我國商標(biāo)注冊共存協(xié)議研究

譚秋云

（廣西大學(xué) 法學(xué)院，廣西 南寧 530004）

一、引言

我國實行注冊取得制度，商標(biāo)權(quán)人申請注冊才能取得注冊商標(biāo)專用權(quán)，且相同或者近似的商標(biāo)申請注冊時商標(biāo)局予以駁回。該規(guī)定帶來的好處是避免消費者混淆，禁止相同或者近似的商標(biāo)共存于市場，從而最大限度地保護(hù)消費者利益。但是對于那些已經(jīng)達(dá)成“共存協(xié)議”的近似商標(biāo)權(quán)人而言，其已經(jīng)約定了相應(yīng)的措施避免混淆，此時仍以單純商標(biāo)近似引起混淆為由予以否定，無疑是不公平的。

商標(biāo)法的價值目標(biāo)包括效率和公平，效率與公平之間的平衡實現(xiàn)取決于最小的低效率謀取最大的公平，或者以最小的不公平謀取最大的效率。商標(biāo)注冊制度一味追求效率的做法有待商榷。眾多學(xué)者的改進(jìn)思路是“商標(biāo)共存理論”，陳武認(rèn)為商標(biāo)近似并不必然會導(dǎo)致商標(biāo)侵權(quán)，如果近似引起混淆，才導(dǎo)致商標(biāo)侵權(quán)的發(fā)生，同類或類似商品上的近似商標(biāo)有合法共存的空間[1]。商標(biāo)共存制度可以作為商標(biāo)權(quán)注冊取得制度的補(bǔ)充手段，是商標(biāo)法律制度重要組成部分之一。

在國際實踐中，商標(biāo)共存協(xié)議業(yè)已成為有效預(yù)防沖突和解決商標(biāo)糾紛的重要渠道之一，例如1991年，遠(yuǎn)近聞名的美國蘋果公司和Apple音樂唱片公司蘋果商標(biāo)達(dá)成了商標(biāo)共存協(xié)議，法院認(rèn)為該協(xié)議合法有效。同時，商標(biāo)共存協(xié)議也是按照科斯“權(quán)利配置的最大化原則”的一種方式，可以避免損害更大的方式來安置權(quán)利，且符合“比例原則”的要求。梅術(shù)文認(rèn)為商標(biāo)共存協(xié)議約定了雙方的權(quán)利范圍，對于實現(xiàn)商標(biāo)的區(qū)分功能具有重要意義，不僅可以商標(biāo)權(quán)人維護(hù)各自利益，也可以促使雙方共同采取一定手段以避免消費者混淆[2]。因此，共存協(xié)議作為商標(biāo)共存的主要實現(xiàn)模式之一，它能充分協(xié)調(diào)、平衡各方的利益沖突，可以在一個體系下實現(xiàn)與商標(biāo)注冊制度的融合[3]。

在具體的司法實務(wù)中，實務(wù)機(jī)關(guān)就認(rèn)可了商標(biāo)共存，例如最高人民法院在《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》中提出“包容性發(fā)展”的價值理念。但是大多數(shù)時候商標(biāo)注冊機(jī)關(guān)和司法部門對于實現(xiàn)商標(biāo)共存的主要方式即共存協(xié)議的態(tài)度大相徑庭，對于其可注冊性的判斷沒有統(tǒng)一的審查標(biāo)準(zhǔn)。且現(xiàn)有文獻(xiàn)寥寥無幾，大都是從案例分析方面進(jìn)行研究，很少在理論上進(jìn)行深入探討。鑒于此，本文從商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)入手，就共存協(xié)議的審查規(guī)則作進(jìn)一步的探討。

