通信權的憲法釋義與審查框架
——兼與杜強強、王鍇、秦小建教授商榷

自2019年以來，在“法院調取通話記錄”“交警查手機”等實距爭議引導下，杜強強、王鍇、秦小建教授分別發(fā)表論文，圍繞《憲法》第40條“通信自由和通信秘密”的解釋展開論辯。這些研究，不僅具有回應實距爭議、細化基本權利分論研究的意義，更具有法教義學積累的典范價值。通信相關權利，在我們所處的信息時代，呈現出了遠超制憲者預見的復雜狀況，牽涉幾乎一切法律領域。實距和學理上的爭議點主要在于：（1）包含通話對象、通話時間等信息的通話（訊）記錄是否屬于通信秘密？（2）對通信權的限制是否只有“通信檢查”這一種方式，并且必須受到嚴格的理由要件、主體要件和程序要件約束（以下簡稱“三要件”），除此以外的其他限制是否一律違憲？（3）如何理解對通信自由和通信秘密的法律保留？

基本權利限制“三階層”審查框架的學科意義

杜強強、王鍇和秦小建教授的討論都在基本權利限制的“三階層”審查框架下展開。也就是，依次在“基本權利的保護范圍”“基本權利限制”和“基本權利限制的合憲性論證”三個層次上進行討論。在表面歧見背后的基礎性框架層面的共識，具有重要的學科建構意義。

基本權利限制的三階層分析框架是憲法學上基本權利案例分析的基礎框架，適用于對國家公權力行為是否因侵犯基本權利而構成違憲的審查判斷，其分析步驟依次如下：（1）基本權利的保護范圍，也就是判斷某主體的某行為、利益或者狀態(tài)是否受到某基本權利的保護；（2）基本權利的限制，也就是判斷待審查國家公權力是否對該行為、利益或者狀態(tài)構成了限制；（3）基本權利限制的合憲性論證，也就是判斷待審查的國家公權力行為是否具有憲法上的合法性，或者說是否具備阻卻違憲的理由。

階層性是此基本權利限制審查框架的顯著特點。階層性所保證的法律思維的清晰、準確、嚴密和可驗證，又是此類審查框架的優(yōu)點所在?；緳嗬拗茖彶榈娜A層框架具有三個優(yōu)點。（1）清晰。在每一個審查步驟只考慮一個問題，避免其他要素或者變量的干擾。（2）完備。此種審查框架，可以將基本權利限制中所有需要考查的要素作完整的收集臚列。（3）合邏輯。階層式的審查框架則將這些問題點合邏輯地排列起來，依次討論，逐個解決，就比較容易形成一致、可重復、可檢驗的判斷?！氨Ｗo范圍”“限制”和“合憲性論證”三個階層的遞進關系，體現著“是不是、是哪項基本權利問題—有沒有限制—限制是否正當”的順序，符合人類的一般認知邏輯：如果不是基本權利問題，就不必再考慮有沒有限制；如果沒有限制，就不必再考慮限制正當與否。這種步驟性和歷時性，也可以避免在無謂問題上浪費時間。

“保護范圍—限制—限制的合憲性論證”是一個一般性框架，可以根據不同的案件類型或者不同的基本權利進一步細化。此種穩(wěn)定的審查框架的存在，使得他人也可以據此對已經作出的法律判斷進行“復盤”，審查其是否正確地考量了每一個要素，并進而對結論的正確性進行驗證。通過一種可重復的檢驗，保證法律判斷的科學性。

除了“清晰”“完備”“合邏輯”這些技術性優(yōu)勢，階層式的審查模式還有其實質性價值。就基本權利限制的三階層框架而言，其本身就具有強化基本權利保障的意義。區(qū)分“基本權利的保護范圍”和“基本權利的限制”，能夠很好地避免混沌思維的危險。保證基本權利對于模糊地帶事項的充分保護和對限制理由的充分論證，實現基本權利保護效果的最優(yōu)化。

