從歐盟《數(shù)字服務(wù)法（草案）》看數(shù)字服務(wù)的規(guī)制

黃維嘉

（南開大學(xué) 法學(xué)院，天津 300350）

《數(shù)字服務(wù)法（草案）》（Digital Service Act，下文將簡稱DSA）是歐盟委員會于2020年12月15日正式公布并提交給歐洲議會和歐洲理事會的一項立法草案。DSA是數(shù)字服務(wù)法一攬子方案中的兩項草案之一，第二個立法草案是同一天由歐盟委員會提出的《數(shù)字市場法（草案）》（Digital Market Act，下文將簡稱DMA）。DSA和DMA旨在為所有數(shù)字服務(wù)，包括社交媒體、在線市場以及在歐盟運(yùn)營的其他在線平臺制定一套全面的新規(guī)則，拉開了數(shù)字空間改革的帷幕。DSA強(qiáng)調(diào)了在技術(shù)飛速發(fā)展的情況下，對平臺和用戶的法律清晰化以及對基本權(quán)利尊重的必要性。

自2000/31/EC1指令（《電子商務(wù)指令》，下文簡稱《指令》）通過以來，新的和創(chuàng)新的信息社會（數(shù)字）服務(wù)已經(jīng)出現(xiàn)，改變了歐盟公民的日常生活，塑造和改變了他們溝通、連接、消費(fèi)和做生意的方式。這是兩部極為重要且全面的新規(guī)則，DSA的明確目的是更新歐盟的法律框架，尤其是對歐盟2000年通過的《指令》進(jìn)行現(xiàn)代化，對網(wǎng)上平臺等在線中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任和義務(wù)制定新規(guī)則，給在線平臺提出更高的透明度要求，加強(qiáng)對特大型在線平臺的監(jiān)管。DSA和DMA公布之后，歐盟國家對這兩項草案展開了大量的討論，國際上其他一些地區(qū)的國家如美國，也積極參與其中，并有學(xué)者發(fā)表了大量研究成果。一方面，DSA一旦被歐洲議會正式通過，將對美國數(shù)字服務(wù)領(lǐng)域和在線平臺中介機(jī)構(gòu)產(chǎn)生非常重大且全面的影響，一些透明度存疑或者沒有盡到信息義務(wù)的在線平臺，比如谷歌、推特、臉書等，可能將面臨問責(zé)甚至是巨額罰款。另一方面，DSA倡導(dǎo)跨司法管轄區(qū)主管當(dāng)局在執(zhí)法方面的合作，特別是在解決跨境問題時，DSA確認(rèn)了《指令》的目標(biāo)，呼吁采取以保護(hù)消費(fèi)者為核心的措施。歐盟在對跨境問題的解決方面頗具經(jīng)驗，2018年5月25日正式生效的《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（General Data Protection Regulation，下文簡稱GDPR）在對被遺忘權(quán)、數(shù)據(jù)攜帶權(quán)等相關(guān)規(guī)則制定方面已經(jīng)實現(xiàn)了跨境保護(hù)，而美國目前則仍然欠缺相關(guān)隱私法和數(shù)據(jù)保護(hù)法的規(guī)則來解決跨境問題。

目前，中國對于DSA或者DMA的討論和研究寥寥無幾。只有一些公益性翻譯DSA或者DMA的文章。而對于DSA、DMA的解讀和分析，包括對DSA的新目標(biāo)，供應(yīng)商類型，不同供應(yīng)商根據(jù)其角色、規(guī)模、影響力和所承擔(dān)不同的新義務(wù)以及影響等方面的深度研究幾乎完全處于起步狀態(tài)。

基于此，本文的行文思路是，在介紹DSA整體結(jié)構(gòu)及對重點(diǎn)內(nèi)容進(jìn)行述評的基礎(chǔ)上，分析歐盟電子商務(wù)立法發(fā)展進(jìn)路，進(jìn)而引發(fā)對我國數(shù)字服務(wù)規(guī)制的思考。

