域外效力的國際協(xié)調機制及其啟示

王步芳

（浙江越秀外國語學院，浙江 紹興 312000）

0 引言

2018 年暴發(fā)的中美貿易戰(zhàn)中，美國總統(tǒng)特朗普對價值數十億美元的進口產品加征關稅，并在2020 年全球新冠肺炎病毒疫情不斷蔓延的嚴峻形勢下，進一步針對數百億甚至上千億美元的中國產品采取貿易壁壘措施。2021 年拜登走馬上任后仍舊實施保守性的關稅政策，精準擴大對華貿易戰(zhàn)。盡管新加坡《海峽時報》發(fā)表文章《拜登是時候終結特朗普的對華貿易戰(zhàn)了》指出對華貿易戰(zhàn)并沒有給美國勞動者帶來好處，損害了不少美國消費者的利益，也沒有減少貿易逆差，但是美國仍舊強化其貿易法“232 調查”（鋼鐵和鋁進口對國家安全的影響）和“301 調查”（針對中國技術轉讓、知識產權和創(chuàng)新的立法、政策和做法），這對全球政治、經濟、科技、法律等領域特別是域外效力原則都產生了極大影響和嚴峻挑戰(zhàn)。

域外效力的法律原則是伴隨著經濟全球化的步伐，在應對國際經濟關系上產生的。在各國經濟法體系中制定域外效力法律條款及有關司法實施，原意是保障公平性和競爭性企業(yè)行為，防止跨國企業(yè)寡頭實施壟斷行為損害本國產業(yè)。但是，法律的域外執(zhí)行容易引發(fā)國際摩擦，為此，一國在立法和執(zhí)法上合理使用域外效力法律原則并建立國際協(xié)調機制是確保一國產業(yè)安全和有效利用外資的充分保障。我國應當未雨綢繆，對未來潛在升級的貿易戰(zhàn)做好準備，掌握好域外效力原則并恰當運用，在與世界各國進行經濟合作時，維護好本國的經濟利益。

1 域外效力原則的國際協(xié)調機制

域外效力原則即屬地效果原則，是屬地管轄原則的對外延伸適用，其實是基于效果的法律屬地管轄原則。在1927 年的荷花號案件上，國際常設法院第一次提出域外效力原則：是指在適用屬地管轄原則時，在A 國領土上的行為可能導致在B 國產生不良影響；如果不利影響較大，那么B 國司法部門有權針對在A 國領土上的特定行為，按照本國法律進行審訊和給予判決。

在國際經濟舞臺上，由于各國都力爭保護本國經濟利益，域外效力原則在實施中必然面臨很多困境。各個主權國家因經濟政策不同，對于某個產業(yè)的并購行為，有些批準合并，有些禁止合并，法律沖突就不可避免。例如，在著名的“鈾（uranium）案”中，美國對外國壟斷巨頭卡特爾嚴厲執(zhí)法，此行為引發(fā)英、加、法、澳、南非等西方國家進行報復性立法，設定法律條款限制美國當事人在本國境內從事取證活動（Blocking Statutes），定向補償那些在美國反壟斷訴訟中本國國民所受損失（Claw back Statutes）。因此，本國監(jiān)管當局不能獨自解決與國際貿易、國際投資相關的政策問題時，域外效力原則有必要進行國際協(xié)調。下面我們對歐盟與美國之間在域外效力原則的合作情況進行分析，總結域外效力原則的國際協(xié)調機制，主要有如下幾條。

1.1 通報機制

按照美國與歐盟《關于雙方競爭法實施問題的協(xié)定》等規(guī)定，當一方執(zhí)法活動可能導致另一方重要利益受損時，該方應向另一方通報，此種情況主要包含：第一，一方執(zhí)法活動涉及或影響另一方執(zhí)法活動；第二，一方執(zhí)法活動直接觸及另一方領土上有關限制競爭行為；第三，一方審查企業(yè)合并交易行為時，其中有根據另一方法律設立的一個或一個以上的交易當事人，或其母公司、實際控制人由另一方法律所設立；第四，一方執(zhí)法活動存在著被另一方要求、鼓勵或贊成的行為；第五，一方所采取的執(zhí)法措施中存在著在另一方領土上被強制限制或禁止的行為。自從1991 年美國與歐盟雙邊合作協(xié)定簽署以來，雙方通報的案件中，涉及并購性反壟斷案件越來越多。

