新興權利司法證成的三階要件：實質(zhì)論據(jù)、形式依據(jù)與技術方法

新興權利是近年來國內(nèi)法學研究的熱點，具有串聯(lián)法學內(nèi)部學科乃至法學與其他學科的重要功能。目前，學界大致有法理學和部門法兩種研究新興權利的路徑。就研究狀況來看，已有的成果主要偏重于對新興權利的一般理論、正當性以及宏觀的法定化路徑的探討，在某種程度上存在著過度重視立法面向而忽視司法面向的特點。關注新興權利，不僅要分析權利觀念內(nèi)在的法理以及具體權利的立法保護，還應對司法機關如何在具體案件裁判中證成新興權利給予足夠重視。為此，本文立足司法實距關注新興權利司法證成的三個具有遞進關系的支柱要件，即正當性層面的實質(zhì)論據(jù)、規(guī)范層面的形式依據(jù)以及技術層面的論證方法，以期從理論上對司法裁判證成新興權利這一路徑形成清晰認知。

新興權利及其司法證成的概述

國內(nèi)有不少學者認為，新興權利并非嚴謹?shù)姆▽W概念或者法學范疇，只是一個描述性用語，是一個用來描述我國當前社會中某些權利訴求或主張的模糊概念。還有一些學者從實證法意義出發(fā)，認為新興權利是沒有獲得法律認可但已在社會中被提出并在努力尋求保障的觀念性權利。本文同樣在描述性、觀念性意義上使用新興權利這一概念，指一定時間階段內(nèi)新出現(xiàn)的觀念性權利以及新近獲得立法確認的法定權利和獲得司法保障的事實性權利。司法實距中被提出的新興權利更類似于學者提出的“權利主張（assertion of rights）”，聲稱或主張某項權利可能只是一種與權利有關的“現(xiàn)象、修辭或策略性行為”。在這種描述性意義上，有關新興權利的理論研究并不會排斥已經(jīng)被法定化的某些權利。

各種被提出的新興權利主要通過兩種路徑獲得法律保護。一種路徑是，立法機關對社會生活中出現(xiàn)的新興權利加以認可并將它們納入法律規(guī)定中，使它們轉(zhuǎn)化成為法定權利。另一種路徑是，司法機關在具體案件裁判中證成某種新興權利，學界有人稱之為“以司法續(xù)造為基礎的漸進式入法路徑”。在“權利的時代”，整體社會觀念強調(diào)以權利為本位，加強公民權利保障被置于優(yōu)先地位，法官的職業(yè)特性又要求其“不得拒絕裁判”，于是，法官在司法裁判過程中對法律沒有明確規(guī)定的新興權利進行證成已成為一種不可避免的現(xiàn)象。司法實距中證成新興權利具有重要意義，能夠克服成文法規(guī)范的僵化與滯后問題。我國及其他一些國家和地區(qū)的歷史經(jīng)驗已經(jīng)表明，很多法定權利都經(jīng)歷了先被司法證成再被納入成文法規(guī)范這樣一個過程。

國內(nèi)學者余軍在分析未列舉憲法權利的司法論證時提出，應構建以實質(zhì)論據(jù)、規(guī)范依據(jù)和法律方法為內(nèi)容的新權利論證體系。本文認為在司法實距中遇到需要證成的新興權利時，法官也可以采用這種論證模式。新興權利應當具有實質(zhì)的正當依據(jù)，否則會出現(xiàn)權利話語極度張揚而責任與可能性卻被忽視的問題。此外，成文法國家“依法”裁判的要求使得法官需要尋找可以依賴或引用的形式上的法律規(guī)范依據(jù)，這將起到補強論證并減輕法官責任的效果。此外，法官需要應用一定的法律方法進行良好的說理論證，以實現(xiàn)裁判結果在技術方法上的合理性。

新興權利司法證成的實質(zhì)依據(jù)

在訴訟活動中，當事人往往基于既有的法定權利、人性的天然需求、社會中的某些風俗習慣或道德觀念等提出相關訴求、主張或利益，并將它們通過權利話語表達出來，以期獲得支持。但是當事人在提出各種新興權利時，經(jīng)常不會顧及權利話語的合法性、合理性等深層問題。此時，法官如果需要證成并認可某種新興權利，就必須超越但又不能完全離開現(xiàn)行法律秩序，法官需要尋找一種“實質(zhì)論據(jù)為這一結構提供正當性基礎”。這種實質(zhì)論據(jù)是對權利正當性、合理性的一種概括。