二、商標(biāo)共存協(xié)議的現(xiàn)狀與反思

根據(jù)《商標(biāo)法》第30條規(guī)定，我國實行強(qiáng)制駁回制度，沒有給共存協(xié)議留下可以適用的空間，進(jìn)而否定了共存協(xié)議在商標(biāo)注冊中的地位。在司法實踐中，商標(biāo)注冊協(xié)議經(jīng)歷了一概否定、例外認(rèn)可、有限度認(rèn)可的變化歷程。隨著理論界關(guān)于商標(biāo)權(quán)私權(quán)本質(zhì)屬性的逐步發(fā)展和研究，影響了共存協(xié)議注冊審查的實踐。在實踐中，商標(biāo)注冊機(jī)關(guān)和司法部門關(guān)于共存協(xié)議的可注冊性判斷不一，大部分反對或者忽視商標(biāo)共存協(xié)議。此種同案不同判現(xiàn)象的存在，可能會損害知識產(chǎn)權(quán)“法定主義”的權(quán)威性，也很大程度上破壞知識產(chǎn)權(quán)司法的嚴(yán)肅性，對商標(biāo)共存協(xié)議制度深入研究才是解決之道。

（一）商標(biāo)注冊共存協(xié)議的實踐評析

共存協(xié)議得到商標(biāo)注冊機(jī)關(guān)和司法部門尊重屈指可數(shù)?？隙ǖ睦碛芍饕獮樯虡?biāo)權(quán)作為一種私權(quán)，應(yīng)當(dāng)尊重私權(quán)的屬性。山東良子案即為例證，該案法院認(rèn)為，商標(biāo)共存協(xié)議不違反法律、法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，是當(dāng)事人的真實想要表達(dá)的意思，且沒有損害消費者的利益及公共利益[4]，所以尊重并承認(rèn)其效力。這充分尊重了商標(biāo)權(quán)的私權(quán)屬性，但是在論證中又局限于商標(biāo)相同或者近似引起消費者混淆的思路。

大部分共存協(xié)議沒有得到有效的肯定。持否定態(tài)度的理由:一是共存協(xié)議無法排除相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)。二是損害公共利益、市場秩序。在一些案件中，不乏商標(biāo)注冊機(jī)關(guān)將商標(biāo)構(gòu)成近似等同于混淆，進(jìn)而駁回商標(biāo)注冊。司法實踐中，假如司法及行政機(jī)關(guān)認(rèn)為申請商標(biāo)與引證商標(biāo)是有可能引起消費者混淆，則共存協(xié)議就很有可能被否定。這本質(zhì)上體現(xiàn)了防止混淆誤認(rèn)以優(yōu)先保護(hù)消費者利益的價值取向。

盡管在學(xué)界，商標(biāo)共存協(xié)議的效力也眾說紛紜，但與司法實踐的觀點如出一轍。陳武認(rèn)為應(yīng)當(dāng)有限制地引入商標(biāo)共存，從我國商標(biāo)法的立法目的出發(fā)，商標(biāo)共存制度以混淆為前提。商標(biāo)法涉及各方利益的維護(hù)，例如在先商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利，避免權(quán)利沖突，也要兼顧保護(hù)消費者利益，避免消費者混淆。清華學(xué)者劉曉軍態(tài)度截然相反，認(rèn)為商標(biāo)權(quán)是私權(quán)，應(yīng)當(dāng)充分肯定共存協(xié)議的效力。商標(biāo)法要兼顧保護(hù)商標(biāo)權(quán)人利益和消費者利益，當(dāng)二者發(fā)生矛盾時要以保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的利益為前提。商標(biāo)共存適用是以承認(rèn)混淆誤認(rèn)為前提，如果不存在混淆誤認(rèn)的后果，則無論是否存在商標(biāo)共存協(xié)議，在先商標(biāo)都不會是在后商標(biāo)注冊障礙[5]?？梢?，學(xué)者以及司法實踐對于商標(biāo)法中引入商標(biāo)共存制度問題的看法是一致的。只是囿于傳統(tǒng)保護(hù)消費者利益的價值取向，將共存協(xié)議排除在外。綜上，這場爭論的最根本問題是商標(biāo)法的價值選擇。嚴(yán)格按照有關(guān)規(guī)則簽訂的共存協(xié)議不會導(dǎo)致消費者混淆，而損害消費者利益。共存協(xié)議的雙方是競爭者的關(guān)系，他們與消費者之間是利益促進(jìn)的關(guān)系。從“理性經(jīng)濟(jì)人”的視角，為了實現(xiàn)利益最大化原則，雙方簽訂的共存協(xié)議上必定會有便于區(qū)分商品來源導(dǎo)向的協(xié)議條款，通過顯著性標(biāo)識指向自己的產(chǎn)品和服務(wù)表明雙方在實際使用時不會互相“搭車”。商標(biāo)法在價值取向上優(yōu)先保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的利益，尊重商標(biāo)權(quán)私權(quán)屬性。