1.2 信息交流機制

就非機密信息而言，美國與歐盟達成相關交流和協(xié)商的機制：第一，雙方官員至少每年會晤兩次，會談議題主要是各自反壟斷法執(zhí)法狀況和重點，雙方有共同利益的經濟部門之間溝通和交流政策制定情況、未來政策變化和其他涉及市場執(zhí)法事項；第二，針對有關限制競爭行為等重要信息，一方應向另一方及時提供，因為這些信息可能涉及或者影響另一方反壟斷機構有關執(zhí)法活動；第三，一方應該根據另一方的要求，向另一方提供該方所擁有的、直接涉及另一方正在考慮或開展有關執(zhí)法活動的信息。但是，對于機密信息，每一方都沒有義務、也不能向對方通告，更不能告知對方可能損害己方的重大信息；同時，每一方對于另一方所提供的機密信息負有保密義務，另一方未經授權不能向第三方公開該類信息。

1.3 禮讓機制

美國與歐盟的域外效力禮讓機制包括消極禮讓（Negative Comity）和積極禮讓（Positive Comity）兩個機制。

第一，消極禮讓機制。是指在反壟斷執(zhí)行的任何階段中，每一方都應該承諾考慮另一方的重要利益。如在波音和麥道公司合并一案，雙方就適用消極禮讓機制。1998 年6 月，歐盟就此案通知美國必須考慮歐共體有關重要利益，以維持競爭性的民用客機市場；作為回應，美國政府通告歐盟尊重美方在國防安全上的利益。最后，禮讓機制發(fā)揮效果，歐盟委員會考慮到美國政府高度關注重要的國防利益，以符合歐洲聯(lián)盟法律為限制要求不宜強制出售股權，因此歐盟以限制性范圍批準美方飛機制造企業(yè)合并，并附加一些限制條件，如不得強制出售股權等。

第二，積極禮讓機制。是指一國執(zhí)法機關請求另一國執(zhí)法機關，就后者境內的限制性商業(yè)慣例損害前者重要利益時，提起訴訟或擴大訴訟范圍，那么后者的執(zhí)法機關則應對前者的請求認真考慮和妥善處理。當然，后者對這種請求的答復帶有自愿性；此外，前者請求國也可以自行提起訴訟，或保留重新提起訴訟的權利。這種雙邊協(xié)定明確認可在雙方市場都受損害的情況下，雙方應該進行平行調查。1991 年美國與歐共體簽署了包含有積極禮讓條款的雙邊協(xié)定。1998 年雙方的補充協(xié)定提出了“增強的積極禮讓”（Enhanced Positive Comity），即當受影響方的監(jiān)管機關在己方消費者未受直接損害時，或在反競爭活動主要發(fā)生在另一方的境內時，推遲或暫停己方的執(zhí)法行動（美國聯(lián)邦執(zhí)法機構受此協(xié)定約束，但法院不受此協(xié)定約束）；同時各方承諾盡量投入足夠資源，充分調查所提交事項，且根據事先約定的各個時間，分階段向對方執(zhí)法機關及時反饋案件處理情況。

2 域外效力原則的國際協(xié)調實踐

21 世紀以來，經濟全球化趨勢使跨國公司的合并對多國市場產生的跨境影響力越來越大，域外效力原則的國際協(xié)調機制經歷了多次實踐。

第一，一些國家反壟斷監(jiān)管機關嘗試通過國際協(xié)調“消極禮讓”和“積極禮讓”原則的優(yōu)先適用和遵守問題。在實踐中積極禮讓規(guī)定主要在于請求方希望保護出口貿易、減少在此類情況下求助于治外法權行動的必要。盡管并非只有在請求國的競爭法被違反時才能提出請求，但只有在被請求國的競爭法被違反時才會考慮采取行動。因此，積極禮讓的應用較為有限，不可能因積極禮讓規(guī)定而對出口卡特爾等情況采取行動。2003年美國法院審理過一個維生素價格案件，其中買方是烏克蘭、澳大利亞、巴拿馬和厄瓜多爾企業(yè)，賣方是瑞士和德國企業(yè)。當時對于美國法庭審理外國買家和外國賣家完全在海外交易的司法行為舉世嘩然。美國法院認為：現(xiàn)在各國經濟全球化日甚一日，世界市場一體化越加明顯，全球卡特爾在海外市場的價格操縱必然損害美國消費者的利益。因此，美國最高法院最終裁決，同意美國建立一個類似世界法庭的機構來規(guī)范全球維生素價格及維生素市場壟斷行為。

