表見代理中被代理人可歸責(zé)性研究

張亞飛 趙遲遲

（安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽 合肥 230601）

一、問題的提出

他人偽造印章，以某公司名義簽訂合同的行為是否構(gòu)成表見代理，以及構(gòu)成表見代理時(shí)是否需要考慮某公司一方的因素。據(jù)此，表見代理中被代理人的可歸責(zé)性便是一個(gè)值得深入研究的問題。

表見代理意指行為人沒有代理權(quán)，但有使相對人相信其有代理權(quán)的外觀，而與其進(jìn)行法律行為，并將法律后果歸被代理人承受的代理。從最初的《民法通則》到《合同法》再到如今的《民法典》，表見代理無疑是民事法律制度中最重要的組成部分之一，其在保護(hù)善意相對人信賴?yán)妫S護(hù)交易安全等方面發(fā)揮著積極作用。因表見代理系以犧牲被代理人的自由為代價(jià)，無權(quán)代理構(gòu)成表見代理時(shí)，被代理人即失去拒絕追認(rèn)的權(quán)利，而有義務(wù)承受代理行為的法律后果。故在何種情形下成立表見代理就必須慎之又慎。主要探討兩方面的問題：1.確立被代理人可歸責(zé)性的依據(jù)何在；2.該以何種歸責(zé)原則去認(rèn)定被代理人的可歸責(zé)性。

二、被代理人可歸責(zé)性要件確立的一般分析

理論界和實(shí)務(wù)界就被代理人可歸責(zé)性問題觀點(diǎn)不一、做法不一，有必要將被代理人可歸責(zé)性確立為表見代理的構(gòu)成要件。立法者應(yīng)盡快進(jìn)行釋法，確立被代理人的可歸責(zé)性要件，以期既能有效地保護(hù)交易相對人的信賴?yán)?，維護(hù)交易安全，實(shí)現(xiàn)表見代理的立法目的，又能兼顧對被代理人利益的保護(hù)，使兩方利益處于動(dòng)態(tài)平衡的狀態(tài)，以免顧此失彼。

（一）責(zé)任與可歸責(zé)性的內(nèi)在關(guān)系及其法理的必然要求

在傳統(tǒng)的二元?dú)w責(zé)體系下，過錯(cuò)責(zé)任原則的可歸責(zé)性在于行為人有過錯(cuò)，而無過錯(cuò)責(zé)任原則是在不存在可歸責(zé)過錯(cuò)的基礎(chǔ)上，針對造成損害的危險(xiǎn)而歸責(zé)的一種歸責(zé)原則[1]，故其可歸責(zé)性通常被認(rèn)為是可能造成損害的危險(xiǎn)。從邏輯層面看，法律制度中的責(zé)任是根據(jù)一定的歸責(zé)原則來確立的，責(zé)任成立的邏輯前提為已經(jīng)具備明確的歸責(zé)事由；從價(jià)值層面來看，法律依據(jù)一定的價(jià)值準(zhǔn)則，將某些因素定為分配不利益的根據(jù)，進(jìn)而表達(dá)為不同的歸責(zé)原則，并以歸責(zé)原則來保障責(zé)任分配的妥當(dāng)性，具有歸責(zé)性也因此成為價(jià)值實(shí)現(xiàn)的應(yīng)然要求。[2]表見代理的法律效果是使被代理人承擔(dān)有權(quán)代理之責(zé)任，雖然能夠保護(hù)善意且無過失的相對人的信賴?yán)?，但必定?huì)影響到被代理人。若被代理人在表見代理的形成過程之中有可歸責(zé)之事由，讓其蒙受不利益無可厚非，但若代理人之行為完全違背被代理人的意愿，被代理人不知道且不應(yīng)當(dāng)知道代理人的行為即不具有可歸責(zé)性時(shí)。僅僅因?yàn)榭陀^上存在代理權(quán)表象，就讓其承擔(dān)有權(quán)代理之后果，既有違意思自治原則及公平原則，又與法理相悖。