一、DSA草案總覽

DSA一共設(shè)置了五個章節(jié)，分別為總則、中介服務(wù)提供者的免責(zé)規(guī)定、建立透明和安全的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的盡職調(diào)查義務(wù)、關(guān)于條例的實施和實施的規(guī)定、最后條款規(guī)定。

第一章為總則，包括DSA的主題、管轄的范圍（第1條）和主要用語（第2條）的定義。DSA開宗明義，將促進(jìn)內(nèi)部中介服務(wù)市場適當(dāng)運(yùn)作、安全、可預(yù)測和可信任的網(wǎng)上環(huán)境制定統(tǒng)一規(guī)則，使用戶的基本權(quán)利得到有效保護(hù)作為其主題。關(guān)于主要用語的定義，DSA列舉了信息社會服務(wù)、服務(wù)接受者、消費(fèi)者、在本聯(lián)盟提供服務(wù)、交易者、中介服務(wù)等十七項條例中出現(xiàn)的主要用語。

第二章對中介服務(wù)提供者的免責(zé)做出規(guī)定。具體地說，它包括了單純的管道（第3條）、緩存（第4條）和托管服務(wù)（第5條）的提供商免除其傳輸和存儲的第三方信息責(zé)任的條件。中介服務(wù)提供者進(jìn)行自愿主動調(diào)查或遵守法律規(guī)定時，不應(yīng)取消責(zé)任豁免（第6條），并規(guī)定禁止中介服務(wù)提供者承擔(dān)一般監(jiān)督或主動調(diào)查事實的義務(wù)（第7條）。除此之外還規(guī)定了一種提供信息的命令，中介服務(wù)提供者在收到有關(guān)國家司法或行政機(jī)關(guān)根據(jù)適用的聯(lián)邦或國家法律，按照歐盟法律發(fā)出的關(guān)于提供有關(guān)一個或多個特定個人的信息服務(wù)對象的具體信息的命令后，應(yīng)毫不拖延地將收到命令和命令的效力通知發(fā)出命令的當(dāng)局并確保該命令符合DSA所明確規(guī)定的條件。

第三章從五個不同部分列出了建立透明和安全的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的盡職調(diào)查義務(wù)。第一節(jié)規(guī)定了適用于所有中介服務(wù)提供者的義務(wù)。第二節(jié)規(guī)定了除第一節(jié)外適用于主機(jī)托管服務(wù)提供商的義務(wù)。第三節(jié)規(guī)定了適用于所有在線平臺的義務(wù)。第四節(jié)規(guī)定了大型在線平臺（如第二十五條所定義）管理系統(tǒng)風(fēng)險的額外義務(wù)。第五節(jié)包含有關(guān)盡職調(diào)查義務(wù)的橫向條款。

第四章是關(guān)于DSA的實施、合作、制裁與執(zhí)行。第一節(jié)規(guī)定了國家主管機(jī)關(guān)，包括數(shù)字服務(wù)協(xié)調(diào)員，數(shù)字服務(wù)協(xié)調(diào)員是成員國為一致實施本條例而指定的國家主要主管部門。第二節(jié)是關(guān)于歐洲數(shù)字服務(wù)委員會的規(guī)定，該委員會是一個獨(dú)立的數(shù)字服務(wù)協(xié)調(diào)員咨詢小組。第三節(jié)是對大型在線平臺的監(jiān)督、調(diào)查、執(zhí)行和監(jiān)控的規(guī)定。此外，這一節(jié)還規(guī)定了施加處罰和執(zhí)行處罰的期限。第四節(jié)是關(guān)于強(qiáng)制執(zhí)行的共同規(guī)定。第五節(jié)分別涉及根據(jù)《歐洲聯(lián)盟職能條約》第290和291條通過授權(quán)和執(zhí)行法令。