基本權利限制的三階層審查框架，對于構建中國合憲性審查的原理無疑具有可借鑒性。基本權利限制的案件審查模式，可以承擔起教義學框架的功能。憲法學研究可以在此框架引導下展開對基本權利規(guī)范的解釋和體系化工作。

“通話記錄類似于信封”？

針對法院調取通話記錄的做法是否抵觸《憲法》第40條規(guī)定的爭議，首先應在基本權利審查模式的第一階層上展開思考，如果通話記錄根本不落入通信自由和通信秘密的保護范圍，則法院調取通話記錄就不構成對通信自由和通信秘密的限制。在關于通信權的保護范圍的具體認定上，通話記錄不屬于通信自由的保護范圍，但認為通話記錄也不屬于通信秘密的觀點，不甚妥當。

（一）通信（話）對象、通信（話）時間不是秘密？

對于基本權利的保護范圍的確定，需要考察權利主體的主觀認知，也就是權利人對于自己的生活領域應受基本權利保護的期待。就通信秘密而言，權利人希望被作為秘密的，不僅是通話的內容，也可能包括通話的對象、時間，以及因此而形成的通話規(guī)律。只要在技術上能夠做到，通話（信）人就會希望對這些非內容信息同樣保密，而這一點在電信和互聯網條件下顯然是更容易做到的。

（二）通話記錄是公開信息？

書信的投遞、收發(fā)必然有他人直接參與，而電信和互聯網條件下的通信記錄卻儲存于服務器和客戶端，并不具有如同信封必然要接受他人目光檢視情景下的開放性。通話記錄并非如信封信息那樣具有針對物理空間的開放性。實際上，通話記錄無法被他人隨意獲取意義上的“排他性”，就是“秘密性”?；诖耍矡o法認為通信秘密的保護范圍不及于通話記錄。

（三）作為信息集合體的通話記錄類似于信封？

還應該注意到信封與通話記錄在信息承載量上的巨大差異。信封上的信息所承載的最多只是收信人和寄信人的姓名、地址以及郵戳上的通信時間等簡單信息，而且只是一次通信的信息。通話記錄是一段時間內通信人所有通信活動的信息集合。通過通話記錄，可以非常容易地分析個人的通話規(guī)律，并可從中窺探個人的交往關系乃至其他更為私密的具體生活狀態(tài)。通話記錄的此種信息集合能力在書信時代是不可想象的，其所開示的個人秘密的范圍與程度，也是信封信息所不能比擬的。因此，將通話記錄與信封類比，也不甚妥當。

將通話記錄類比信封并排除在通信秘密的保護范圍之外，缺乏合理性。在保護范圍層次上將通話記錄排除在通信權之外，是對這項權利的過早窄化，會損害基本權利的保護效果。應當將通話記錄納入通信秘密的保護范圍，但在“基本權利限制”和“限制的合憲性論證”階層的教義學建構，仍然可以解決實距的難題。

哪來的“隱私權”和“個人信息權”？

在“保護范圍”階層，還有一個問題需要處理，也就是可否將通話信息納入“隱私權”或者“個人信息權”的保護范圍。杜強強教授和王鍇教授主張將通話記錄全部或者部分地排除在通信權的保護范圍之外，而由隱私權或者個人信息權來提供保護。

首先，將通話記錄納入隱私權的保護范圍，輕易規(guī)避了《憲法》第40條對通信權嚴格保護的規(guī)范目標。其次，導致“基本權利競合”問題，并且無法妥當處理。杜、王二位教授都未能有效說明，何以選擇隱私權作為競合問題的答案。隱私權保護各種生活領域中的隱私，而通信秘密則指向通信領域的隱私。依據這項規(guī)則，通話記錄更應該作為通信秘密而非隱私權來保護。