（一）憲法中的權利保障理念

近代國家憲法秩序的構建基礎是保障公民權利，“權利原則是近代以來最基礎也是最核心的政治哲學原則”。在成文憲法國家，憲法保障權利的主要方式是通過憲法條文宣示人權保障原則并明文規(guī)定現(xiàn)代文明社會已經(jīng)認可的各項基本權利。然而，憲法不可能詳細列舉所有權利，因此，有些國家在憲法實施中還承認憲法未列舉的權利。不同國家憲法中的人權原則條款或基本權利條款的表述方式不同，適用模式也不同，但憲法應保障公民權利的理念已成為基本共識。這種尊重和保障權利的理念是很多新興權利被提出或證成的實質(zhì)論據(jù)。

我國各級法院的法官在論證新興權利時，同樣會將“國家尊重和保障人權”理解為一種保障權利的理念或原則，以此作為證成新興權利的實質(zhì)論據(jù)，比如一些法院在認定“擇業(yè)自由權”或“擇業(yè)自主權”時，會將這兩項權利納入人權或憲法權利范疇。我國《憲法》中的人權條款及其他權利條款雖不能成為確認新興權利的直接依據(jù)，但具有強烈的價值宣示意義，既是法治社會尊重公民權利理念的體現(xiàn)，也是法治社會秉持權利本位的制度表達。這種尊重和保障權利的憲法理念為新興權利的證成提供了超越現(xiàn)有法律條文的“高級法”背景，既是重要的法益來源，也是司法實距中論證新興權利的強有力的實質(zhì)論據(jù)。

（二）部門法蘊含的權益保護理念

1.公法領域。公法（這里不包括憲法）以行政法為代表。行政法中的相關規(guī)范規(guī)定了政府機關的職責以及保障公民權利的義務，這樣，公民基于信賴利益或反射利益就可能提出新興權利。行政法律法規(guī)規(guī)定了公權力機關的職責，這么做的目的是保障行政相對人的合法權利、自由或利益，這種職責性規(guī)定所內(nèi)含的權利保護理念是司法機關證成新興權利的實質(zhì)論據(jù)。因此，公民可以基于行政法關于行政機關職權的規(guī)定，相應地形成合理訴求（即反射利益），從而提出新興權利。司法機關在實距中遇到此類新興權利訴求時，可將行政機關保障公民權利的職責作為證成新興權利的實質(zhì)論據(jù)。

2.私法領域。私法領域的新興權利主要表現(xiàn)為當事人提出的新興民事權利，其出現(xiàn)的根源在于，社會經(jīng)濟生活的變遷使得人們的利益需求與權利觀念發(fā)生了改變。由于成文法的滯后性特征，既有法律規(guī)定有時會存在缺漏，民法中的原則性規(guī)定或兜底性規(guī)定就會成為私法中證成新興權利的實質(zhì)論據(jù)?！霸谒椒I域，特定社會經(jīng)濟條件下經(jīng)過競逐、權衡進入法律原則體系的價值及相關聯(lián)的法益乃是在新型權利證立過程中發(fā)揮‘實質(zhì)論據(jù)’作用的正當性依據(jù)?！被跈嘁妗昂戏ā钡难由煲?，民事領域的新興權利要獲得認可還必須具有正當性，如果某項權利訴求被認定為不合理或不正當，那么也是無法通過司法活動獲得保障的。

3.程序法領域。在程序法中，依據(jù)實體法形成的法益及相應的訴權是新興權利的實質(zhì)論據(jù)。以《行政訴訟法》為例，該法對行政訴訟的受案范圍采取了“概括”加“列舉”加“排除”的立法模式，存在一定的漏洞。2017年修訂的《行政訴訟法》第12條規(guī)定，人民法院應受理“認為行政機關侵犯其他人身權、財產(chǎn)權等合法權益的”案件，及“法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件”。從這條規(guī)定來看，法院可以受理因新興權利提起的行政訴訟。因此，在程序法中，其他法律規(guī)定的合法權益以及程序法規(guī)定的訴權可以成為司法機關證成新興權利的實質(zhì)論據(jù)。