第五章是最后條款規(guī)定，包括評估監(jiān)管和DSA的生效和適用程序。

二、DSA草案述評：保護(hù)歐盟用戶的基本權(quán)利和在線安全

DSA規(guī)定了數(shù)字服務(wù)提供商的透明度、信息義務(wù)和問責(zé)制，并倡導(dǎo)用有效的義務(wù)來解決在線非法內(nèi)容。就草案全篇而言，可以捕捉到歐盟委員會在制定草案時一條很明顯的主線，即明確數(shù)字服務(wù)提供商的成果（尤其是社交媒體和購物網(wǎng)站等在線平臺）責(zé)任和問責(zé)制。正如歐盟委員會執(zhí)行副主席威斯特格女士（Margrethe Vestager）所言，“DSA呼吁數(shù)字服務(wù)提供商的透明度、信息義務(wù)，并倡導(dǎo)有效的義務(wù)來解決在線非法內(nèi)容”。通過為某些中介服務(wù)設(shè)定明確的盡職調(diào)查義務(wù)，包括對非法內(nèi)容的通知和行動等程序，DSA尋求改善歐盟用戶的在線安全，并改善對用戶基本權(quán)利的保護(hù)。DSA的不少規(guī)定都突出并明確了這條主線。

首先，DSA規(guī)定了所有數(shù)字服務(wù)提供商都應(yīng)建立單一聯(lián)絡(luò)點(diǎn)，以便與成員國當(dāng)局、歐盟委員會和歐洲理事會直接溝通，如果是未在歐盟設(shè)立機(jī)構(gòu)但在歐盟提供服務(wù)的還需要指定法定代表人。同時所有數(shù)字服務(wù)報告，符合2003/361/EC建議附件含義的微型或小型企業(yè)資格的數(shù)字服務(wù)提供商除外。

其次，對于托管服務(wù)（包括在線平臺）提供商，DSA專門設(shè)置了附加義務(wù)，例如應(yīng)建立通知及行動機(jī)制，允許任何個人或?qū)嶓w在其服務(wù)中出現(xiàn)被個人或?qū)嶓w認(rèn)為是非法內(nèi)容的特定信息項目時通知他們且應(yīng)易于使用、用戶友好，并允許完全以電子方式提交通知。又如，托管服務(wù)提供商決定刪除或禁用訪問服務(wù)對象提供的特定項目的，無論采用何種手段用于檢測、識別或刪除或禁用訪問該信息，也不論其決定的理由，都應(yīng)最遲在刪除或禁用訪問時將這個決定通知服務(wù)對象，并明確、具體地說明該決定的理由。除此之外，在線平臺應(yīng)向用戶提供內(nèi)部投訴處理系統(tǒng)和公正獨(dú)立的庭外爭議解決機(jī)構(gòu)，該系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)及時、勤勉、客觀地處理用戶提交的投訴，在線平臺受到該機(jī)構(gòu)所作決定的約束。

最后，對于大型在線平臺（即平均每月活躍人數(shù)大于等于4500萬的在線平臺），歐盟委員會設(shè)置了專門的義務(wù)。大型在線平臺自申請之日起，至少每年一次識別、分析和評估因其服務(wù)在歐盟的運(yùn)作和使用而產(chǎn)生的任何重大系統(tǒng)風(fēng)險，與此同時還應(yīng)針對具體系統(tǒng)風(fēng)險，制定并采取合理、適當(dāng)和有效的緩解措施來減輕系統(tǒng)風(fēng)險。對于網(wǎng)絡(luò)廣告的透明度和數(shù)據(jù)獲取和審查的嚴(yán)謹(jǐn)性，大型在線平臺也被要求更大程度的提升。大型在線平臺還應(yīng)指定一名或多名合規(guī)人員，來負(fù)責(zé)監(jiān)督其遵守本規(guī)定的情況。就透明度報告義務(wù)而言，相比于一般的數(shù)字服務(wù)提供商而言更加嚴(yán)格、詳盡。