（二）私人自治利益與信賴保護(hù)利益比較權(quán)衡的應(yīng)然選擇

代理制度作為一項(xiàng)重要的民事法律制度，為被代理人意思自治的擴(kuò)張或補(bǔ)充，從而使被代理人能夠更好地參與社會(huì)生活，注重保護(hù)被代理人的私人自治利益。而表見代理制度過分強(qiáng)調(diào)相對人信賴?yán)嬷Ｗo(hù)，代理權(quán)表象是否違背被代理人意愿，被代理人有無可歸責(zé)之事由在所不問。上述兩種制度體現(xiàn)了不同的利益衡量與價(jià)值取向，基于法律邏輯的內(nèi)在一致性，便產(chǎn)生了一個(gè)亟待解決的問題：在私人自治利益與信賴保護(hù)利益發(fā)生矛盾時(shí)，究竟該如何處理，究竟哪一方的利益更值得保護(hù)。有學(xué)者認(rèn)為表見代理制度的根本目的是為了維護(hù)交易安全與交易秩序等社會(huì)公共利益，[3]而交易安全和交易秩序的穩(wěn)定較之于個(gè)別被代理人的利益而言更為重要，所以法律為了強(qiáng)化對交易安全的保護(hù)，只能在此種情況下犧牲被代理人的利益。[4]無論是被代理人的私人自治利益，還是相對人的信賴保護(hù)利益都是應(yīng)當(dāng)保護(hù)的對象，當(dāng)二者發(fā)生沖突時(shí)，不能絕對確定地認(rèn)為孰優(yōu)孰劣，從而得出唯一結(jié)論。只有建構(gòu)比較權(quán)衡框架進(jìn)行綜合判斷才能得出最佳答案，這其實(shí)是一種動(dòng)態(tài)比較的結(jié)果。

在比較權(quán)衡的框架之下，更多的個(gè)案因素將進(jìn)入法官的視野，法官的價(jià)值判斷和選擇也獲得了妥適的空間。被代理人的私人自治利益可量化為可歸責(zé)性程度，與之相對應(yīng)的則是相對人的信賴合理性程度?？蓺w責(zé)性程度與信賴合理性程度之比較，需要結(jié)合具體案情進(jìn)行綜合衡量。一方面，可歸責(zé)性程度高，無論信賴合理性程度高低，均可能構(gòu)成表見代理；另一方面，若可歸責(zé)性程度較低甚至為零，信賴合理性程度也較低時(shí)，則可能無法構(gòu)成表見代理。

（三）善意取得制度類推適用于表見代理的合理選擇

表見代理本質(zhì)上屬于無權(quán)代理的一種，其與狹義無權(quán)代理的根本區(qū)別就在于相對人是否有理由相信行為人有代理權(quán)，即有無權(quán)利外觀的存在。善意取得制度因其目的在于保護(hù)善意第三人利益和維護(hù)交易安全，以權(quán)利外觀的存在作為構(gòu)成要件，也存在利益權(quán)衡之特性，故與表見代理具有相似性。基于善意取得制度法理，可類推適用于表見代理。

傳統(tǒng)理論認(rèn)為，善意取得制度只適用于無權(quán)處分人基于原權(quán)利人真實(shí)意思而取得占有的委托物，即無權(quán)處分人非基于原權(quán)利人意思而取得占有的脫離物。由此不難看出，占有委托物和占有脫離物的核心區(qū)別就在于是否是基于原權(quán)利人的意思而占有，這顯然是考慮了原權(quán)利人的因素。為了避免矛盾評價(jià)，這一點(diǎn)應(yīng)類推適用于表見代理，考慮代理人是否基于被代理人的原因而具有表見外觀，以此判斷被代理人是否具有可歸責(zé)性。

（四）歷史解釋方法的運(yùn)用使得被代理人可歸責(zé)性要件的確立成為可能

1998 年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》，從該規(guī)定的第4—6 條可以看出被代理人可歸責(zé)性要件的獨(dú)立地位。首先，第4 條規(guī)定的是在借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋有公章的空白合同書等代理權(quán)外觀證明的情形下各自所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任問題。作為被代理人的單位因其出借行為而導(dǎo)致代理權(quán)表象的產(chǎn)生，在表見代理中顯然具有可歸責(zé)性，故需承擔(dān)賠償責(zé)任。其次，與第4 條預(yù)設(shè)的情形不同，第5 條規(guī)定的是行為人盜竊、盜用、私刻或者擅自使用代理權(quán)外觀證明，原則上單位因不具有可歸責(zé)性而不承擔(dān)責(zé)任，唯有在單位有過錯(cuò)時(shí)才需附加某種不利益，與第4 條所體現(xiàn)的法理如出一轍。最后，第6 條說明的是在代理權(quán)消滅后，被代理人若未采取諸如收回代理權(quán)外觀證明或者及時(shí)通知相對人等方法而致權(quán)利外觀繼續(xù)存在時(shí)，自應(yīng)承擔(dān)表見代理之責(zé)任。從上述條文能夠清楚地看到“借用”“未收回”“未通知”以及“有過錯(cuò)”無不與被代理人直接相關(guān)，相反“盜竊、盜用、私刻或者擅自使用”卻實(shí)難看出被代理人之因素。