杜、王二位教授的方案還有更為根本的問題。這就是，在我國憲法上，隱私權和個人信息權缺乏堅實的規(guī)范和學理基礎。大體上，人們會以“人權條款”和“人格尊嚴”條款為基礎，再結合人身自由、住宅自由、婚姻家庭、通信秘密等基本權利推導出隱私權或者個人信息權。但結合本文主題，就會出現顯然的邏輯矛盾：既然隱私權和個人信息權要結合通信秘密導出，那為何不直接用通信秘密保護通話記錄？

將通話記錄排除出通信秘密的保護范圍，再從通信秘密中導出隱私權或個人信息權來保護通話記錄，沒有必要費此周章。在隱私權和個人信息權缺乏明確基本權利地位的條件下，舍棄通信權這一憲法上明確的規(guī)范基礎，而訴諸尚未被證成的模糊的未列舉權利，并非妥當的教義學方案。

“檢查”之外，尚有限制

（一）“檢查之外無限制”的困局

綜上，通話記錄當然落入《憲法》第40條通信權的保護范圍，并且沒有理由借由無憲法明確規(guī)定的隱私權或者個人信息權來保護。接下來，對“法院調取通話記錄”“交警查手機”的行為的審查，就進入“保護范圍—限制—限制的合憲性論證”三階層審查框架的“限制”階層。調取或者查閱、復制通話（訊）記錄顯然對通信權所保護的法益產生了不利影響，構成對通信權的限制。構成限制之后，審查就進入“限制的合憲性論證”階層。法院或者交警調取、查閱、復制通話（訊）記錄是否必然因為抵觸了《憲法》第40條的第二句而違憲？《憲法》第40條從字面上看，“除……外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯”的表述，似乎杜絕了任何其他限制方式的可能性。但此種嚴格的字面解釋，存在與當下生活事實的乖離。

從字面上看，《憲法》第40條第二句幾乎完全取消了立法者對通信行為進行規(guī)制的形成自由。但是，嚴格的字面解釋，卻未必能實現嚴格保護通信自由和通信秘密的規(guī)范目的。相反，過于苛刻的約束條件，會導致公權力的各種規(guī)避措施，甚至對憲法約束的毫無顧忌。

我們可以從“保護范圍”和“限制”的互動關系的角度，理解《憲法》第40條內在的困境?；緳嗬谋Ｗo范圍越寬泛，其與他人權利、公共利益發(fā)生碰撞的可能性就越大，就越有可能受到限制。因此，在立法技術上，對內容寬泛的基本權利的限制就不應該規(guī)定過于嚴格的約束性條件。而《憲法》第40條的規(guī)定，恰恰是為一個保護范圍寬泛的權利搭配了極為嚴格的限制條件：從字面上看，第40條第二句只允許一種限制方式（“通信檢查”），而且對此唯一的限制方式還規(guī)定了嚴格的理由、主體和程序要件。這就給法教義學的工作帶來了極大困難。

（二）“檢查”作為“示例性規(guī)定”

我國憲法關于公民各項自由權的規(guī)定，除第35條言論、出版、集會、結社、游行、示威自由條款沒有限制性規(guī)定以外，對其他各項自由權的限制性規(guī)定都具有“示例性”特征。所謂示例性，是指憲法并非概括式規(guī)定所有限制方式，而只是在若干可以被預見到的限制方式中，選擇一種或者幾種作為典型例子展示出來?？梢哉J為，我國憲法對于各項自由權的限制性規(guī)定的模式是：只舉出個別典型限制方式，而不排除其他的限制方式。也就是，典型限制之外的限制方式，仍然受到各項自由權條款的規(guī)制。

而《憲法》第40條的規(guī)定卻與此種“示例性”模式不同。其首先也對典型的通信自由和通信秘密的限制作了例舉（也就是“通信檢查”），但卻以兩個“任何”排除了其他限制方式存在的可能性。何以如此反常？

