民間文學(xué)藝術(shù)的公有領(lǐng)域觀與公權(quán)保護(hù)

葉超杰

（浙江師范大學(xué)文傳學(xué)院，浙江 金華 321000）

一、引言

20 世紀(jì)以來(lái)，私權(quán)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)逐漸成為這方面的主要觀點(diǎn)，關(guān)鍵詞“民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)”搜索下的知名期刊的相關(guān)刊文，超過半數(shù)的刊文支持對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行私法保護(hù)，論述的角度有完善法規(guī)、多法規(guī)合力保護(hù)、借鑒外國(guó)有關(guān)經(jīng)驗(yàn)、平衡保護(hù)中的各方利益等；另有小部分刊文反對(duì)私權(quán)保護(hù)。顯然支持私法保護(hù)的聲音比較響亮。在支持私法保護(hù)的刊文中，大部分刊文支持從調(diào)適相關(guān)私法的角度來(lái)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)。

由此我們認(rèn)為：學(xué)界很多人更傾向于通過調(diào)整有關(guān)法律規(guī)范的方式將民間文學(xué)藝術(shù)納入私法保護(hù)之下，特別是《著作權(quán)法》。作者認(rèn)為保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的問題主要是公法層面的問題，關(guān)鍵在現(xiàn)行有關(guān)公法的法條中作適當(dāng)增修禁止貶損性利用。

考慮到民間文學(xué)藝術(shù)與《著作權(quán)法》界定的文學(xué)藝術(shù)作品存在本質(zhì)差異，與其調(diào)適這種差異不如正視它。對(duì)這一點(diǎn)的低估直接導(dǎo)致了《著作權(quán)法》在對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的私權(quán)保護(hù)上逡巡不前的尷尬局面，兩者的巨大差異表現(xiàn)在：

作者提出將民間文學(xué)藝術(shù)分為有形化之前后有形化之后兩個(gè)階段，利用最近幾年的實(shí)例進(jìn)行探討。

二、“有形化”中需要注意的問題

所謂民間文學(xué)藝術(shù)的“有形化”即指無(wú)形的民間文學(xué)藝術(shù)通過物質(zhì)載體得到獨(dú)創(chuàng)性的呈現(xiàn)成為有形化的作品。如文字作品、美術(shù)作品、音樂作品、建筑作品、口述作品、戲劇作品、舞蹈作品等符合作品特征的智力成果。

值得強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是：民間文學(xué)藝術(shù)作品即有形化的民間文學(xué)藝術(shù)，跟任何適用著作權(quán)法保護(hù)的作品一樣，獨(dú)創(chuàng)性是其不可或缺的性質(zhì)，即民間文學(xué)藝術(shù)的簡(jiǎn)單搜集羅列和記錄不能稱為嚴(yán)格意義上的私權(quán)作品，民間文學(xué)藝術(shù)作品可以基于民間文學(xué)藝術(shù)文化，但不是對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的照搬照抄，作品必須具備著作權(quán)法意義上的獨(dú)創(chuàng)性。

三、有形化之前的民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)與署名權(quán)問題

據(jù)我們所知，發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的著作權(quán)保護(hù)即私權(quán)保護(hù)，普遍持反對(duì)意見。實(shí)際上作者趨于認(rèn)同周蜻的看法，即著作權(quán)法就其本身嚴(yán)密的邏輯體系而言，民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)無(wú)法兼容于私權(quán)性的著作權(quán)法。譬如，著作權(quán)法要求作品必須要有獨(dú)創(chuàng)性、作品必須固定、作者身份是明確的、以及作品保護(hù)期不是無(wú)限的等。①同時(shí)再結(jié)合考慮有形化之前的民間文學(xué)藝術(shù)的特征，賦予其著作權(quán)即私權(quán)的做法實(shí)在值得三思而后行。羅向京指出民間文學(xué)藝術(shù)應(yīng)當(dāng)毫無(wú)疑問地肯定其顯而易見的“公有性”屬性，它不能為某一個(gè)體或組織所有，私法主體對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的私有權(quán)是有悖其“公有性”的。②將有形化之前的民間文學(xué)藝術(shù)劃公有領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)認(rèn)為無(wú)可厚非。但即便如此，對(duì)劃入公有領(lǐng)域的民間文學(xué)藝術(shù)，若是有明確所屬群體的，理應(yīng)重點(diǎn)保護(hù)其群體的署名權(quán)，且僅是署名權(quán)。由于未有形化之前的民間文學(xué)的“公有性”，其署名權(quán)最易遭到侵害，這不經(jīng)讓人想起當(dāng)年的《烏蘇里船歌》侵權(quán)案，“99南寧國(guó)際民歌藝術(shù)節(jié)”晚會(huì)后錄制成的影像制品中赫然注明《烏蘇里船歌》的作曲者是郭頌。③不久，黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)政府有關(guān)人員來(lái)到了人民法院，最終當(dāng)年的北京市高級(jí)人民法院判決《烏蘇里船歌》的真正作者是全體赫哲族人民，今后不論是哪個(gè)個(gè)人或者組織在使用該歌曲時(shí)都有義務(wù)注明“根據(jù)赫哲族民間曲調(diào)改編”的字樣。時(shí)至今日，這一經(jīng)典判例仍舊發(fā)人深省且具備前瞻性。