（二）商標(biāo)權(quán)私權(quán)屬性的異化與回歸

國際上，世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡稱TRIPS協(xié)議）的序言中早已指出“知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)”。商標(biāo)權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)的組成部分，商標(biāo)權(quán)自然也屬于私權(quán)。商標(biāo)權(quán)的這一屬性為共存協(xié)議在商標(biāo)法中的適用提供了理論基礎(chǔ)。認(rèn)為產(chǎn)生混淆就否定“共存協(xié)議”是對商標(biāo)權(quán)屬性的異化。

根據(jù)私權(quán)的基本精神，私權(quán)倡導(dǎo)“天賦人權(quán)”，崇尚“意思自治”，奉行“法不禁止即自由”，并堅持“不告不理”的法律救濟(jì)原則[6]。在權(quán)利來源上，按照“天賦人權(quán)”原則以及洛克的勞動理論，商標(biāo)權(quán)來自于權(quán)利人自身勞動創(chuàng)造，并非政府授權(quán)。按照“意思自治”原則，商標(biāo)權(quán)人可以自由決定是否行使自己的權(quán)利簽訂商標(biāo)共存協(xié)議。按照“法不禁止即自由”的原則，商標(biāo)權(quán)人可以自由處分其權(quán)利，在沒有損害他人合法利益的情況下，公權(quán)力不得干預(yù)?；凇安桓娌焕怼痹瓌t，當(dāng)商標(biāo)權(quán)受到非法侵害時，公權(quán)作為保護(hù)的手段。與此相對應(yīng)的商標(biāo)法律制度必須遵循私權(quán)的上述基本原則，將商標(biāo)私權(quán)的本質(zhì)屬性具體化。

商標(biāo)權(quán)作為一種私權(quán)，根據(jù)私權(quán)的基本精神，商標(biāo)權(quán)人理應(yīng)可以根據(jù)自己的想法處分自己的合法權(quán)利，前提是在沒有損害國家利益、社會公共利益或者第三人合法權(quán)益情況下。商標(biāo)法既然允許通過轉(zhuǎn)讓、許可等方式實現(xiàn)權(quán)利資產(chǎn)化，同樣在不影響公共利益前提下，商標(biāo)法也應(yīng)當(dāng)允許商標(biāo)權(quán)人以商標(biāo)共存協(xié)議的方式對“壟斷性權(quán)利”作出讓渡。因此，申請商標(biāo)權(quán)利人與引證商標(biāo)權(quán)利人簽訂的商標(biāo)共存協(xié)議體現(xiàn)的是雙方的意思自治，該份協(xié)議實質(zhì)上是一份合同，只要不存在合同無效與違反公共利益情形就應(yīng)當(dāng)?shù)玫缴虡?biāo)法尊重。合同無效的情形在相關(guān)的法律中早有規(guī)定，共存協(xié)議的審查可以適用該規(guī)定進(jìn)行調(diào)整。那么“公共利益”的界定就成了共存協(xié)議的關(guān)鍵。

