增設新罪的原則

文/張明楷

當今社會發(fā)展變化迅速，“日常生活的浪潮（Wellen）將新的犯罪現象沖刷到了立法者腳前”；“我們的社會不得不比以前更加依賴于刑罰”。試圖以各種理由阻止犯罪化進程的觀點，顯然不合時宜，因而不可能被立法機關采納。1997年《刑法》修訂以來，立法機關已經通過了10個《刑法修正案》，這些修正案都以增設新罪為主要內容?！缎谭ㄐ拚甘唬ú莅福罚ㄒ韵潞喎Q《草案》）也是如此。但是，增設新罪必須貫徹必要性、類型性、明確性、協調性的原則。

必要性原則的貫徹

如果某種行為完全能夠按照現有刑法規(guī)定處理，或者這種行為極為罕見，就沒有必要增設新罪。反過來說，只有當某種法益侵害行為具有一般預防的必要性，而且根據現行刑法不能以犯罪論處時，才需要增設新罪。

（一）已有規(guī)定的情形

首先，既然某種行為按現行刑法能夠得到處理，就表明這種行為已經是犯罪行為。如果現行刑法對這種行為的處罰過重或者過輕，就只需要修改法定刑，而不需要增設新罪。其中的所謂按現行刑法能夠得到處理，不只是按現行刑法分則能夠得到處理，而且包括按現行刑法總則能夠得到處理?！恫莅浮吩鲈O的部分條款并無必要性。例如，《草案》第8條第1款修改了《刑法》第160條第1款，同時增設了第2款規(guī)定：“控股股東、實際控制人組織、指使實施前款行為的，處……”但是，本款的增設完全缺乏必要性。

第一，《刑法》第160條第1款并沒有將欺詐發(fā)行股票、債券罪規(guī)定為身份犯，即沒有限定行為主體的范圍，既然如此，控股股東、實際控制人當然也能成為欺詐發(fā)行股票、債券罪的行為主體。所以，從行為主體的角度來說，沒有必要增設第2款。

第二，組織、指使行為雖然不是《刑法》第160條第1款規(guī)定的實行（正犯）行為，但根據《刑法》第26條、第29條關于共同犯罪的規(guī)定，組織、指使行為不僅可能成為教唆行為，而且完全可能成為共同正犯行為。

第三，《刑法》第26條第4款規(guī)定：“對于第三款規(guī)定以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰?！北究钜?guī)定表明，對于組織、指使實施欺詐發(fā)行股票、債券行為的控股股東、實際控制人，也應當按其組織、指使的全部罪行處罰。既然如此，《草案》第8條第2款的規(guī)定就沒有必要性。

第四，《草案》第8條第2款對控股股東、實際控制人規(guī)定的主刑與第1款完全相同，只是罰金刑不同。第2款有罰金刑最高額的限制，而第1款卻沒有最高額的限制，這就表明第1款的罰金刑較重。由此可見，增設第2款的規(guī)定不僅沒有必要，而且導致第1款與第2款不協調。

綜上所述，《草案》第8條增設的第2款缺乏必要性。不僅如此，增設第2款的規(guī)定，反而會導致共同犯罪認定的混亂，即導致在沒有增設類似規(guī)定的法條中，司法機關對相關人員的組織、指使行為不以犯罪論處。這是因為，在《草案》第8條第2款的規(guī)定事實上只有一種提示作用，但司法人員習慣于將提示性、注意性的規(guī)定理解為基本規(guī)定或者法律擬制。

（二）極為罕見的情形

對于極為稀罕的行為，即使法益侵害較為嚴重，也沒有必要規(guī)定為犯罪。其一，刑法是普遍適用的規(guī)范，不得以稀罕之事為據制定法律。刑法過多地規(guī)定極為稀罕的行為，就會導致許多法條的不適用，從而影響刑法的效力。其二，極為罕見的行為缺乏蔓延的可能性，因而缺乏一般預防的必要性，沒有必要將這種行為規(guī)定為犯罪。

《草案》的某些規(guī)定事實上將極為罕見的行為增設為獨立的新罪，不符合必要性原則。例如，《草案》第2條第1款規(guī)定：“對行駛中的公共交通工具的駕駛人員使用暴力或者搶奪駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全的，處……”第2款規(guī)定：“前款規(guī)定的駕駛人員與他人互毆，危及公共安全的，依照前款的規(guī)定處罰?！比绻f本條第1款的規(guī)定具有必要性，是容易被人接受的，那么，本條第2款的規(guī)定則缺乏必要性。

首先，與第1款規(guī)定的案件相比，駕駛人員在駕駛公共交通工具的過程中與他人互毆的案件極為罕見。如上所述，將極為罕見的行為增設為一種獨立的犯罪，完全沒有必要。其次，即使發(fā)生了這種案件，對駕駛人員的行為也完全可以按相關犯罪處理。如致人傷亡的，可能認定為故意殺人罪、故意傷害罪；即使沒有致人傷亡，沒有造成公共安全的具體危險的，也有可能認定為尋釁滋事等罪。