這里出現了因制憲者預見不足而產生的憲法漏洞。因為制憲者無法預料到在《憲法》頒布施行之后會設立新的國家安全機關來承擔原由公安機關承擔的國家安全工作，因此，《憲法》第40條僅以公安機關和檢察機關為“檢查通信”的主體，之后不得已以全國人大常委會決定的方式進行了填補。《憲法》第40條起草過程中的預見不足，還表現為制憲者對于通信自由和通信秘密的保護范圍過于狹窄的認識。至少是部分的憲法起草者，把“通信”僅僅理解為書信、電報，連電話都未能納入。

制憲者連當時雖未普及但并不罕見的電話都未納入通信權的保護范圍，應該說存在嚴重的預見不足。此種情形確屬對于應規(guī)范事項未予規(guī)范，構成憲法漏洞。基于填補憲法漏洞的思考，一個可以接受的結論是，“通信檢查”僅具有示例意義，其他限制通信權的國家公權力行為，并不必然違憲，而是應該在納入《憲法》第40條規(guī)制對象的前提下，再進行進一步的合憲性審查。落實到“法院調取通話記錄”“交警查手機”等爭議上，這些行為依然構成對通信權的限制而應置于《憲法》第40條下討論，但并不能徑直得出其因抵觸了第40條第二句規(guī)定的理由、主體和程序要件而違憲的結論。相反，應該建構起針對“通信檢查”之外的其他限制措施的規(guī)范體系和學理體系。

“通信內容”與“非內容的通信信息”的分層構造

總結上文：（1）通話對象、通話時間、通話規(guī)律等通話信息不應該被排除在通信秘密的保護范圍之外；（2）《憲法》第40條在“通信檢查”之外，容有對通信權的其他方式的限制。

制憲者希望給予最為嚴格標準保護的只是“通信內容”，“檢查通信”就是指獲取通信的具體內容信息，“通信內容”和“檢查通信”是直接對應關系。而通話對象、通話時間、通話規(guī)律等“非內容的通信信息”，固然屬于通信秘密的保護范圍，但受保護程度顯然較通信內容為低，對其的限制也并非“通信檢查”，而是其他方式的限制。相應地，如果是對通信內容的“通信檢查”，就必須符合《憲法》第40條第二句所規(guī)定的理由要件、主體要件和程序要件，也就是“加重法律保留”的要求；而針對“非內容的通信信息”的干預，則至少需要遵循“單純法律保留”以及比例原則等對基本權利限制的憲法約束。

以“內容信息”和“非內容信息”的分層結構來重構通信秘密的保護范圍，并針對相應的公權力限制措施構建起合憲性審查的規(guī)范和理論體系，應該可以對相關的法治實距給予有效回應。

從審查框架角度看，所有與通信相關的信息都會被一般性地納入通信秘密的保護范圍，之后，如果公權力機關想要規(guī)避“理由要件”“主體要件”“程序要件”的約束，必須首先證明其所要干預的并非是“通話內容”，而是“非內容的通話信息”。

按照這一分析框架，對前述的“法院調取通話記錄”和“交警查手機”作簡要的合憲性審查：

（1）對“法院調取通話記錄”的審查：通話記錄落入通信秘密的保護范圍→通話記錄屬于“非內容的通信信息”→是由法律作出的限制（民事訴訟法）→比例原則（違憲與否的結論最終通過比例原則審查得出）。（2）對“交警查手機”的審查：通話記錄落入通信秘密的保護范圍→通話記錄屬于“非內容的通信信息”→不是由法律作出的限制（地方性法規(guī)）。（結論：因違反法律保留原則而違憲）

結語

在技術和生活事實的不斷變化的推動下，對通信權的憲法釋義方案也應不斷調整，以實現法教義學總結既往和啟發(fā)新知的功能。此外，此種基本權利個論的研究，也有助于反思基本權利的一般理論。盡管堅持將通話記錄作為通信秘密的保護對象，但證成我國憲法上的“未列舉權利”或者“兜底基本權利”，并推導出隱私權或者個人信息權，仍然是必要甚至迫切的。在大數據、互聯網背景下，基本權利的總論與個論的研究必須同步展開，并建立與其他部門法學理的良好互動。