小保信箱

從企業(yè)內(nèi)退后又就業(yè)，是否形成勞動(dòng)關(guān)系

小保：

我從某公司內(nèi)退后，應(yīng)聘進(jìn)入某物業(yè)公司從事維修工作，但一直沒有簽訂勞動(dòng)合同。由于崗位特殊，我每天除工作8小時(shí)外，夜晚接到維修電話也得趕去干活，可以說是經(jīng)常加班加點(diǎn)，但物業(yè)公司每月只發(fā)給我工資1500元。我了解到本地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)是1800元，于是要求依法執(zhí)行最低工資標(biāo)準(zhǔn)和支付加班費(fèi)?？晌飿I(yè)公司認(rèn)為，我與原公司的勞動(dòng)關(guān)系仍然存續(xù)，故我與物業(yè)公司之間僅形成了勞務(wù)關(guān)系，可以不執(zhí)行勞動(dòng)法的相關(guān)規(guī)定。

請問，我與該物業(yè)公司之間形成的究竟是勞務(wù)關(guān)系還是勞動(dòng)關(guān)系？

蔡長慶

蔡長慶：

你與原公司之間的勞動(dòng)關(guān)系雖未解除，但不能以此來否定另一勞動(dòng)關(guān)系的形成?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十二條規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議而提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議而提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動(dòng)關(guān)系處理。據(jù)此，對(duì)于與原用人單位保留勞動(dòng)關(guān)系的“下崗”職工、“內(nèi)退”職工到另一單位從事有償勞動(dòng)、接受管理的，視同雙方建立了勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)法規(guī)定享受有關(guān)勞動(dòng)待遇。本案中，你內(nèi)退后進(jìn)入某物業(yè)公司工作，雖未訂立書面勞動(dòng)合同，但接受物業(yè)公司的管理，服從其安排，顯然已經(jīng)形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用勞動(dòng)法關(guān)于最低工資標(biāo)準(zhǔn)和支付加班費(fèi)等規(guī)定。你可以就此向勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)申請勞動(dòng)仲裁。

小保

工傷職工拒絕勞動(dòng)能力鑒定，單位可否終止勞動(dòng)合同

小保：

我于2019年7月21日入職某公司，擔(dān)任一線操作工，與公司簽訂有2年期的勞動(dòng)合同。2019年9月25日，我在工作中受到事故傷害，被認(rèn)定為工傷，并確定停工留薪1年。停工留薪1年期滿后，經(jīng)公司申請，勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)確認(rèn)我的停工留薪期不需要延長。隨后，公司向勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)提出對(duì)我作勞動(dòng)能力鑒定的申請，并兩次書面通知我接受勞動(dòng)能力鑒定，而我認(rèn)為自己仍需治療，就沒有去做勞動(dòng)能力鑒定，并繼續(xù)向公司遞交病假單。2021年7月20日，公司以我的勞動(dòng)合同期滿為由，終止了雙方的勞動(dòng)關(guān)系。但我認(rèn)為自己是工傷職工，公司的做法是違法的。

請問，我若申請勞動(dòng)仲裁，要求公司恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)會(huì)支持嗎？

舒睿

舒睿：

《工傷職工勞動(dòng)能力鑒定管理辦法》第七條規(guī)定，職工發(fā)生工傷，經(jīng)治療傷情相對(duì)穩(wěn)定后存在殘疾、影響勞動(dòng)能力的，或者停工留薪期滿（含勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)確認(rèn)的延長期限），工傷職工或者其用人單位應(yīng)當(dāng)及時(shí)向設(shè)區(qū)的市級(jí)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)提出勞動(dòng)能力鑒定申請?！豆ｋU(xiǎn)條例》第四十二條規(guī)定，工傷職工拒不接受勞動(dòng)能力鑒定的，停止享受工傷保險(xiǎn)待遇?？梢姡M(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定，既是工傷職工的權(quán)利也是其法定義務(wù)。

傷殘分為十個(gè)等級(jí)，最重的為一級(jí)，最輕的為十級(jí)。根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第三十五條至第三十七條的規(guī)定，對(duì)于因工致殘被鑒定為一至六級(jí)傷殘的職工，單位不得終止其勞動(dòng)關(guān)系；對(duì)于因工致殘被鑒定為七級(jí)至十級(jí)傷殘的職工，單位可以在勞動(dòng)合同期滿時(shí)終止其勞動(dòng)關(guān)系。由此可知，在勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論尚未作出之前，單位不能終止工傷職工的勞動(dòng)關(guān)系，否則，屬于違法終止勞動(dòng)合同。但是，工傷職工如果不履行接受勞動(dòng)能力鑒定的法定義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)不利后果。

本案中，公司在你的停工留薪期屆滿后申請對(duì)你作勞動(dòng)能力鑒定并書面通知了你，這是依法辦事。而你對(duì)勞動(dòng)能力鑒定拒不配合，以致你是否構(gòu)成傷殘以及傷殘級(jí)別無法確認(rèn)，責(zé)任完全在于你本人，故公司在你的勞動(dòng)合同期滿時(shí)終止雙方的勞動(dòng)關(guān)系，并不屬于違法，勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)不會(huì)支持你的訴求。