然而發(fā)生在2010年5月的類似案例——“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)第一案”，貴州省安順市文化局訴張藝謀、張偉平、北京新畫面影業(yè)有限公司著作權(quán)糾紛案在北京市西城區(qū)人民法院被公開開庭審理。事件源起于2005年的影片《千里走單騎》——北京新畫面影業(yè)有限公司作為出品人、張偉平為制片人、張藝謀作為編劇和導(dǎo)演。貫穿影片始終的是以一堂名為《千里走單騎》的“云南面具戲”——“安順地戲”。影片在宣傳過程中一直沒有正確標(biāo)明影片中的“云南面具戲”即是“安順地戲”。2011 年5 月24 日，在經(jīng)過了1 年又4 個(gè)月的訴訟之后，北京市西城人民法院宣判認(rèn)為涉案影片《千里走單騎》為了創(chuàng)作虛構(gòu)的需要，而使用“安順地戲”這個(gè)劇種，并不違反我國(guó)著作權(quán)法的規(guī)定，遂駁回安順市文化體育局的訴訟請(qǐng)求。原告方表示將繼續(xù)上訴。④作者以為著作權(quán)法固然不保護(hù)一個(gè)劇種——民間文學(xué)藝術(shù)，但調(diào)適有關(guān)公法以保護(hù)特定社會(huì)群體對(duì)其民間文學(xué)藝術(shù)的署名權(quán)絕非不可能。《烏蘇里船歌》和《安順地戲》的不同命運(yùn)考問著我國(guó)社會(huì)的法治建設(shè)的連貫性。

我們認(rèn)為從民間文學(xué)藝術(shù)的“公有性”出發(fā)，應(yīng)當(dāng)將其劃歸公有領(lǐng)域；但民間文學(xué)藝術(shù)由當(dāng)?shù)孛癖娫陂L(zhǎng)期的共同生活和勞動(dòng)中產(chǎn)生并且不斷在時(shí)代變遷中流變，有教育、娛樂、審美等多方面功能，是世代居住于同一地區(qū)的民眾的珍貴文化遺產(chǎn)，承載著特定社會(huì)群體的深厚感情和文化認(rèn)同，是當(dāng)?shù)貍鹘y(tǒng)文化的有機(jī)組成部分和重要象征，也是當(dāng)?shù)孛癖姷男穆窔v程，是特定民族或社會(huì)群體的寶貴文化遺產(chǎn)，是社會(huì)主義精神文明建設(shè)和國(guó)家文化軟實(shí)力的重要組成部分。雖然劃歸公有領(lǐng)域，但該民間文學(xué)藝術(shù)所屬社會(huì)群體至少依法享有對(duì)該民間文學(xué)藝術(shù)的署名權(quán)。

對(duì)有形化之前的民間文學(xué)藝術(shù)的公法保護(hù)可以考慮在民法典中的侵權(quán)責(zé)任中增加“民間文學(xué)藝術(shù)損害責(zé)任”等。民間文學(xué)藝術(shù)在有形化之前的無(wú)形化狀態(tài)是一種看不見摸不著的不斷變動(dòng)中的狀態(tài)，正如一個(gè)比喻：民間文學(xué)藝術(shù)猶如一條大河，有形化就如同給大河拍照，大河是公有的——公權(quán)保護(hù)；但大河的相片屬于個(gè)人——私權(quán)保護(hù)。

四、有形化之后的民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)之案例

有形化之后的民間文學(xué)藝術(shù)即著作權(quán)意義上的“作品”，其所應(yīng)當(dāng)受到的私權(quán)保護(hù)完全不發(fā)生問題。

2000 年7 月24 日北京市第一中級(jí)人民法院公開審理了郭憲起訴國(guó)家郵政局侵犯其美術(shù)作品修改權(quán)、署名權(quán)、使用權(quán)及獲得報(bào)酬權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)糾紛一案。法院查明《中國(guó)民俗吉祥剪紙》一書確由原告編著，且原告郭憲當(dāng)庭出示了照片和原件等有關(guān)證據(jù)，更為重要的是，在出版書籍的后記內(nèi)載明書中出現(xiàn)的百余幅剪紙作品是由原告多年教學(xué)示范逐漸累積得來(lái)的具有獨(dú)創(chuàng)性的作品。為了推翻原告對(duì)五幅剪紙作品獨(dú)創(chuàng)性，作為被告方的國(guó)家郵政局提交了《山西剪紙大觀》《中國(guó)剪紙》《孝義縣民間剪紙集》等著作中的剪紙圖案。但被告方提供的剪紙圖案均不足以推翻原告對(duì)五幅剪紙作品所具有的獨(dú)創(chuàng)性。法院宣判如下：一、被告自本判決生效之日起，立即停止侵犯原告美術(shù)作品署名權(quán)、使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)的行為；二、被告國(guó)家郵政局自本判決生效后三十日內(nèi)，在有關(guān)公眾媒體上就其侵權(quán)行為向原告郭憲公開賠禮道歉。道歉內(nèi)容需經(jīng)本院審核；三、被告國(guó)家郵政局自本判決生效后十日內(nèi)，賠償原告郭憲經(jīng)濟(jì)損失人民幣十九萬(wàn)余元；四、駁回原告其他訴訟請(qǐng)求。⑤

