ISDGP影響實務的八大要點

文/侯昀 編輯/韓英彤

歷時三年，四易其稿，建立在對適用URDG758全球良好實務總結(jié)基礎上的《見索即付保函國際標準實務》（ISDGP）終獲通過。筆者作為ISDGP咨詢組及保函工作組成員，親歷了這一國際規(guī)則產(chǎn)生的全過程，并從中梳理出對見索即付保函實務產(chǎn)生重大影響的部分內(nèi)容，與同業(yè)共同學習研究。

要點一：營業(yè)時間

URDG758在定義營業(yè)日的同時并未涉及營業(yè)時間。對實務中就營業(yè)時間存在的爭議，ISDGP給出了明確答案。即除非保函中明確規(guī)定了擔保人做出某項行為的營業(yè)時間，否則營業(yè)日通常認為是24小時，從擔保人所在時區(qū)的00:00:00到23:59:59。

由此可見，ISDGP規(guī)定的營業(yè)時間非擔保人公布的對外營業(yè)時間。因此只要是擔保人在營業(yè)日當日23:59:59 前收到的交單，都應視為當日營業(yè)時間內(nèi)的交單。

在此項規(guī)定起草討論過程中，部分專家及國家委員會建議，在確定擔保人是否有義務接受營業(yè)終了后交單時，ISDGP應考慮與UCP33條保持一致。

最終，ISDGP將營業(yè)時間內(nèi)的交單分為電子交單和紙質(zhì)交單兩種情形分別做了規(guī)范：對于前者，交單可以在保函列明的到期日當天的23:59:59 之前以電子方式提交；而對于適用紙質(zhì)交單的情形，規(guī)則兼顧了UCP33條所確立的原則，規(guī)定受益人將承擔擔保人營業(yè)束后，可能因營業(yè)場所關(guān)閉導致的無法交單的風險。

同理，筆者認為，該規(guī)則也適用于擔保人發(fā)出拒付通知的時間。只要拒付在審核期限的最后一個營業(yè)日的23:59:59前發(fā)出，都應屬于當日營業(yè)時間內(nèi)的拒付。

值得注意的是，ISDGP該項規(guī)則適用的前提是，保函中無另有約定。鑒此，如果擔保人不希望在其營業(yè)日營業(yè)活動結(jié)束后接受任何形式的交單，那么其應在保函條款中予以明確約定。例如“本保函將于某年某月某日營業(yè)時間結(jié)束（17：00）時失效。任何交單應于該到期日營業(yè)時間結(jié)束前送達擔保人”。

要點二：擔保人自身記錄

“擔保人自身記錄”在URDG中被定義，并作為第七條非單據(jù)條件的例外而設定。ISDGP從實務出發(fā)，對該定義做了進一步的明確。

根據(jù)ISDGP，首先，“擔保人自身”指擔保人及與其在同一國度內(nèi)的分支機構(gòu)，但不包括其在不同國家的分支機構(gòu)。將擔保人在不同國家的分支機構(gòu)排除在外，是基于URDG第3條（a）款關(guān)于擔保人在不同國家的分支機構(gòu)被視為不同的實體的規(guī)定。因此即使擔保人可以通過集中化的數(shù)據(jù)系統(tǒng)，實現(xiàn)對其海外分支機構(gòu)持有賬戶借貸情況的控制，其海外分支機構(gòu)持有賬戶金額變動情況的記錄也不屬于“擔保人自身記錄”的范圍。

其次，所謂“記錄”僅指在擔保人自身所開立賬戶的借記或貸記記錄，而不包含其他經(jīng)營活動，即使這些經(jīng)營活動所產(chǎn)生的記錄可在擔保人自身的控制范疇內(nèi)。例如，以擔保人開立、保兌或者通知某筆信用證作為保函的生效條件等，不屬于URDG中規(guī)定的“擔保人自身記錄”的范圍，即使這些經(jīng)營活動在保函當中被提及。對于這一排他性的狹義解釋，筆者認為，正因為“擔保人自身記錄”具有作為非單據(jù)化條件例外情形的特殊性，故不宜允許擔保人通過在保函中對“記錄”的另行約定實現(xiàn)擴大化。

要點三：保函何時出具

URDG758第4條（a）款關(guān)于保函一旦脫離擔保人的控制即為開立的規(guī)定，借鑒了ISP98第2.03款。但無論URDG抑或是ISP98，均未對保函/備用證脫離擔保人/開立人控制給出判斷依據(jù)和標準，這就造成了實操中的不確定性。

ISDGP通過列舉的方式對實務操作進行了規(guī)范。其就因保函尚未脫離擔保人的控制而被認為未被開出，列舉了兩種常見情形：（1）保函已在擔保人內(nèi)部的操作系統(tǒng)生成并經(jīng)有權(quán)簽字人簽署；（2）在經(jīng)擔保人簽署的正本保函出具前，受益人已經(jīng)從申請人或其他人處得到該保函的副本。相反，保函一旦脫離擔保人的控制，就應當被視為不可撤銷地開出，即使保函的開出是擔保人操作失誤所致，或者不符合擔保人的內(nèi)部審批流程。