第二，有些大國和國際組織對境外合并案件適用域外管轄權。歐盟委員會就多次對美國公司合并進行嚴格審查，在此分析幾個大案。其一，歐盟全面調查美國在線與時代華納公司合并案。2000 年，美國在線與時代華納公司之間的合并金額達1 830 億美元，創(chuàng)造了一個資產達3 500 億美元的聯(lián)合公司，專家最初預計只會引起反托拉斯調整者最低限度的關注，因為這兩家公司的業(yè)務很少有重疊的部分。但是，歐盟委員會宣布對此次合并展開全面調查，因為時代華納、Bertelsmann 和EMI公司聯(lián)合起來占據了音樂出版權55%的支配性份額，合并后時代華納公司有能力在有關互聯(lián)網在線音樂的市場上限制其他競爭者。調查期末尾，歐盟委員會表示允許該合并交易繼續(xù)進行，條件是時代華納公司切斷與德國Bertelsmann 公司之間的聯(lián)系。其二，歐盟全面調查WorldCom 公司與Sprint 公司合并案。2000 年年初世界兩大互聯(lián)網中樞服務提供商美國電信WorldCom 公司和Sprint 公司宣布進行合并，估價達1290 億美元。歐盟委員會對該合并進行全面調查，認為無論是消費者還是競爭者都將依賴于這個新產生的巨無霸以獲取連通全球互聯(lián)網服務，合并企業(yè)在互聯(lián)網領域的決定性支配地位將使那些地區(qū)性和地方性的服務提供者產生嚴重的依賴性并被限制進入該市場。其三，歐盟全面調查通用電氣與Honeywell 公司合并案。2000 年美國通用電氣公司擬收購Honeywell 公司，股權交易價值達420 億美元。美國司法部同意該合并，2001 年歐盟委員會對該合并進行調查，因為擔心該合并將削弱歐洲在噴氣機發(fā)動機、軍用飛機和非軍用飛機產品的銷售市場上的競爭能力。最終，歐盟委員會出具決議阻止美國通用電氣的并購。

第三，中國企業(yè)在美國司法的域外效力協(xié)調實踐。2014 年美國聯(lián)邦破產法院在新澤西州簽署命令，批準了正在中國進行破產重整程序的浙江尖山光電股份有限公司在美國的代表向美國法院提交的一份申請，承認這項中國破產重整程序獲得在美國的域外破產效力，并立即給予相應的破產救濟：“根據聯(lián)邦破產法典第362 條、第1519（a）（1）條和第1521（a）條，從現(xiàn)在起包括自然人和法人在內的所有債權人被禁止（stayed，without limitation）推進執(zhí)行一切針對債務人或債務人在美國境內的任何財產（包括被主張但待確認的財產）的判決或執(zhí)行令（writ of execution）。在法院簽發(fā)相關指令之前，均暫停實施所有正在進行中的債務人在美資產及有關收益（含所有被主張且待確認的財產）的轉移、設限或處分行為”。這個域外效力判決案例具有重要意義，雖然中美兩國各自的破產法典，對于跨境破產問題均已經有了單邊立法規(guī)定，如2007 年修訂的中國《企業(yè)破產法》第五條為承認外國破產程序在中國的域外效力提供了可能性。尖山光電案破產程序的域外效力實踐，是美國法院承認中國破產程序的第一例，必將產生示范效應，為其他有破產重整需求的中國企業(yè)尋求將其在美資產和債權納入在華發(fā)起的破產程序產生積極作用，按照對等和互惠原則，預計中國法院未來將逐漸承認美國破產程序在中國的域外效力。

3 域外效力原則及其實踐對我國的啟示

我國已經加入WTO 多年，國內外很多有識之士都認為應該按照WTO 的基本原則和框架協(xié)議，制訂與市場經濟接軌的法律法規(guī)。外商投資是改革開放后中國經濟快速增長的重要力量之一，但其中也存在一些妨礙中國市場競爭的行為。建議“以其人之道還治其人之身”，我們應該靈活運用域外效力原則，對外資在華投資并購行為加以有效監(jiān)管。

首先，我國應該根據近年來國際經濟形勢發(fā)展的客觀需要和貿易保護主義抬頭的嚴峻局面，對在2008 年開始實施的《反壟斷法》盡快進行修訂和完善，加大反壟斷涉外特別是涉及外資和外國跨國公司壟斷行為的執(zhí)行力度，使反壟斷涉外法律條款具備更強的可操作性和規(guī)范性。因為我國現(xiàn)階段存在的壟斷，既有國際上通常所指的市場競爭形成的壟斷，又有各種行政性壟斷，如部門保護、地區(qū)保護等。因此，對現(xiàn)有《反壟斷法》的修訂和完善應是WTO 框架內的反壟斷條款的細化并使其更具有可操作性，針對的將不僅僅是國內企業(yè)和境內企業(yè)，而且要包括外資企業(yè)以及在中國有投資、貿易、工程和技術合作等業(yè)務往來的外國企業(yè)和境外企業(yè)在內的跨國經濟實體。