三、歐盟電子商務(wù)立法發(fā)展進(jìn)路分析

歐盟電子商務(wù)立法的框架是由一體化立法、成員國立法、綜合立法和專項立法共同構(gòu)建而成的多層次的法律體系。通過對歐盟電子商務(wù)立法的進(jìn)路進(jìn)行分析可以發(fā)現(xiàn)，早在2000年6月8日，歐洲理事會就通過了關(guān)于共同體內(nèi)部市場的信息社會服務(wù)，尤其是電子商務(wù)的若干法律方面指令，也即《電子商務(wù)指令》。對《指令》的歷史背景和目的進(jìn)行分析可以得知，在20世紀(jì)90年代公眾開始大規(guī)模使用互聯(lián)網(wǎng)時，歐盟委員會決定建立一個框架，以消除內(nèi)部市場中跨境在線服務(wù)的障礙。當(dāng)時，跨境在線服務(wù)的法律界限仍然普遍存在，導(dǎo)致在線服務(wù)缺乏法律確定性。為了解決這個問題，促進(jìn)歐盟電子商務(wù)并增強(qiáng)歐洲服務(wù)提供商的競爭力，2000年通過了《指令》?！吨噶睢分荚谕ㄟ^提供靈活、技術(shù)中立和平衡的法律框架來實現(xiàn)此目標(biāo)?！吨噶睢肪驮诰€服務(wù)提供商的透明度和信息要求等問題建立了統(tǒng)一的規(guī)則，包括商業(yè)通訊以及電子合同和中介服務(wù)提供商的責(zé)任限制?！吨噶睢愤€鼓勵制定自愿的行為準(zhǔn)則，包括加強(qiáng)成員國之間合作的條款。

《指令》首先規(guī)定了個人范圍，該規(guī)定適用于信息社會服務(wù)，而不適用于特定類別的提供商。在這種情況下，信息社會服務(wù)包括廣泛的在線服務(wù)，即通過通信網(wǎng)絡(luò)提供信息傳輸、在線托管和對通信網(wǎng)絡(luò)的訪問等。當(dāng)一項服務(wù)對消費(fèi)者免費(fèi)時，這并不意味著它超出了《指令》的范圍。歐盟法院在Papasavvas一案中重申了這一點(diǎn)，該法院裁定通過廣告產(chǎn)生的收入間接獲得報酬的網(wǎng)站也可以被視為“信息社會服務(wù)”。歐盟法院還試圖澄清是否在《指令》的個人范圍內(nèi)包括了合作經(jīng)濟(jì)服務(wù)。在西班牙的Uber案中，它裁定Uber不是信息社會服務(wù)，而是交通領(lǐng)域的服務(wù)，因為其“中介服務(wù)必須被視為構(gòu)成主要服務(wù)是運(yùn)輸服務(wù)的整體服務(wù)的組成部分”。在隨后的裁決中，法院認(rèn)定，Airbnb是一種信息社會服務(wù)，因為中介服務(wù)是整體服務(wù)的組成部分。對于這些案件，法院在確定是否可以將協(xié)作經(jīng)濟(jì)中的服務(wù)歸類為信息社會服務(wù)時采用了逐案處理的方法。《指令》還規(guī)定了材料范圍和領(lǐng)土范圍。第14條為通知的制定提供了基礎(chǔ)，并對非法和有害信息采取了程序。

在判例法中，它將第14條適用于搜索引擎的廣告服務(wù)、在線銷售平臺和社會網(wǎng)絡(luò)平臺。歐盟法院在Google France和L‘Oréal案中增加了進(jìn)一步的內(nèi)容，其中規(guī)定只有“被動”或“中立”的東道國才能從安全港中受益。在谷歌法國案中，法院裁定，服務(wù)提供者只有在其中立的情況下才能從安全港中受益，在這種情況下，該活動“僅僅是技術(shù)性的、自動的和被動的”，這意味著該服務(wù)提供者“既不知道也不控制所傳送或儲存的信息”。法院的推理依據(jù)是該《指令》只針對管道和緩存服務(wù)。在L‘Oréal案中，法院還認(rèn)為條中的“安全港”僅適用于服務(wù)提供者沒有發(fā)揮積極作用，使其了解或控制存儲的數(shù)據(jù)的情況。法院還確定了哪些因素可以被認(rèn)為是積極的因素，例如，確定服務(wù)條件不被認(rèn)為是積極的行為，而優(yōu)化出售要約的提交被認(rèn)為是積極的行為。