類型性原則的貫徹

刑事立法的重要任務便是描述各種犯罪類型。根據類型性原則，刑法分則條文對各種犯罪應當作類型性的描述，既不能按照現實發(fā)生的個別案件詳盡描述構成要件，也不能單純使用抽象的概念，而是將構成要件描述為可以與具體案件相比較的類型。如果構成要件的描述類型性，必然形成處罰漏洞；發(fā)現處罰漏洞后，為了保留原有的法條，不得不增設新的具體犯罪，于是，刑法分則的類型性越來越差。這是值得立法機關工作人員反思的現象。

《草案》也存在缺乏類型性的現象。例如，《草案》第22條增設了以人類遺傳資源為對象的犯罪，具體描述了三種行為：“……（三）未經安全審查，將國家人類遺傳資源信息向境外組織、個人及其設立或實際控制的機構提供或者開放使用的。”從構成要件的描述來看，將合法采集的國家人類遺傳資源信息在境內公開就是無罪的。然而，在網絡時代，只要在境內公開，就必然會被境外組織、個人使用，而行為人并沒有向境外組織、個人提供和開放使用。筆者認為其中存在處罰漏洞。其實，只要將第（三）項簡單地表述為“未經安全審查，提供或者公開國家人類遺傳資源信息”，就可以使構成要件更加類型化，從而避免處罰漏洞。

《草案》對個別犯罪的加重構成要件的描述也缺乏類型性。例如，《草案》第16條規(guī)定的加重構成要件限定為三個領域。然而，并非只有這三個領域的虛假證件文件值得科處較重的刑罰。這是因為，在科學技術飛速發(fā)展的時代，隨時可能產生新的生產、經營領域，新的生產、經營領域也可能存在未知的重大風險。所以，依據當下的有限事實過于具體的描述，不可避免地會導致處罰的不均衡。

就法定刑升格的條件而言，采取例示法最為合適。例示法是概括條款與個案列舉法的有機結合，既能保障刑法的安定性，也賦予法官對此類或類似的案件作出同樣處理的任務，既能對應社會生活事實，也能限制法官權力。

此外要順便指出的是，在發(fā)現新的犯罪現象時，不一定要用法條增設新的犯罪，完全可以僅修改原有的法條，使原有的法條更為類型化，就可以使刑事立法更為完善。

明確性原則的貫徹

刑法理論一般認為，明確性是對刑事立法的要求，是對立法權的限制。可以肯定的是，任何部門法理論都沒有像刑法理論這樣強調法律的明確性。

明確性的最起碼要求是，一個法條的表述不得使司法人員可以朝著完全相反的方向去理解和適用，至少要做到使司法人員朝著一個方向去理解和適用。此外，如果法條表述不明確，也不可能通過解釋使之明確的，也不符合明確性原則?！恫莅浮分写嬖诓环厦鞔_性原則的條文。例如，《草案》第17條規(guī)定，在《刑法》第246條之后增加第246條之一：“侮辱、誹謗英雄烈士，損害社會公共利益，情節(jié)嚴重的，處……”

其一，侮辱、誹謗英雄烈士的行為性質是什么？從法條的位置來看，本罪屬于對個人法益的犯罪；而從法條表述來看，本罪又屬于對社會法益的犯罪。其二，英雄烈士是什么含義？從對象本身來說，存在朝著完全相反方向的理解和適用，同樣也不可能有可以消除不明確性的解釋路徑與方法。在本文看來，為了確保法益的明確性以及保護的平等性，只需要增設毀損死者名譽罪。

協調性原則的貫徹

刑法是法律體系中的重要部分，刑法本身也是一個體系。根據協調性原則的要求，增設的新罪與已有的犯罪之間，增設的各項新罪之間，以及增設的新罪與其他法律之間，必須保持協調關系，既不能產生沖突與矛盾，也要避免罪刑不均衡。就此而言，《草案》還有值得修改之處。

（一）法條內部的協調

法條內部的協調，是指一個法條內部必須和諧一致。就此而言，《草案》的某些規(guī)定值得商榷。例如，《草案》第1條規(guī)定，在《刑法》第114條中增加兩款作為第2款、第3款：“從高空拋擲物品，危及公共安全的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金”；“有前款行為，致人傷亡或者造成其他嚴重后果，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。在本文看來，增加高空拋物罪也未嘗不可，但將高空拋物罪安排在《刑法》第114條之后，明顯不協調。

其一，《刑法》第114條規(guī)定的是危害公共安全罪最嚴重的犯罪，其重要特點是，一旦危險現實化，實害結果就無法控制。但是，在高空拋物的場合，即使行為人在樓下人員密集的地方拋物較多，也不可能造成實害結果的范圍無法控制的局面。所以，將高空拋物罪規(guī)定在《刑法》第114條之中，必然造成條文內部的不協調。

其二，《刑法》第114條第1款中的“危害公共安全”是對具體的公共危險犯的表述。但《草案》第1條對高空拋物罪卻出現了“危及公共安全”的表述。于是產生了以下問題：這兩種表述的含義是否相同？如果相同，為什么在同一法條內采取不同的表述？如果不同，法定內部的兩款之間如何協調？