其次，修訂和完善我國反壟斷法體系應該參照美、日、歐類似法律法規(guī)，明確規(guī)定反壟斷的域外效力原則和操作細節(jié)。建議我國修訂和完善反壟斷法律法規(guī)時，對反壟斷所確立的域外效力原則須從定性與定量、范圍和適用條件等相關方面入手，健全和明晰詳細條款；明確規(guī)定并詳細列舉具體的限制性競爭行為，即使發(fā)生在外國但對我國產業(yè)和消費者有著重大損害的市場行為也應該納入，特別是對一些國際卡特爾和巨型跨國合并案，如果嚴重損害中國國內市場競爭，我國的反壟斷法律條款上一定要有明確的可操作的反制措施。

最后，積極加強立法和執(zhí)法方面在域外效力上的國際合作。根據聯(lián)合國貿易和發(fā)展會議秘書處的《競爭政策問題及所用機制方面國際合作的經驗》研究報告，競爭法和競爭政策領域涉及面廣，應該大力加強國際合作，以盡量避免各國政府之間發(fā)生經濟沖突，并促進各國競爭法趨同或競爭政策協(xié)調。盡管反壟斷法的域外效力涉及一國立法和司法的主權，但是，世界上大國強國反壟斷法的域外執(zhí)行事例已經比比皆是。針對當前國際貿易保護主義抬頭的新形勢，我國有必要時刻關注國際反壟斷法律和政策發(fā)展的趨勢，加強反壟斷的國際合作，廣泛吸收和借鑒國外成功的域外效力立法經驗和執(zhí)法技巧，并與域外效力的國際通行做法相銜接，堅持屬地原則行使司法管轄權，嚴格規(guī)范外資投資，同時堅定執(zhí)行反壟斷的域外調查和境外征詢，保護民族產業(yè)，維護國內市場穩(wěn)定和國家經濟利益。

4 結語

從新冠肺炎病毒疫情暴發(fā)以來，習近平主席多次強調：面向未來，我們要逐步形成以國內大循環(huán)為主體、國內國際雙循環(huán)相互促進的新發(fā)展格局。目前中美經貿摩擦不斷，世界經濟深度衰退，中美貿易戰(zhàn)有持久戰(zhàn)的趨勢，我國經濟崛起面臨著較大的外部風險挑戰(zhàn)。我們有必要認真研究世界上大國強國的域外效力立法慣例和執(zhí)法經驗，在我國經濟法律體系中加以借鑒和引進，建立和完善立法體系的域外效力條款和國際協(xié)調機制，加快形成國內國際“兩個循環(huán)”相互促進、共同提高的新發(fā)展格局。

真正完全的域外效力體現(xiàn)在一國法律被外國司法機構全部適用，不完全的域外效力則是一國單方面規(guī)定本國法律有效適用于境外經濟關系。大部分國家公認與國際貿易和投資交易相關的經濟法有域外效力。近年來國際投資主要從創(chuàng)建式投資轉變?yōu)槭召徏娌⑹酵顿Y，外資企業(yè)對外直接投資經常采用跨國并購方式。相應地，一些大國強國基于對自身利益的考慮，都在調整以往施行的外貿外資政策和法律，在保護本國產業(yè)和反壟斷方面不斷加強本國立法的域外效力條款。尤其是具有規(guī)模經濟優(yōu)勢和強大市場競爭力的跨國公司在全球范圍大并購，難免不出現(xiàn)市場壟斷，可能對我國商品出口和民族產業(yè)造成不利影響，進而阻礙“一帶一路”國家戰(zhàn)略的實現(xiàn)。因此，我國亟待加強經濟法中的域外效力立法細則，盡快完善反壟斷法涉外內容的法律體系框架，健全和細化反壟斷域外效力條款，掌握主動權，有理、有利、有節(jié)地應對貿易戰(zhàn)和更好地利用外資，嚴格管制跨國公司對我國市場的壟斷，促進我國產業(yè)組織的高度化、合理化，深度參與和引領“一帶一路”沿線國家的產業(yè)鏈、供應鏈重構，提升中國制造產品的國際競爭力，促進中國經濟持續(xù)崛起。