除此之外，ISDGP還明確了當擔保人的代理持有保函時，由于代理人的行為仍在擔保人控制之內(nèi)，因此保函尚未開立的立場。起草過程中，對擔保人的外部法律顧問和受托傳遞保函的快遞公司，通常被視為是擔保人代理的觀點，被普遍接受；但對通知行可否被視為擔保人代理的表述，則由于未達成相對多數(shù)的統(tǒng)一意見而未能在ISDGP中加以體現(xiàn)。就該問題產(chǎn)生的爭議將留待適用法律去解決。但是僅從實務的角度來說，未能明確通知行為擔保人代理的身份，會對實操產(chǎn)生一定影響。

對于ICC CHINA提出的澄清擔保人簽發(fā)保函紙質(zhì)原件后交由申請人或指示方（以轉(zhuǎn)交受益人）時，保函是否脫離了擔保人控制的問題，ISDGP明確了申請人或指示方非擔保人的代理。由此可以得出結(jié)論，一旦擔保人將保函紙質(zhì)正本交由指示方或申請人，指示其遞交給受益人時，應視為保函已出具且不可撤銷。

要點四： URDG第15條(a)款或(b)款項下的支持聲明

ISDGP規(guī)定，在反擔保項下，即使反擔保人收到相符索賠，但當反擔保人在ISDGP規(guī)定時間內(nèi)收到了擔保人轉(zhuǎn)交的受益人的索賠，并經(jīng)審核發(fā)現(xiàn)是非保函項下相符索賠時，反擔保人有權(quán)拒付擔保人在反擔保項下的相符索賠。

就筆者所知，相關(guān)規(guī)定的雛形最早出現(xiàn)在URDG758的草擬階段；在ISDGP草擬階段，一經(jīng)被提出即受到各方的高度關(guān)注，其中不乏對其可能影響反擔保與保函相互獨立的質(zhì)疑。

就此項規(guī)定是否和URDG所規(guī)定的保函和反擔保獨立性相沖突，《國際商會見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則URDG758指南》中的有關(guān)論述如下：如果有明確的證據(jù)為反擔保人知曉，表明其已收到的相符索賠的聲明是虛假的，將引起在適用法律下對見索即付的欺詐例外保護，它將不屬于URDG所解決的問題。

同時，為避免該規(guī)定可能在實務操作中引發(fā)糾紛，ISDGP對反擔保人行使相關(guān)權(quán)利限定了以下嚴格的條件：（1）擔保人依據(jù)URDG第22條向反擔保人傳遞受益人索賠文件，是反擔保人取得該文件的唯一的路徑。（2）反擔保人收到受益人索賠文件的時間，應以反擔保人確定反擔保項下的索賠期限和URDG第20條(a)款所規(guī)定的審單截止期限二者中較早發(fā)生的時間為準。

ISDGP的這兩條規(guī)定既明確了反擔保人行駛該項權(quán)利的限定條件，也在很大程度上降低了反擔保人啟動審核的可能性。

筆者注意到，ISDGP并未規(guī)定反擔保人據(jù)此拒付擔保人需受URDG第20條（a）款所規(guī)定的審單期限的限制；同時在實務中，除非有明確的證據(jù)顯示受益人的索賠非URDG規(guī)定的相符索賠，否則反擔保人不應輕易行使該權(quán)利拒付擔保人在反擔保項下的相符索賠。

要點五：延期或付款索賠

ISDGP規(guī)范了延期或付款索賠的相關(guān)實務，同時也留下了一些待解決的問題。

ISDGP對受益人在延期或付款索賠中，未就延展的具體期限以及擔保人應如何處理等做出規(guī)定。該情形下，擔保人應首先向受益人詢問所需延展的期間，如未得到答復，則可向指示方（或者反擔保人）尋求展期指示；如果在適用URDG規(guī)定的中止付款期限結(jié)束時，仍未得到各方的通知，擔保人可將延期或付款索賠僅視為付款索賠進行處理。此處理原則同樣適用于反擔保人。

在處理此類實務問題時，筆者建議，如需憑指示方的指示辦理延期時，擔保人應充分考慮指示方所提出的延長期限的合理性，并結(jié)合保函失效日的規(guī)定，慎重做出延長期極短的安排。

就受益人在提出延期或付款索賠請求時，是否有權(quán)限定擔保人在在某個特定時間段內(nèi)必須做出延期或付款，ISDGP做出了規(guī)范，即除非保函另有約定，受益人不得在延期或付款索賠中規(guī)定某個時限。這與URDG第23條(a)款規(guī)定的擔保人中止付款的時限不同。該情形同樣適用于反擔保函項下向反擔保人提交延期或付款索賠請求的情況。

在實務中，特別是在反擔保項下，較為普遍的現(xiàn)象是，擔保人在延期或付款索賠請求中未指明其是否已根據(jù)URDG第23條(a)款中止付款，從而導致反擔保人無法適用第23條(b)款的規(guī)定。