三、商標(biāo)法中公共利益的界定

現(xiàn)有司法實踐有將消費者利益保護(hù)被等同于公共利益的保護(hù)，如果司法及商標(biāo)行政機(jī)關(guān)認(rèn)為消費者有可能對商標(biāo)混淆，共存協(xié)議雙方的真實意愿通常是被忽的。對于消費者利益是否等同于公共利益，學(xué)者們觀點不一。有的學(xué)者認(rèn)為混淆誤認(rèn)不是商標(biāo)法中的“洪水猛獸”，商標(biāo)共存制度適用前提是承認(rèn)“混淆誤認(rèn)”，同時適用該制度也不必然具有消除“混淆誤認(rèn)”的后果?；趯ι虡?biāo)權(quán)私權(quán)屬性的回歸與尊重，商標(biāo)共存制度優(yōu)先選擇保護(hù)商標(biāo)權(quán)人利益，而不是保護(hù)消費者利益。也有學(xué)者認(rèn)為，商標(biāo)法中公共利益的表現(xiàn)形式最具體的為不特定多數(shù)消費者的利益。保護(hù)消費者利益是維護(hù)其穩(wěn)定認(rèn)知利益，不僅契合公共利益的基本理論，也契合商標(biāo)法的基本原理和立場[7]。筆者認(rèn)為，上述觀點是理論層面的片面理解，需要在公共利益的界定上予以討論。

（一）公共利益的界定

學(xué)者們對于公共利益的解釋沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)樸素的觀點，公共利益指的在最終價值訴求上表達(dá)為共同體全體成員的普遍利益。公共利益存在于個人利益之中，是一個社會通過單個個體的有機(jī)結(jié)合而生產(chǎn)出來的事物價值的總和，是個人利益的有機(jī)總和而非簡單相加。學(xué)者指出，公共利益具有以下特征：一是“可共享性”，公共利益享有的主體為不特定的多數(shù)人。二是“開放性”，公共利益不是一成不變的，而是根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)、文化等方面因素的改變而不斷吸收新的事物發(fā)展，是一個不斷變化的含義。三是“可還原性”，公共利益不是神秘不可揭曉的，其在實踐中都可還原為具體個體的利益。四是“層次性”，公共利益具有位階性，不同層級公共利益受到的保護(hù)程度不同。其既可以在理論上被精準(zhǔn)的表達(dá)概括，也可在具體案件中由司法機(jī)關(guān)按照相關(guān)規(guī)則予以認(rèn)定[8]。

（二）商標(biāo)法中的公共利益

商標(biāo)法中的公共利益問題，是商標(biāo)法中的核心問題。商標(biāo)法的公共利益應(yīng)當(dāng)從商標(biāo)法的立法目的、宗旨以及保護(hù)的本質(zhì)出發(fā)，并結(jié)合公共利益“可共享性”、“開放性”、“可還原性”和“層次性”四個特征進(jìn)行界定。筆者認(rèn)為商標(biāo)法中的公共利益包含以下幾個因素：

一是導(dǎo)致壟斷。競爭利益是商標(biāo)法律制度里面最需要保護(hù)的公共利益，維護(hù)公平的競爭秩序是商標(biāo)法律制度的根本宗旨，是商標(biāo)法的最終價值所在。因此，商標(biāo)法中也不能有壟斷的情形。商標(biāo)共存協(xié)議并不涉及反壟斷問題，但共存協(xié)議雙方是有競爭關(guān)系的經(jīng)營者，雙方有可能約定以相同的價格出售產(chǎn)品或者進(jìn)行劃分市場份額而達(dá)成協(xié)議，導(dǎo)致構(gòu)成壟斷協(xié)議。根據(jù)《反壟斷法》規(guī)定，如果共存協(xié)議造成“實質(zhì)性的壟斷”從而導(dǎo)致任何人就類似商品進(jìn)入市場難度加大而提高進(jìn)入相關(guān)領(lǐng)域的門檻，共存協(xié)議就陷入“合法化”的危機(jī)。一旦共存協(xié)議存在排除、限制競爭情形，以至于沒有人能以同樣的產(chǎn)品進(jìn)入市場的，商標(biāo)注冊機(jī)關(guān)可以駁回其注冊申請。