2019 年12 月在江蘇省高院判決了蘇繡《華清浴妃圖》侵權(quán)案，在本起非遺（民間文學(xué)藝術(shù)）侵權(quán)案中，原告曹新華（筆名曹雪楓）起訴在本案中的被告濮鳳娟經(jīng)營(yíng)的刺繡藝術(shù)工作室侵權(quán)。一審之后雙方對(duì)判決結(jié)果并不滿意，于是又訴至江蘇省高院二審，經(jīng)過前后一年半的法律程序，于2019 年12 月得到江蘇省高院的判決：一、濮鳳娟于判決生效之日起立即停止對(duì)曹新華對(duì)《華清浴妃圖》所享有的著作權(quán)的侵害行為；二、濮鳳娟于判決生效之日起三十日內(nèi)，在《法制日?qǐng)?bào)》上就其涉案侵權(quán)行為公開向曹新華賠禮道歉消除影響（致歉內(nèi)容需經(jīng)一審法院審核），逾期不履行，由一審法院選擇全國(guó)發(fā)行的報(bào)紙公布判決主要內(nèi)容，所需費(fèi)用由濮鳳娟負(fù)擔(dān)；三、濮鳳娟于判決生效之日起十日內(nèi)賠償曹新華經(jīng)濟(jì)損失及為制止本案侵權(quán)行為所支付的合理費(fèi)用共計(jì)22 萬(wàn)元；四、駁回曹新華的其他訴訟請(qǐng)求。⑥

在兩案中，認(rèn)定權(quán)利主體絲毫不發(fā)生問題，這是由于根據(jù)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》有關(guān)規(guī)定，可以認(rèn)定涉案民間文學(xué)藝術(shù)作品屬于《著作權(quán)法》所稱作品，創(chuàng)作作品的公民是作者，著作權(quán)屬于作品的創(chuàng)作者，且出版在規(guī)范的書籍中，書籍載明了作品的作者即案中的原告——曹新華對(duì)其民間文學(xué)藝術(shù)作品《華清浴妃圖》享有著作權(quán)、郭憲對(duì)涉案五幅剪紙圖案享有著作權(quán)是不可否認(rèn)的，有形化之后的民間文學(xué)藝術(shù)侵權(quán)案中，在著作權(quán)法框架下，民事主體可以被明確。而這個(gè)主體確認(rèn)的前提也是眾多民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)能夠得到法律保護(hù)的關(guān)鍵一步?，F(xiàn)行的《著作權(quán)法》等相關(guān)法律切實(shí)保護(hù)了有形化之后的民間文學(xué)藝術(shù)——作品。

五、結(jié)語(yǔ)

有形化之前的民間文學(xué)藝術(shù)，就其諸多“公有性”特征而言，公有領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)是其最好的歸宿，存在有明確所屬群體的，應(yīng)當(dāng)捍衛(wèi)其民間文學(xué)藝術(shù)被采用之后的署名權(quán)。同時(shí)，現(xiàn)行的《著作權(quán)法》等相關(guān)法律對(duì)形化之后的民間文學(xué)藝術(shù)提供了足夠的私法保護(hù)，修改《著作權(quán)法》或另創(chuàng)新“民間文學(xué)藝術(shù)特別保護(hù)法”需要斟酌。

注釋：

①周婧.質(zhì)疑民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)保護(hù)的[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán).2010(115):71-72.

②羅向京論著作權(quán)法與民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)[J].中國(guó)出版.2006(05):55.

③連錚.民間文學(xué)藝術(shù)類非遺的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)研究——以《烏蘇里船歌》案為例[J].視界觀.2019(19):42.

④洪成宇,吳獻(xiàn)雅.《千里走單騎》被訴侵犯安順地戲署名權(quán)張藝謀成被告.（2010-05-12）[2021-05-13].

⑤漆浩.郭憲訴國(guó)家郵政局侵犯著作權(quán)案.(2002-06-13）[2021-05-13].

⑥王燕倉(cāng),徐飛云,艾家靜.《華清浴妃圖》破解蘇繡作品“版權(quán)困境”.（2020-12-28）[2021-05-09].