小保

被違法解雇，能否同時(shí)主張補(bǔ)償金和賠償金

小保：

2019年12月，我應(yīng)聘進(jìn)入某公司工作，簽訂有3年的勞動(dòng)合同。2021年6月由于我懷孕，不能過度勞累，因此減少了跑客戶活動(dòng)，導(dǎo)致連續(xù)幾個(gè)月均未能完成銷售業(yè)績，公司遂以我不能勝任工作為由通知我解除勞動(dòng)合同。我以自己處于孕期公司不得解雇為由據(jù)理力爭，但公司還是開了退工單。由于公司違法解除合同，導(dǎo)致我在孕期內(nèi)難以找到工作，各項(xiàng)損失較大。

請問，我可以要求公司同時(shí)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和賠償金嗎？

董瑾

董瑾：

解除勞動(dòng)合同分為合法解除和違法解除兩種。用人單位在合法解雇時(shí)應(yīng)承擔(dān)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的義務(wù)。支付賠償金則是用人單位違法解雇勞動(dòng)者時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任?！秳趧?dòng)合同法》第八十七條規(guī)定，用人單位違法解除或者終止合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金?！秳趧?dòng)合同法實(shí)施條例》第二十五條規(guī)定，用人單位違法解除或者終止合同，依法支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

由上可見，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償與經(jīng)濟(jì)賠償?shù)男再|(zhì)完全不同，勞動(dòng)者遭遇違法解雇時(shí)，只能選擇其中一項(xiàng)訴求。本案中，公司解雇尚處于孕期的你，違反了《勞動(dòng)合同法》第四十二條“女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，用人單位不得解除勞動(dòng)合同”之規(guī)定，構(gòu)成違法解除勞動(dòng)合同。如果你不要求與公司繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，則可以要求公司支付給賠償金，但無權(quán)再要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

關(guān)于勞動(dòng)者可同時(shí)要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和賠償金的情況，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十五條規(guī)定，用人單位有下列情形之一，迫使勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并可支付賠償金：（一）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)的；（二）未按照勞動(dòng)合同約定支付勞動(dòng)報(bào)酬或者提供勞動(dòng)條件的；（三）克扣或者無故拖欠勞動(dòng)者工資的；（四）拒不支付勞動(dòng)者延長工作時(shí)間工資報(bào)酬的；（五）低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)者工資的。但是，你的情況不在上述之列，并不適用該條規(guī)定。

小保

派遣工被退回后遭違法解雇，用工單位是否擔(dān)責(zé)

小保：

我于2020年7月3日與某勞務(wù)派遣公司簽訂有2年期的勞動(dòng)合同，并被派遣到某學(xué)校后勤集團(tuán)工作。2021年7月15日，某學(xué)校認(rèn)為已有4個(gè)月身孕的我難以勝任工作，遂將我退回至勞務(wù)派遣公司。由于無法再將我派遣至其他單位工作，于是勞務(wù)派遣公司解除了我的勞動(dòng)合同。我認(rèn)為，勞務(wù)派遣公司解雇我是違法的，于是要求其支付給我賠償金。而勞務(wù)派遣公司認(rèn)為，我被解雇是由于某學(xué)校違法退工造成的，應(yīng)當(dāng)找某學(xué)校去要賠償金。

請問，我的賠償金該由哪家單位負(fù)責(zé)支付呢？

郭曉琪

郭曉琪：

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十二條規(guī)定，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，且無《勞動(dòng)合同法》第三十九條所規(guī)定的過錯(cuò)情形，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。同樣，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十三條規(guī)定，被派遣勞動(dòng)者有《勞動(dòng)合同法》第四十二條規(guī)定情形的，在派遣期限屆滿前，用工單位不得將其退回勞務(wù)派遣單位；派遣期限屆滿的，應(yīng)當(dāng)延續(xù)至相應(yīng)情形消失時(shí)方可退回?？梢?，某學(xué)校退回已懷孕的你以及勞務(wù)派遣公司將你解雇的做法均屬于違法，均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十一條規(guī)定，勞務(wù)公司違法終止派遣工勞動(dòng)合同的，按照《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍支付賠償金?！秳趧?wù)派遣暫行規(guī)定》第二十四條規(guī)定，用工單位違法退回派遣工的，按照《勞動(dòng)合同法》第九十二條第二款規(guī)定執(zhí)行，即“勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對(duì)勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”據(jù)此，你的賠償金應(yīng)當(dāng)由勞務(wù)公司支付，某學(xué)校應(yīng)當(dāng)就賠償金與勞務(wù)公司承擔(dān)連帶責(zé)任。你在申請勞動(dòng)仲裁時(shí)，應(yīng)當(dāng)將兩家單位均列為當(dāng)事人。

小保