（三）社會公共秩序中包含的合理利益

法定權利只是在社會生活中得到保護的部分利益，社會主體會基于道德觀念、生活習慣等形成未獲得法律明確宣示但也需要法律保護的合理利益需求。于是，這些合理的利益訴求也就成了司法機關證成新興權利的實質(zhì)論據(jù)。在“隔代探望權”案件中，重慶市高級人民法院基于法律關于父母與子女之間探望權的規(guī)定，探索性地利用倫理道德、善良風俗等實質(zhì)論據(jù)，合理地證成了隔代探望權。此外，習慣往往也是新興權利的生成基礎，經(jīng)常成為某些案件中新興權利的實質(zhì)論據(jù)，比如，祭奠權的提出就和風俗習慣有關。法官一般更容易對基于傳統(tǒng)習慣產(chǎn)生的新興權利（如祭奠或悼念權利）訴求作出判斷，因為傳統(tǒng)習慣具有更強的社會共識。

新興權利司法證成的形式依據(jù)

司法機關在論證并認可新興權利的時候，除了要找到實質(zhì)論據(jù)以證明權利的合理性，還必須找尋形式上的規(guī)范依據(jù)。在特定的社會條件下，法官“超越法律”去認定新興權利不僅容易引發(fā)權利觀念混亂，還可能因難以實現(xiàn)目標而減損司法裁決的權威性。因此，法官只有找到比較明確并有說服力的法律形式依據(jù)然后據(jù)此判案，才能避免受到“越權”指責。形式依據(jù)為新興權利司法論證提供了一種“法秩序上的基礎與界限”。

（一）憲法中的概括性權利條款

憲法中的概括性權利條款是司法機關在論證新興權利時可以引用的、具有形式價值的規(guī)范依據(jù)。德國和日本等國憲法的概括性權利條款既顯示了憲法保障人權的宗旨，也表明了認定權利的根據(jù)并不以憲法具體規(guī)定為限，具有發(fā)展人格或幸福追求性質(zhì)的權利都有可能獲得憲法保障。在我國司法實距中，2004年以后許多法院都在裁判文書中將“尊重和保障人權”作為了論證說理的理由，但一般沒有將其作為直接的裁判依據(jù)。我國《憲法》中的“人權條款”主要展現(xiàn)了權利時代的價值宣示意義，還未充分發(fā)揮出概括性權利條款的功能。我國法院不能直接將《憲法》條文作為裁判依據(jù)與我國《憲法》的功能定位有關，但是法院引用《憲法》規(guī)定作為說理理由在某種程度上表明，《憲法》條文可以作為證成新興權利的形式依據(jù)。

（二）部門法中的具體規(guī)定或原則條款

裁判文書在論證新興權利時必須找到直接或間接的形式依據(jù)，公法中關于公民具體權利或政府職權的規(guī)定、民法中的兜底條款或原則條款等往往都能成為司法實距中證成新興權利的直接依據(jù)。在一個已經(jīng)比較成熟的法律制度體系中，現(xiàn)有的法律規(guī)定提供了最常見也最具有直接效力的規(guī)則體系，依據(jù)這些規(guī)則進行裁判（包括進行新興權利的證成），能夠使法官避免“明希豪森”困境，從而終止對權利來源的無限追問。在我國，結合案例來看，行政法對行政機關職權的規(guī)定可成為法院證成公民新興權利的來源。在民事領域，在法律沒有相關規(guī)定或規(guī)定不明確時，法院可以適用法律原則填補法律漏洞，比如公民合法權益受保護原則、公序良俗原則等是常用的認定新興權利的形式依據(jù)。

（三）最高司法機關的司法解釋

我國改革開放之后，由于社會發(fā)展速度很快，法官在司法實距中經(jīng)常會面臨無法可循或立法過于原則化的局面，于是最高司法機關的司法解釋常常發(fā)揮“準立法”的作用，填補既有法律規(guī)定的缺漏。在實距中，最高人民法院的司法解釋往往也就是某些新興權利的形式依據(jù)，比如一些地方法院就基于最高人民法院的司法解釋認可隱私權、彩禮返還請求權、隔代探望權等新興權利。