為了《指令》能夠觸發(fā)實際條件，通知必須足夠精確和有充分的動機(jī)。歐盟委員會在關(guān)于有效處理網(wǎng)上非法內(nèi)容的措施的建議中進(jìn)一步證實了這一點(diǎn)。在Netlog和血紅案中，法院認(rèn)為，一般的監(jiān)測義務(wù)，例如過濾措施，未能在版權(quán)執(zhí)行和基本權(quán)利之間取得適當(dāng)?shù)钠胶?。該禁令僅適用于一般性質(zhì)的監(jiān)測，允許在特定情況下監(jiān)測義務(wù)，并允許國家當(dāng)局根據(jù)國家立法對命令進(jìn)行監(jiān)測。這在Telekabel案中得到進(jìn)一步證實，法院認(rèn)為，允許嚴(yán)格針對性且不違反基本權(quán)利的過濾性禁令?！吨噶睢反_實允許成員國允許互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商行使謹(jǐn)慎職責(zé)，以發(fā)現(xiàn)和防止某些類型的非法活動。

除了《指令》，還有2002年通過的英國《電子商務(wù)條例》（Electronic Commerce（EC Directive）Regulations 2002，以下簡稱條例），條例適用于以電子方式訂立的、買方是消費(fèi)者的遠(yuǎn)距離合同。這一附屬立法規(guī)定了消費(fèi)者的權(quán)利和賣方有義務(wù)履行的規(guī)定。這些權(quán)利可以明確豁免，盡管這些條例適用于豁免條款，1977年《不公平合同條款法》（Unfair Contract Terms Act）和1999年《消費(fèi)者合同條例》（Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations）中的不公平條款也是如此。賣方必須提供給消費(fèi)者的信息還包括以電子方式確認(rèn)訂單，并說明如何修改所犯的任何輸入錯誤。根據(jù)2000年《消費(fèi)者保護(hù)（遠(yuǎn)距離銷售）條例》（Consumer Protection（Distance Selling）Regulations），賣方必須提供更多信息。消費(fèi)者有權(quán)提起訴訟，這是違反這些條件的責(zé)任引起違反法定義務(wù)的訴訟。2016年歐盟正式通過《數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》，其中第17條要求網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商應(yīng)采取上傳安裝過濾器等必要的內(nèi)容審查措施以解決平臺監(jiān)管責(zé)任問題，這意味著，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商將對平臺上的內(nèi)容開始承擔(dān)直接的侵權(quán)責(zé)任。

自《指令》2000年通過以來，在線網(wǎng)絡(luò)環(huán)境發(fā)生了重大變化，在線服務(wù)的規(guī)模發(fā)生了變化，服務(wù)的多樣性也大得多。此外，新類型的服務(wù)并未具體歸入《指令》規(guī)定的法律范疇，因為它們在2000年仍處于初級階段，例如協(xié)作經(jīng)濟(jì)服務(wù)或在線廣告。此外，成員國采取了不同的條例來處理網(wǎng)上威脅，歐盟通過了與具體的網(wǎng)上危害有關(guān)的新的歐盟立法，歐盟法院關(guān)于《指令》的判例法和近20年的判例法使公司很難在整個歐洲單一市場上駕馭這一法律框架和規(guī)模。此外有人批評說，有限責(zé)任制度在未經(jīng)適當(dāng)審查的情況下促進(jìn)了對內(nèi)容的接受，而且沒有足夠的監(jiān)管監(jiān)督與合作。在《指令》通過20年之后，歐盟機(jī)構(gòu)內(nèi)部就如何根據(jù)《數(shù)字服務(wù)法》（DSA）修改《指令》進(jìn)行了廣泛的討論。歐盟委員會主席馮德萊揚(yáng)女士在她為下一屆歐盟委員會制定的政治準(zhǔn)則中宣布，她打算提出一項“數(shù)字服務(wù)法”，以“更新我們對數(shù)字平臺的責(zé)任和安全規(guī)則，并完成我們的數(shù)字單一市場”。

