履約保函與信用證有著相似特征。在與保函條款一致的情況下，開出履約保函的銀行必須承付。這與供應(yīng)商是否履行了其合同義務(wù)無關(guān)，也與供應(yīng)商是否違約無關(guān)。如果保函規(guī)定索款無須證明或者條件，那么銀行必須在要求付款時(shí)進(jìn)行付款。唯一的例外即存在明確的欺詐”。這確立了獨(dú)立擔(dān)保的效力與規(guī)則。而當(dāng)時(shí)，備用信用證在美國才剛剛起步。

美國的獨(dú)立擔(dān)保制度

美國普遍采用美式有條件擔(dān)保，一般由保險(xiǎn)公司或者擔(dān)保公司出具“guarantee”“bond”，并介入違約責(zé)任的認(rèn)定，該擔(dān)保具有從屬性質(zhì)。由于1879年的聯(lián)邦法律僅允許保險(xiǎn)公司和擔(dān)保公司開立擔(dān)保，而銀行簽發(fā)擔(dān)保被認(rèn)定為越權(quán)行為，為了規(guī)避這個限制，20世紀(jì)50年代，美國的銀行開始開立備用信用證作為保函的替代品，變相開展擔(dān)保業(yè)務(wù)，并從此發(fā)展到世界各地。

由于美國國內(nèi)銀行開立的備用信用證“備而不用”，對申請人來說方便快捷，所以備受歡迎。備用信用證作為美國法上獨(dú)立保函的替代品，適用《美國統(tǒng)一商法典》第5編關(guān)于信用證的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，“發(fā)行人對受益人或指定的人在信用證下的權(quán)力和義務(wù)，獨(dú)立于信用證產(chǎn)生或以之為其基礎(chǔ)的合同或安排的存在、履行或不履行，包括在發(fā)行任何申請人之間和在申請人和受益人之間的合同或安排”。在現(xiàn)行美國聯(lián)邦法規(guī)（12 CFR§ 208.24 Letters of credit and acceptances.)中，美聯(lián)儲對備用信用證的界定如下：

備用信用證代表開證人對受益人承擔(dān)以下義務(wù)的任何信用證，或任何命名或描述的類似協(xié)議：

（1）償還由開證申請人所借款項(xiàng)或預(yù)付款；或

（2）支付開證申請人負(fù)有的有證據(jù)證明的債務(wù)；或

（3）賠償致使信用證開立的一方在合同履行中的違約行為。

由此可見，美國的銀行所開立的備用信用證，實(shí)質(zhì)上就是信用證，這項(xiàng)承諾不僅具有和獨(dú)立保函一樣的職能——擔(dān)保違約責(zé)任，還可用于直接付款。

實(shí)務(wù)中存在美國的銀行不能開立保函的說法。事實(shí)上，美國已逐步放開了銀行開立保函的限制。從美國貨幣監(jiān)理署（OCC）的《Trade Finance and Services》的改版中可略見一斑。2015年的1.0版本提到，“美國的銀行一般不允許出具保函和保證，除非這類業(yè)務(wù)屬于銀行業(yè)務(wù)的附帶或習(xí)慣。比如允許當(dāng)銀行履行一個交易時(shí)存在實(shí)際利害關(guān)系的業(yè)務(wù)，或銀行擁有足額的獨(dú)立存款覆蓋所有潛在責(zé)任的義務(wù)……”；在2018年的2.0版中，該表述被修訂為“美國的銀行在某些情況下允許出具保函和保證，這些情況包括當(dāng)銀行履行一個相關(guān)交易時(shí)存在實(shí)際利害關(guān)系，或銀行擁有足額的獨(dú)立存款覆蓋所有潛在責(zé)任……”。這兩個版本都提到“和備用信用證一樣，保函是開證行的承諾，在預(yù)定事件發(fā)生時(shí)代客戶向第三方付款”。

就以上比較以及在實(shí)務(wù)操作中的經(jīng)驗(yàn)而言，英國、英聯(lián)邦國家、歐洲大陸、非洲和南美洲國家，傾向于使用獨(dú)立保函，而美國則青睞備用信用證，亞洲、中東和世界其他地區(qū)沒有明顯偏好，通常配合交易對手的規(guī)定。

適用范圍

“青出于藍(lán)而勝于藍(lán)”，盡管備用信用證起源于商業(yè)信用證，但它的應(yīng)用場景較之商業(yè)信用證要廣泛得多，進(jìn)化出很多新用途：除了國際商事、國際貿(mào)易，備用信用證還可以運(yùn)用于其他很多領(lǐng)域，包括房地產(chǎn)開發(fā)、建筑承包工程、貸款融資、發(fā)行債券等。備用信用證雖然具有信用證的所有形式，在功能上卻更接近擔(dān)保，因此備用信用證以上的適用范圍，都可以使用獨(dú)立保函。但備用信用證較獨(dú)立保函的應(yīng)用更為廣泛。例如，加拿大的Rosen v Pullen一案中，Rosen通過加拿大的帝國商業(yè)銀行向其女朋友Pullen開立了一份備用信用證，用于擔(dān)保Rosen與Pullen的婚約。由此可見備用信用證的適用范圍之廣。對此，國際著名的信用證專家Dolan教授概括為“備用信用證可以使用的交易，在種類上基本上是沒有限制。原則上，備用信用證可以運(yùn)用于任何當(dāng)事人能夠履行的合同”。