二是危害公共健康等重大利益。商標(biāo)最基本的作用是區(qū)別商品的來源，防止混淆是保護(hù)商標(biāo)的出發(fā)點和歸宿。商標(biāo)法的立法目的不僅保護(hù)商標(biāo)權(quán)人利益，也保護(hù)消費者利益。有的學(xué)者甚至提出商標(biāo)共存制度以承認(rèn)混淆誤認(rèn)為適用的前提的觀點。其承認(rèn)了私權(quán)的屬性，有一定的合理性，但是太絕對了，沒有考慮到當(dāng)混淆誤認(rèn)的商標(biāo)涉及公共健康等重大利益的情況。筆者認(rèn)為若共存協(xié)議可能造成消費者混淆，法院應(yīng)該判斷共存協(xié)議損害公共利益的程度大小。如果“混淆誤認(rèn)”的商標(biāo)商品只涉及日常用品，造成消費者的混淆并不會導(dǎo)致公共健康問題，法院法官可以在一定浮動范圍內(nèi)認(rèn)定協(xié)議的有效性。這體現(xiàn)了公共利益的“可共享性”。值得注意的是，雙方簽訂的共存協(xié)議不能當(dāng)然取代“混淆誤認(rèn)”的審查，成為申請商標(biāo)注冊的充分理由。

我國商標(biāo)法的發(fā)展趨勢是正在回歸商標(biāo)權(quán)的私權(quán)本位，商標(biāo)所有權(quán)人利益的保護(hù)正在成為商標(biāo)法立法宗旨的中心。商標(biāo)共存制度傾向于保護(hù)商標(biāo)所有人利益，不以混淆可能性為前提。商標(biāo)共存協(xié)議嚴(yán)重違反公共利益如危害公共健康或者導(dǎo)致壟斷時無效，且單純存在消費者混淆的可能性不構(gòu)成公共利益[9]。

四、完善商標(biāo)注冊共存協(xié)議的建議

由于共存協(xié)議允許有近似商標(biāo)在市場上共存，基于相關(guān)公眾權(quán)益的保護(hù)和競爭秩序的維護(hù)，允許共存協(xié)議同時也應(yīng)同時強(qiáng)調(diào)對其進(jìn)行限制。商標(biāo)法在尊重共存協(xié)議的基礎(chǔ)上，可以結(jié)合相關(guān)的制度以平衡契約自由和公共利益。

（一）立法上對共存協(xié)議進(jìn)行規(guī)制

為了將商標(biāo)注冊共存協(xié)議規(guī)則融入現(xiàn)行商標(biāo)法制度，也為司法實踐更好解決商標(biāo)注冊共存協(xié)議問題提供法律依據(jù)，建議在商標(biāo)法立法上反映共存協(xié)議。由于在先商標(biāo)權(quán)人同意在后商標(biāo)的注冊申請不是商標(biāo)注冊的常態(tài)，因此決定了商標(biāo)立法只能另辟蹊徑，以例外的形式在商標(biāo)注冊制度中規(guī)定。因此，在相關(guān)的條文設(shè)置方面，可在《商標(biāo)法》第三十條之后加例外規(guī)定，加上“但近似商標(biāo)雙方簽訂合法有效的共存協(xié)議除外”。

（二）規(guī)范共存協(xié)議內(nèi)容

基于商標(biāo)注冊的實質(zhì)審查要求，商標(biāo)注冊機(jī)關(guān)不能根據(jù)在先商標(biāo)權(quán)人的同意直接核準(zhǔn)注冊，而是仍然需要商標(biāo)局對協(xié)議內(nèi)容予以審查，通過協(xié)議內(nèi)容來推定雙方?jīng)]有互相“搭便車”的故意?！肮泊鎱f(xié)議”也是合同，如果協(xié)議內(nèi)容不當(dāng)，極有可能會被認(rèn)定為無效，因此對共存協(xié)議內(nèi)容的規(guī)范就顯得非常重要。