通過對歐盟電子商務(wù)立法發(fā)展進(jìn)路的分析，可以理解盡管《指令》中對于數(shù)字服務(wù)提供商的責(zé)任已經(jīng)有了相對詳細(xì)的規(guī)定，而且《指令》目前已成為歐盟數(shù)字經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的基礎(chǔ)，還要重新制定DSA和DMA來對數(shù)字服務(wù)提供商的行為進(jìn)行規(guī)定的原因。要全面地分析和研究DSA，應(yīng)當(dāng)思考：對于日新月異的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，當(dāng)數(shù)字服務(wù)提供商的業(yè)務(wù)發(fā)生改變，或者活躍人數(shù)超過一定限制即在線平臺具有重大影響力的時候，應(yīng)當(dāng)施加何種專門的責(zé)任來進(jìn)行更合理的規(guī)制？DSA與指令相比如何更好地應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)平臺日益增長的社會重要性？DSA會取代指令嗎？DSA征求意見過程中包括哪些利益相關(guān)者？如何確保監(jiān)管機(jī)構(gòu)在平臺監(jiān)管方面的獨(dú)立和監(jiān)管效率？

首先，新冠疫情危機(jī)表明了數(shù)字技術(shù)在現(xiàn)代生活各個方面的重要性。在疫情期間，社交平臺、短視頻平臺、在線教育平臺和會議平臺等的活躍人數(shù)和流量激增清楚地表明了經(jīng)濟(jì)和社會對數(shù)字服務(wù)的依賴，同時也看到了當(dāng)前數(shù)字服務(wù)運(yùn)作框架帶來的不止有好處，也伴隨著風(fēng)險。在此背景下，應(yīng)該強(qiáng)調(diào)在技術(shù)飛速發(fā)展的情況下，對平臺和用戶的法律清晰化以及對基本權(quán)利的尊重的必要性，同時還應(yīng)呼吁制定統(tǒng)一的規(guī)則來解決網(wǎng)絡(luò)上的非法內(nèi)容，并應(yīng)明確數(shù)字服務(wù)提供商的報告義務(wù)和透明度責(zé)任。歐盟的價值取向是把個人信息保護(hù)視作一項基本人權(quán)，而DSA旨在確保以最好的條件來為在線市場提供數(shù)字服務(wù)保障，為網(wǎng)絡(luò)安全基本權(quán)利提供保護(hù)，并設(shè)置一個強(qiáng)有力的和持久的治理結(jié)構(gòu)，以此來有效監(jiān)督中介服務(wù)提供者。

其次，為了應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)平臺日益增長的社會重要性，DSA保留了《指令》中對中介服務(wù)提供商的責(zé)任規(guī)則以及有助于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)基本權(quán)利的規(guī)則。由于目前《指令》已成為歐盟數(shù)字經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)，且當(dāng)前歐盟規(guī)范數(shù)字服務(wù)的核心法律框架是由《指令》支撐的，歐盟法院對這些規(guī)則進(jìn)行了解釋并進(jìn)而提供澄清和指導(dǎo)。為了確保整個歐盟的有效協(xié)調(diào)并避免法律上的分裂，DSA不應(yīng)破壞《指令》的相關(guān)規(guī)定，甚至有必要將這些規(guī)則納入一項法規(guī)實現(xiàn)一攬子規(guī)定。與此同時，澄清這些規(guī)則的一些方面也是適當(dāng)?shù)模韵龑χ薪榉?wù)提供者自愿進(jìn)行調(diào)查的現(xiàn)有阻礙，以確保其用戶的安全，并從消費(fèi)者的角度澄清其在某些情況下的作用。這些澄清應(yīng)該有助于規(guī)模較小、具有創(chuàng)新精神的服務(wù)提供商從更大的法律確定性中獲益，從而擴(kuò)大規(guī)模和增長。DSA是建立在對《指令》的評估之上的?！吨噶睢肪唧w目標(biāo)是確保一個運(yùn)作良好的內(nèi)部數(shù)字服務(wù)市場，在充分尊重基本權(quán)利的情況下有效清除網(wǎng)上的非法內(nèi)容以及為消費(fèi)者提供足夠水平的信息和透明度。不過評估表明，雖然《指令》激勵了歐盟內(nèi)部數(shù)字服務(wù)市場的增長，但這三個具體目標(biāo)尚未完全實現(xiàn)，特別是數(shù)字經(jīng)濟(jì)的動態(tài)增長和新型服務(wù)提供商的出現(xiàn)帶來的一些新的挑戰(zhàn)。由于歐盟市場的特殊性，歐盟組織內(nèi)部的國家較多，信息化水平不一、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)不同，因此電子商務(wù)發(fā)展水平也存在一定的差異性。因此，不論是DSA還是DMA都不會取代《指令》，而是將在正式通過并生效以后成為《指令》的有效補(bǔ)充，共同為歐洲數(shù)字經(jīng)濟(jì)提供服務(wù)。