另一處能夠印證的例子則存在于民法總則第三次審議稿第176 條中。該條與現(xiàn)行立法最大的不同就在于不僅規(guī)定了表見代理制度，還通過列舉加概括的方式確定了表見代理的除外情形。無論是“行為人偽造他人的公章、合同書或者授權(quán)委托書”，還是“被代理人的公章、合同書或者授權(quán)委托書等遺失、被盜”，亦或是“與行為人特定的職務(wù)關(guān)系已經(jīng)終止，并且已經(jīng)以合理方式公告或者通知，相對人應(yīng)當(dāng)知悉”，被代理人都沒有可歸責(zé)事由，自然不能讓其承受有權(quán)代理之法律效果。盡管最終的民法總則將該規(guī)定刪去，立法者可能有其他方面的考量，但至少證實(shí)了被代理人的可歸責(zé)性要件不是絕對不予考慮的，仍有存在的可能。

（五）比較法對我國被代理人可歸責(zé)性要件的確立具有借鑒意義

德國、日本的表見代理制度均采用限定類型主義的立法模式，即以法律規(guī)定表見代理的若干類型，而不是從構(gòu)成要件的角度對表見代理作出一般規(guī)定。

1.德國民法中的表見代理制度

德國民法中的表見代理制度集中體現(xiàn)在《德國民法典》第170—173 條，被稱為權(quán)利外觀代理權(quán)，旨在保護(hù)善意的交易相對人。通過規(guī)定意定代理權(quán)有效期的方式，德國民法將表見代理分為三種類型，分別為被代理人向第三人作出授予代理權(quán)的意思表示，卻未通知該第三人代理權(quán)消滅；被代理人以特別通知或者公開公告的方式授予代理權(quán)，卻未以同樣方式向第三人撤回；被代理人交付授權(quán)書予代理人，代理人向第三人提示該授權(quán)書，卻未要求返還授權(quán)書或宣告無效。條文中雖然沒有提及本人的可歸責(zé)性問題，僅在第173 條規(guī)定了“第三人在法律行為實(shí)施時(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道代理權(quán)的消滅的，不適用第170 條、第171 條第2 款和第172 條第2 款之規(guī)定”，即將第三人信賴授權(quán)行為的權(quán)利表象作為表見代理的構(gòu)成要件。但上述三種情形無一例外均與被代理人的行為有著密切的關(guān)系，被代理人的可歸責(zé)性不言自明。從第170 條及以下可以推斷出如下一般性法律思想：造成意定代理權(quán)權(quán)利表象的人需承擔(dān)由代理人締結(jié)的法律行為對其產(chǎn)生的效力，[5]這些規(guī)定對被代理人為第三人創(chuàng)造了一個(gè)信賴構(gòu)成要件這一情況給予了考慮，是對第168 條的例外規(guī)定。

2.日本民法中的表見代理制度

《日本民法典》中，表見代理主要規(guī)定在第109條、第110 條和第112 條，分別確定了有授予代理權(quán)表示時(shí)的表見代理、權(quán)限外行為的表見代理以及代理權(quán)消滅后的表見代理等三種不同類型的表見代理。盡管在立法上已經(jīng)明確將“第三人的善意、無過失”作為表見代理的必要構(gòu)成要件，但由于法條中并未出現(xiàn)“本人的可歸責(zé)性”等相同或者類似字樣，仍然難以從條文的字面含義中得出本人的可歸責(zé)性要件。日本民法學(xué)界對該問題也存在著爭議，一種是以我妻榮教授為代表所主張的“交易安全說”，類似于我國的“單一要件說”，將被代理人的可歸責(zé)性要件排除在外，另一種則是山本敬三、安永正昭等學(xué)者所推崇的“表見法理說”，以外觀作出的歸責(zé)性為前提?；诒硪姶矶鴮?dǎo)致本人所要承擔(dān)的表見責(zé)任是要在代理權(quán)授予有一定參與的時(shí)候才能得到承認(rèn)。正是因?yàn)槿绱?，?zé)任發(fā)生的前提就應(yīng)該是，針對“外觀”的“對方當(dāng)事人的信賴”與“本人的歸責(zé)性”。[6]因此立法上所規(guī)定的類型，被代理人的可歸責(zé)性均蘊(yùn)含其中，司法實(shí)踐中也多考慮被代理人的因素。