對此，ISDGP規(guī)定，當擔保人依據(jù)URDG第23條(b)款的規(guī)定提交索賠時，應將其根據(jù)第23條(a)款規(guī)定的中止付款期限通知反擔保人。如未通知，反擔保人應向擔保人查詢該信息。擔保人不得因此對相符的延期或付款索賠進行拒付。

筆者認為，ISDGP的此項規(guī)定，并未解決實務中的痛點。該規(guī)定既加重了作為被通知方的反擔保人的查詢負擔，又未對查詢后擔保人未予答復的情形進行規(guī)范，因此仍然未能使反擔保人行使URDG第23條(b)款所規(guī)定的中止付款期限的權(quán)利得到保護。

要點六：確定相符標準

ISDGP中規(guī)定的審單原則對指導實務操作意義重大。根據(jù)ISDGP的規(guī)定，URDG第2條中定義的“相符交單”并不要求審核單據(jù)時應保持字面上的一致。如果單據(jù)中的表述從表面上看與保函要求措辭的含義相同，則單據(jù)與保函條款之間的明顯不同將不會自動導致該交單成為不相符交單。ISDGP給出的例子是，如果擔保人在反擔保項下的索賠時聲明其收到的索賠沒有不符點，則該聲明滿足URDG第15條(b)款中對索賠聲明的要求。

在確立前述審單原則下，為回應ICC CHINA在意見反饋中提出的關(guān)于保函要求交單中包含特定條款，且通過引號引用或附表格將其特定化，在審單標準上是否有所例外的疑問，ISDGP啟動了起草階段唯一一次投票機制。在匯集了全球范圍內(nèi)的投票結(jié)果后，ISDGP據(jù)此確定的最終意見為：在此類情形下，交單必須復制保函中所要求的措辭；受益人出于使內(nèi)容完整的目的，在引號之間或所附表格中的空白處所添加的條款或數(shù)字，并不導致該交單不相符。值得一提的是，在最終投票中被放棄的方案，恰與ISP98第4.09條（b）款的主要內(nèi)容高度相似。這也是ISDGP與關(guān)聯(lián)慣例和規(guī)則之間既有借鑒又存在差異的又一例證。

要點七：保函的失效

關(guān)于保函中約定失效的情形，ISDGP的規(guī)定需引起重視。

其一，如果保函約定擔保人的責任在受益人解除后終止，該條款應被視為非單據(jù)化條款，則保函將在受益人向擔保人提交經(jīng)簽署的、解除保函項下責任的文件之日，或根據(jù)第二十五條（c）款規(guī)定的開立之日起三年后終止，并以其中較早日期為準。

其二，如果保函規(guī)定擔保人的責任在以下情況下終止：（1）受益人已經(jīng)簽署的信函或經(jīng)驗證的SWIFT報文或類似方式解除擔保人責任，或（2）受益人退還以紙質(zhì)形式出具的正本保函，則屬于規(guī)定了單據(jù)化的失效事件。因此，URDG第二十五條（c）款將不適用。筆者從實務角度建議，保函應盡量避免僅約定這兩種情形作為失效條件。因為這兩項失效事件的滿足完全依賴受益人同意終止擔保人責任的主觀意愿。換言之，只要受益人不出具解責函或退回保函正本，當保函存在有效余額的情況下，將無法辦理撤銷，導致實際上的效期敞口。

其三，部分保函中會規(guī)定將根據(jù)受益人自行決定的延期要求進行展期的條款。ISDGP指出，該類條款會導致?lián)Ｈ嗣媾R效期敞口風險，并在押品的管理上存在潛在困難。對于擔保人如無法滿足受益人的延期要求，ISDGP指明，該條款并非第URDG二十三條所指的展期或付款索賠，因此無需與索賠的要求相符。但受益人的展期要求必須在失效日前被（擔保人）收到。遺憾的是，ISDGP未就實務中的困惑進一步加以明確，擔保人在無法滿足受益人延期要求時，是否應主動向受益人付款而無需受益人提交任何索賠函，或者擔保人付款仍需憑受益人的索賠，只是該索賠函中僅需聲明擔保人未根據(jù)自動延期條款對保函進行延期等。

要點八：明確了部分約定并應遵守

保函中約定的部分條款，由于既未涵蓋在URDG之中，也不反映見索即付保函的國際標準實務，導致保函的當事方對其約定是否有效從而應被遵守存疑，ISDGP中列舉了以下部分約定并明確了其應當被遵守。

（1）約定交單需使用某種特定的經(jīng)驗證的報文類型，則保函項下的交單只能使用該報文類型；

（2）約定索賠或確定失效時需提交保函紙質(zhì)正本，則該正本在交單時必須被提交，不得用其復印件替代；

（3）一旦約定索賠文件等受益人的交單必須經(jīng)申請人批準或會簽，則該條款就必須得到遵守；

（4）如保函明確約定受益人交單上的簽字應由銀行加簽或證實，該約定需要被遵守；

（5）對于自動展期條款，一旦保函中做出規(guī)定，則必須賦予其效力。。