在司法實踐中，相關(guān)案例如新萊特乳品與商標(biāo)評審委員會商標(biāo)申請駁回糾紛案中，法院判決書中表明，簽訂的共存協(xié)議“沒有對雙方的經(jīng)營范圍以及市場劃分作進(jìn)一步解釋及有效約定”，故并未支持注冊申請[10]。因此，我們建議在司法解釋中對共存協(xié)議所應(yīng)當(dāng)包含的內(nèi)容予以規(guī)范。這樣不僅可以便于行政機(jī)關(guān)的審查，提高審查效率，而且可以避免消費者混淆。

可以規(guī)定，對于共存協(xié)議核心內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)至少囊括以下條款信息:第一，協(xié)議雙方禁止在對方領(lǐng)域內(nèi)使用或宣傳其商標(biāo)。第二，協(xié)議雙方需在條款中規(guī)定盡可能通過采取一切可以采取的手段避免誤認(rèn)為對方商標(biāo)。第三，條款中規(guī)定有雙方商標(biāo)或商品、服務(wù)之間的隨便不同之處。第四，雙方列舉出任何有關(guān)可以防止混淆的與銷售渠道有關(guān)的信息。第五，雙方進(jìn)行宣傳時用的不同的與商標(biāo)有關(guān)的外觀、標(biāo)簽、符號。第六，商標(biāo)共存的使用時間及持續(xù)時間，以及共存是否會導(dǎo)致事實混淆的信息。

（三）完善救濟(jì)途徑

救濟(jì)途徑是實現(xiàn)權(quán)利有效保護(hù)的必然要求。如果不存在救濟(jì)途徑，各方權(quán)利就只是空喊的口號。為防止不當(dāng)?shù)墓泊鎱f(xié)議而申請商標(biāo)獲得注冊，侵害消費者利益以及公共利益，筆者認(rèn)為，公眾利益的保護(hù)途徑可以從以下方面著手:

一是規(guī)定相關(guān)公眾對近似商標(biāo)的可以申請撤銷。因為相關(guān)公眾的利益也是商標(biāo)法的立法目的之一。請求權(quán)的基礎(chǔ)前提是共存協(xié)議對于近似商標(biāo)的混淆模糊了公眾利益，使得商品面向的消費者不能將商品與生產(chǎn)者一一對應(yīng)，消費者可以向商標(biāo)局申請撤銷引起混淆的商標(biāo)，避免消費者利益受損后吃“啞巴虧”。二是走訴訟途徑。雙方可以直接向法院起訴請求認(rèn)定該共存協(xié)議無效。商標(biāo)注冊機(jī)關(guān)和法院不能隨意認(rèn)定其無效，只有在協(xié)議違反上述所說公共利益時，才否定一方的契約自由而認(rèn)定協(xié)議無效。

五、結(jié)語

商標(biāo)共存制度是注冊制度的必然補(bǔ)充，對于商標(biāo)制度的理論完善具有深遠(yuǎn)意義。商標(biāo)共存制度的實現(xiàn)模式是商標(biāo)注冊共存協(xié)議，對共存協(xié)議的尊重可以充分發(fā)揮其價值，利于預(yù)防沖突與商標(biāo)糾紛的化解。在承認(rèn)協(xié)議效力的同時，也有進(jìn)行必要限制，以平衡契約自由與公共利益。由于商標(biāo)共存理論的發(fā)展還尚未成熟，關(guān)于共存協(xié)議的適用僅探討于實物市場，隨著網(wǎng)絡(luò)時代的發(fā)展對于共存協(xié)議的規(guī)制有待于逐步完善。