三、被代理人可歸責(zé)性的歸責(zé)原則

是否具有可歸責(zé)性，需要根據(jù)歸責(zé)原則來認(rèn)定。可歸責(zé)性在本意上，應(yīng)與歸責(zé)原則相對應(yīng)，歸責(zé)原則決定著可歸責(zé)性之有無，具有可歸責(zé)性時(shí)，責(zé)任即可歸責(zé)于該行為人。既然被代理人的可歸責(zé)性有著確立的必要，那么接下來需要考慮的就是歸責(zé)原則的認(rèn)定問題。理論上，被代理人可歸責(zé)性的歸責(zé)原則主要為“過錯(cuò)歸責(zé)原則”“關(guān)聯(lián)性歸責(zé)原則”以及“風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)原則”，下面將逐一分析以確定最佳歸責(zé)原則。

（一）過錯(cuò)歸責(zé)原則

表見代理的構(gòu)成要件可以被認(rèn)定為被代理人具有過錯(cuò)、該過錯(cuò)導(dǎo)致代理權(quán)表象的產(chǎn)生以及相對人對該代理權(quán)表象產(chǎn)生合理信賴。此原則構(gòu)成了“雙重要件說”的學(xué)理基礎(chǔ)，曾為多數(shù)學(xué)者所認(rèn)可。過錯(cuò)歸責(zé)原則切實(shí)保障了被代理人在無過錯(cuò)情況下的利益，無疑是值得肯定的，但自身的局限性仍舊使其難以成為據(jù)以準(zhǔn)用的歸責(zé)原則。

“過錯(cuò)”一詞無論是內(nèi)涵還是外延，在法律解釋層面上都過于狹窄，通說以一般人的注意義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)。但何為“一般人的注意義務(wù)”，需要具體問題具體分析，從主客觀兩方面綜合判斷。表見代理為權(quán)利外觀責(zé)任的一種，采積極信賴保護(hù)方式，應(yīng)由主張成立表見代理的相對人負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。若以過錯(cuò)歸責(zé)原則作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，無形之中會(huì)加大相對人的舉證難度，提高表見代理的成立條件，從而縮小表見代理的適用范圍。不僅如此，被代理人在無權(quán)代理行為發(fā)生后，在絕大多數(shù)情況下，都會(huì)拒絕承認(rèn)行為對自己產(chǎn)生效力。被代理人將會(huì)想方設(shè)法地證明自己沒有過錯(cuò)，阻止表見代理的成立。正如前文所言，關(guān)于表見代理中是否需要考慮被代理人的可歸責(zé)性，其實(shí)質(zhì)乃被代理人的意思自治利益與相對人的信賴保護(hù)利益之權(quán)衡比較，二者應(yīng)該處于一種動(dòng)態(tài)平衡的狀態(tài)。

（二）關(guān)聯(lián)性歸責(zé)原則

關(guān)聯(lián)性歸責(zé)原則意指當(dāng)被代理人之行為與相對人相信行為人有代理權(quán)之間存在某種關(guān)聯(lián)性時(shí)，表見代理方可成立。關(guān)聯(lián)性歸責(zé)原則較之過錯(cuò)歸責(zé)原則，在表見代理的成立門檻上有所降低，擴(kuò)大了被代理人可歸責(zé)性的適用范圍，克服了過錯(cuò)歸責(zé)原則不注重保護(hù)相對人利益的缺陷，具有一定的進(jìn)步意義。遺憾的是，關(guān)聯(lián)性歸責(zé)原則同樣存在不足之處，仍然不是最佳歸責(zé)原則。

一方面，關(guān)聯(lián)性歸責(zé)原則實(shí)際上是結(jié)果責(zé)任原則的另一種表述，而結(jié)果責(zé)任原則在現(xiàn)代民法中并非真正意義上的歸責(zé)原則，對于信賴責(zé)任，如果采用該原則，就等于放棄了“可歸責(zé)性”這一要件，從而使信賴責(zé)任喪失了正當(dāng)基礎(chǔ)。[7]另一方面，“關(guān)聯(lián)性”重在強(qiáng)調(diào)一種“誘發(fā)”或者“引起”，而引發(fā)代理權(quán)表象的因素多種多樣，被代理人的行為僅僅只是其中的一個(gè)方面。事實(shí)上，此種情形下對究竟是被代理人的行為還是其他方面的因素導(dǎo)致產(chǎn)生代理權(quán)表象的判斷就成了難以解決的問題，欠缺統(tǒng)一的裁量標(biāo)準(zhǔn)。司法實(shí)踐中法官往往會(huì)因此而獲得較大的裁量權(quán)，以自己對案情的判斷和審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)為標(biāo)準(zhǔn)，常常會(huì)有“同案不同判”的情況出現(xiàn)。另外，“關(guān)聯(lián)性”一詞還有程度之分。被代理人的行為與代理權(quán)表象之間距離的遠(yuǎn)近該如何把握，達(dá)到何種程度才能認(rèn)為被代理人具有可歸責(zé)性，這都是關(guān)聯(lián)性歸責(zé)原則所無法解答的。