新興權利司法證成的技術方法

（一）對既有法定權利進行擴張解釋從而推定證成新興權利

法定權利的實現(xiàn)是一個動態(tài)過程，涉及不同階段的實距操作。我們可以根據(jù)權利實現(xiàn)的具體需要對既有權利進行擴張解釋，從而推定發(fā)現(xiàn)權利內(nèi)涵的細分組成或為權利所必需的配套外延，進而“涵攝”出未被法律明確規(guī)定的新興權利。以選舉權為例，由于選舉過程涉及不同階段，因此選舉權可以被細化為候選人提名權、投票權、監(jiān)督與罷免權、補選權等。這種基于法定權利產(chǎn)生的新興權利在類型上屬于“有明確法規(guī)范”的新興權利，比較適合采取權利推定的證成方式?；诩扔蟹ǘ嗬惺惯^程中的實距需要推定新興權利，是一種比較穩(wěn)妥的做法，法官不用擔心此類新興權利的合法性。

（二）基于概況性或兜底性權益保障條款推定新興權利

就憲法層面來說，“人的尊嚴”條款或“人權條款”表達了現(xiàn)代憲法的基本精神和原則，既具有政治宣示的意義，也具有權利創(chuàng)設的功能。憲法中的概括性權利條款或民事立法中的兜底性權利條款也是法官在司法實距中進行權利推定的主要依據(jù)。我們可將從這些條款中推定出來的新興權利理解為“無明確法規(guī)范”的新興權利，也就是說，此時的推定只有比較間接的規(guī)范依據(jù)。在我國，法官較少以《憲法》中的“人權條款”直接推定權利，司法實距中更適合承擔“創(chuàng)造”新興權利功能的是部門法（尤其是民法）中的概括性或兜底性條款。比如我國《民法典》在列舉了已經(jīng)獲得保護的七種知識產(chǎn)權客體后，又通過兜底性條款“法律規(guī)定的其他客體”為未來新的知識產(chǎn)權客體獲得法律保護留下了空間。在民法等部門法中設立權利兜底性條款是一種立法技術上的需要，法律無法精準預測未來社會情形，兜底性條款可使司法機關在遇到未來出現(xiàn)的新興權利與目前法律保護的權利具有同質(zhì)性的情況下，通過擴張解釋推定或認可新興權利。

（三）基于生活事實補充法律漏洞從而“創(chuàng)造”新興權利

法律只是調(diào)整社會生活的規(guī)范之一，有些生活事實并不由法律直接規(guī)范而由倫理道德或風俗習慣加以調(diào)整，這些生活事實構成了某種“法外空間”。當社會主體隨著社會變遷產(chǎn)生新的訴求時，一些以前非為法律所規(guī)范的問題就可能會進入法律空間，并基于倫理道德或風俗習慣等生活事實形成新興權利。法官在這種情形下可以通過漏洞補充的方式“創(chuàng)造”新興權利，但也需要注意兩個方面的問題。其一，這種方法主要在個案中使用。在當事人基于社會生活事實（如合理需求、倫理道德或風俗習慣）提出沒有直接法律依據(jù)的新興權利時，法官只能根據(jù)個案具體情況，采取漏洞補充的方式得出特例性的裁決結果。法官在個案中通過漏洞補充“創(chuàng)造”的新興權利具有特例性，其能否形成普遍的影響力，還有待社會發(fā)展和法制變遷的驗證。其二，在進行漏洞補充時，法官必須注意裁判結果的可接受性。法官的論證說理不僅要清楚地解釋將某種社會訴求確認為權利的法律原因，還要充分體現(xiàn)司法對社會主體合理訴求的認可，體現(xiàn)法律對人類生活意義的順從。比如，在基于倫理道德或風俗習慣等生活事實確認新興權利時，法官必須充分考慮案件中的“權利”的社會基礎，在特定社會語境中尋求新興權利的正當性和可接受性。

結語

新興權利司法證成的三個要件中都具有重要意義，三者之間互相支持，具有遞進關系：實質(zhì)論據(jù)起著首要把關作用，可以將一些“無理”訴求排除在論證視野之外；形式依據(jù)是具有補強效果的證據(jù)；技術方法則是將實質(zhì)論據(jù)和形式依據(jù)充分展現(xiàn)出來的論證手段。面對新興權利案件，法官要謹慎地看待當事人提出的訴求，既要“超越法律”證成新興權利，又不可脫離既有法律秩序。