根據(jù)獨(dú)立保函和備用信用證的目的和功能的不同，二者都可以歸納為如下兩大類型：一類是為買賣合同、建設(shè)工程合同等基礎(chǔ)交易的履行（非融資性責(zé)任）提供擔(dān)保，如投標(biāo)、履約、預(yù)付款、維修等；另一類是為融資性責(zé)任提供的擔(dān)保，如我國各大銀行開展的內(nèi)保外貸、外保內(nèi)貸業(yè)務(wù)。在我國，獨(dú)立保函最初主要是用于支持非金融性的債務(wù)，而備用信用證則是為了支持金融性債務(wù)。而后者不僅能使受益人獲得信貸支持，其項(xiàng)下的匯票還可以獲得議付，或?qū)⑵溥M(jìn)行抵押而獲得貸款。因此，在我國銀行實(shí)務(wù)中，獨(dú)立保函與備用信用證的使用平分秋色，二者分別在非融資性和融資性擔(dān)保領(lǐng)域擔(dān)當(dāng)重任。

國際慣例

UCP600適用于所有在其文本中明確表明適用該慣例的信用證，包括備用信用證。ISP98適用于明確援引該慣例的備用信用證或其他類似的承諾。URDG758適用于任何明確表明適用該慣例的見索即付保函或反擔(dān)保函。

適用以上任何慣例，其性質(zhì)都構(gòu)成開立方的一項(xiàng)承諾，并以相符交單為承付或付款的依據(jù)。這類承諾可以采用任何名稱，比如Letter of Credit、Standby Letter of Credit、Independent Demand Guarantee、Bond等等，而不是說信用證只能適用UCP600，備用信用證只能使用ISP98，獨(dú)立保函只能適用URDG758。因此，就慣例角度而言，討論備用信用證和獨(dú)立保函的區(qū)別，不應(yīng)單純從名稱解讀，而應(yīng)從其適用的慣例入手。不同的慣例，規(guī)定必然不同，當(dāng)事方的權(quán)利義務(wù)也會不同。比如是否允許保兌、議付、延期付款，在不可抗力情形下到期日的界定，以及未明確約定的情形下默認(rèn)適用的法律及司法管轄等，都是當(dāng)事方應(yīng)該關(guān)注的要點(diǎn)。

我國的司法實(shí)踐

我國沒有關(guān)于獨(dú)立保函和備用信用證的法律，常用的慣例當(dāng)中只有UCP上升到法源的高度，URDG和ISP仍停留在實(shí)務(wù)規(guī)則的層面。針對制度的空白，最高院分別于2005年和2016年公布了《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》（信用證司法解釋）和《關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（獨(dú)立保函司法解釋），兩者的適用范圍均未對備用信用證做出明確規(guī)定。鑒于獨(dú)立保函司法解釋出臺較晚，且我國大量備用信用證適用UCP600，因此，關(guān)于備用信用證的司法判例中，大部分采用了信用證司法解釋，將案件定性為信用證糾紛。比如在（2019）皖01民初2479號安徽省合肥市中級人民法院的民事判決書中，將適用ISP98的備用信用證索賠糾紛判定為“信用證議付糾紛案”，雖認(rèn)為備用信用證作為非典型擔(dān)保的一種，與獨(dú)立保函性質(zhì)、特征、功能類似，但判決的依據(jù)仍然是信用證司法解釋。

在發(fā)布獨(dú)立保函司法解釋征求意見稿時(shí)，業(yè)內(nèi)存在兩種不同觀點(diǎn)：一種是建議將備用信用證明確納入獨(dú)立保函司法解釋，主要原因是獨(dú)立保函和備用信用證的性質(zhì)都是獨(dú)立性擔(dān)保；另一種是拒絕在獨(dú)立保函司法解釋中提及備用信用證，觀點(diǎn)是我國的判例大都傾向于采用信用證司法解釋，也與美國的司法實(shí)踐保持一致。畢竟適用獨(dú)立保函司法解釋有可能打破備用信用證的獨(dú)立性，而將其歸為從屬性質(zhì)的擔(dān)保；備用信用證允許出現(xiàn)議付、保兌等與信用證類似的場景，在獨(dú)立保函中也難以得到合理解釋。

采用不同的司法解釋勢必會產(chǎn)生不同的判決結(jié)果。比如止付，在信用證司法解釋中，允許當(dāng)事人向上一級人民法院申請復(fù)議；而在獨(dú)立保函司法解釋中，當(dāng)事人只能向做出裁定的人民法院申請復(fù)議。對備用信用證糾紛案件到底采用何種司法解釋，只能留待具體案件中由法官定奪。備用信用證的司法判例相對較少，基層法院審判經(jīng)驗(yàn)不足，在未來較長時(shí)間內(nèi)將難以得到統(tǒng)一。

總之，獨(dú)立保函與備用信用證的區(qū)別主要在于使用區(qū)域和名稱的不同，二者像失散多年的親兄弟一樣。備用信用證的名稱更符合其法律性質(zhì)，因?yàn)槎叨际沁m用信用證的法律原則；獨(dú)立保函的稱謂更強(qiáng)調(diào)其商業(yè)功能，因?yàn)槎甙l(fā)揮的都是擔(dān)保功能。實(shí)務(wù)中，企業(yè)及銀行可根據(jù)交易對手所在國家/地區(qū)、基礎(chǔ)合同約定、擔(dān)保目的等，選擇使用獨(dú)立保函還是備用信用證。