（三）風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)原則

風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)原則指的是判斷被代理人可歸責(zé)性的標(biāo)準(zhǔn)在于代理權(quán)表象的產(chǎn)生是否由其風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)的因素所致，具體而言乃被代理人是否創(chuàng)設(shè)了不必要的風(fēng)險(xiǎn)、被代理人與相對人哪一方更有能力或者更容易控制風(fēng)險(xiǎn)以及由哪一方承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)更符合公平原則。風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)原則較上述兩種歸責(zé)原則，能更好地平衡被代理人與相對人之間的利益關(guān)系，更加符合維護(hù)交易安全之制度設(shè)計(jì)，更有助于制度目的的實(shí)現(xiàn)，因而是歸責(zé)原則的最優(yōu)解，應(yīng)當(dāng)一以貫之。下面將從兩點(diǎn)予以說明：

其一，法律體系具有邏輯統(tǒng)一性和安定性，其要求具有結(jié)構(gòu)上相似性的法律制度，價(jià)值取向上也應(yīng)該保持一致。善意取得與表見代理的結(jié)構(gòu)相似性，不僅使其在可歸責(zé)性上保持統(tǒng)一，在歸責(zé)原則上亦應(yīng)同樣處理，當(dāng)立法上已經(jīng)將風(fēng)險(xiǎn)確立為善意取得的歸責(zé)原則，表見代理亦應(yīng)如此。

其二，究竟以何種歸責(zé)原則作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，最核心的依據(jù)就在于該制度的目的如何。表見代理作為權(quán)利外觀責(zé)任的一種，采取積極信賴保護(hù)方式，更注重對交易安全的保護(hù)，因?yàn)楫a(chǎn)生信賴的往往是不直接與責(zé)任承擔(dān)者接觸的第三人，甚至是不特定的第三人，其對責(zé)任承擔(dān)者和行為人之間的內(nèi)部關(guān)系難以進(jìn)行充分調(diào)查，假如不對其進(jìn)行保護(hù)，將導(dǎo)致市場交易難以正常開展。[8]以風(fēng)險(xiǎn)為歸責(zé)原則，考慮對風(fēng)險(xiǎn)的控制與承擔(dān)能力，在強(qiáng)調(diào)保護(hù)信賴?yán)媾c交易安全的同時(shí)兼顧考察被代理人的因素，使制度目的得以真正實(shí)現(xiàn)，這是其他歸責(zé)原則無法做到的。

四、結(jié)語

表見代理的被代理人可歸責(zé)性問題上在立法和法解釋上均留有空白，以致于關(guān)于該問題的爭論從未停息。作為權(quán)利外觀責(zé)任的一種，表見代理制度功能的充分發(fā)揮與目的的真正實(shí)現(xiàn)，一方面需要考慮相對人一方的因素，對其是否存在信賴保護(hù)利益進(jìn)行嚴(yán)格判斷。另一方面則不可忽視被代理人方面的因素，兼顧對被代理人利益的保護(hù)。確立被代理人的可歸責(zé)性要件，不僅僅是基于歷史角度的考察與比較法上的考量，更是利益衡量的必然結(jié)果。在各方利益都值得保護(hù)的情況下，建立權(quán)衡機(jī)制在具體的個(gè)案中進(jìn)行比較才是最佳選擇。在此前提下，以權(quán)利外觀的產(chǎn)生是否處于被代理人風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定被代理人有無可歸責(zé)性有其合理性和必要性，合乎表見代理的制度目的與法律體系的內(nèi)在一致性、安定性要求。

就目前而言，為了盡快解決爭議與適應(yīng)審判工作的實(shí)際需要，表見代理制度亟須完善。在總結(jié)理論研究成果與司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，并借鑒域外先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)有條文進(jìn)行合理解釋，將被代理人的可歸責(zé)性作為構(gòu)成要件，以使表見代理制度愈加規(guī)范、科學(xué)與合理。