其三，根據《草案》第1條的規(guī)定，高空拋物行為同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。如若造成多人死亡，按照司法實踐的通行觀點，就要適用《刑法》第115條認定為以危險方法危害公共安全罪?？墒牵?15條與第114條原本就具有對應關系，將高空拋物罪規(guī)定在第114條之中后，第115條與第114條之間的對應關系就被破壞了。

其四，將不危害公共安全的行為規(guī)定在危害公共安全罪，同時要求危及公共安全，只能逼著下級司法機關違反刑法規(guī)定認定犯罪。這種有損刑法權威性的刑事立法并不可取。

所以本文的建議是，倘若要增設高空拋物罪，就應當將其規(guī)定在刑法分則第六章第一節(jié)中。具體而言，可以作為《刑法》第293條之一第1款規(guī)定如下：“從高空拋擲物品，情節(jié)嚴重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。”

（二）法條之間的協調

刑法是一個整體，法條之間必須保護協調。既不能將輕罪規(guī)定在重罪法條之中，也不能將重罪規(guī)定在輕罪法條之中，否則，就必然導致處罰的不公平。例如，《草案》第7條增加的第142條之一第1款規(guī)定：“違反藥品管理法規(guī)，有下列情形之一，足以嚴重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）生產、銷售國務院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品的；（二）未取得藥品批準證明文件進口藥品或者明知是上述藥品而銷售的；（三）依法應當檢驗而未經檢驗即銷售藥品的；（四）藥品申請注冊中提供虛假的證明、數據、資料、樣品或者采取其他欺騙手段的；（五）編造生產、檢驗記錄的?！边@一規(guī)定存在兩方面的不協調之處：

其一，在對人體健康造成嚴重危害或者具有其他嚴重情節(jié)的場合，《草案》第7條第1款規(guī)定的法定刑卻明顯輕于生產、銷售劣藥罪，這便極不協調。亦即，原本《草案》第7條第1款第1項規(guī)定的基本犯比生產、銷售劣藥罪更為嚴重，所以，只需要產生具體危險就成立犯罪，然而，就結果加重犯與情節(jié)加重犯而言，《草案》第7條第1款規(guī)定的法定刑卻又輕于生產、銷售劣藥罪，這便明顯不協調。

其二，《草案》第7條第1款第2項與第3項規(guī)定的行為，明確侵犯了藥品管理秩序，不應當將“足以嚴重危害人體健康”作為構成要件要素。例如，擅自進口治療白血病的藥品銷售給白血病患者的，不可能具備“足以嚴重危害人體健康”的要件，因而不能按照《草案》第7條的規(guī)定定罪量刑。但是，未經批準擅自進口藥品并銷售給他人，則侵犯了藥品管理秩序，需要作為行政犯處罰。再如，行為人銷售未經檢驗藥品的行為，同樣侵犯了藥品管理秩序，即使事后查明并不足以嚴重危害人體健康，也應當以犯罪論處。

本文建議將《草案》第7條分解為兩個犯罪：一是不將“足以嚴重危害人體健康”作為前提的行政犯，二是將“足以嚴重危害人體健康”作為前提的具體危險犯（同時規(guī)定加重犯），對二者分別規(guī)定不同的法定刑。

（三）刑法與其他法律的協調

法律體系是一個協調的整體，刑法在增設新罪時，不能與其他法律的合理規(guī)定相矛盾，而應當與之相協調，對此不必贅述。就此而言，《草案》的個別法條的規(guī)定還存在疑問。例如，《草案》第20條第1款規(guī)定：“有下列情形之一，催收高利放貸產生的債務或者其他法律不予保護的債務，并以此為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：（一）使用暴力、脅迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅，情節(jié)較輕的；（三）恐嚇、跟蹤、騷擾他人，情節(jié)嚴重的?！边@一規(guī)定明顯與民法不協調。

既然高利貸產生的債務不受民法保護，就意味著被害人沒有債務，行為人以此為由采取暴力、脅迫等手段催收的，理當成立搶劫罪或者敲詐勒索罪，而不應當按《草案》第20條的規(guī)定處罰。同樣，既然是其他法律不予保護的債務，就意味著被害人沒有債務，行為人以此為由采取暴力、脅迫等手段催收的，當然成立搶劫罪或者敲詐勒索罪?？墒牵恫莅浮?0條的規(guī)定事實上形成了這樣的局面：雖然民法不保護這種債務，但刑法要保護這種債務。這就是在保護民法不保護的債務，造成刑法與民法的不協調。

其實，在發(fā)放高利貸行為已經作為非法經營罪處理的當下，上述為催收高利貸所實施的行為，完全可以構成非法經營罪的共犯。既然如此，規(guī)定本罪就缺乏必要性。倘若承認以暴力、脅迫手段催收不受法律保護的債務構成較重的犯罪，《草案》第20條的規(guī)定也沒有存在的必要性。所以，建議刪除該條的規(guī)定，否則，必將是刑事立法上的一個重大瑕疵。

在當今社會，頻繁修改刑法典已經是很正常的現象，但是，任何一次修改都要謹慎，尤其是增設新罪時，要貫徹必要性、類型性、明確性與協調性的原則。