在過去的五年里，歐盟委員會已經(jīng)咨詢了范圍廣泛的不同的利益相關(guān)者，包括數(shù)字服務(wù)提供商，數(shù)字服務(wù)用戶，媒體出版商、學(xué)術(shù)界、公民社會組織、各國政府和國際組織。利益相關(guān)者一致認(rèn)為，電子商務(wù)指令的主要原則仍具有相關(guān)性，并同意應(yīng)予以維護(hù)，包括數(shù)字服務(wù)監(jiān)管的內(nèi)部市場原則、責(zé)任制度和禁止一般監(jiān)督義務(wù)。算法系統(tǒng)在網(wǎng)上塑造信息流的方式是廣泛關(guān)注的一個領(lǐng)域。算法崛起對法律規(guī)制提出了挑戰(zhàn)，它可能挑戰(zhàn)人類的知情權(quán)、個體的隱私與自由以及平等保護(hù)，而作為人機(jī)交互的算法決策機(jī)制，算法并非價值中立。一些利益相關(guān)者，特別是公民社會和學(xué)術(shù)界人士，指出需要進(jìn)行算法問責(zé)和透明度審計，特別是在信息的優(yōu)先次序和目標(biāo)方面。同樣，對于在線廣告，利益相關(guān)者的觀點(diǎn)也反映了對缺乏用戶授權(quán)和缺乏有意義的監(jiān)督和執(zhí)行的廣泛擔(dān)憂。

最后，關(guān)于如何確保監(jiān)管機(jī)構(gòu)在平臺監(jiān)管方面的獨(dú)立性，DSA提出了一個高標(biāo)準(zhǔn)，包括對成員國任命數(shù)字服務(wù)協(xié)調(diào)員（Digital Services Coordinators）的獨(dú)立性的明確要求。為了確保這一點(diǎn)，成員國需要確保數(shù)字服務(wù)協(xié)調(diào)員有足夠的財力、技術(shù)和人力資源來執(zhí)行其任務(wù)。監(jiān)管機(jī)構(gòu)將可利用聯(lián)合調(diào)查機(jī)制。例如，當(dāng)一個成員國在調(diào)查一個非常大的在線平臺的復(fù)雜推薦人或廣告系統(tǒng)時，需要協(xié)助糾正信息不對稱和技術(shù)專長，或者風(fēng)險和侵權(quán)行為，特別涉及不同的成員國。此外，歐洲數(shù)字服務(wù)委員會下的日常合作將發(fā)揮重要作用，保障成員國和委員會之間的信息流通，確保從執(zhí)法經(jīng)驗和新出現(xiàn)的問題中吸收經(jīng)驗，并支持所有成員國，這為委員會在侵權(quán)行為持續(xù)存在的情況下對大型網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行干預(yù)提供了可能性。

四、DSA對我國數(shù)字服務(wù)規(guī)制的鏡鑒

我國的數(shù)字服務(wù)領(lǐng)域相關(guān)規(guī)則仍存在問題和不足。首先，在我國目前的多項法律法規(guī)如《民法典》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《電子商務(wù)法》《個人信息保護(hù)法（草案）》中，雖然有在線平臺的相關(guān)規(guī)定，然而這些條款的規(guī)定都相對分散，換而言之，就是當(dāng)下對于網(wǎng)上平臺等在線中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的有針對性的法律法規(guī)是不完善的。比如《網(wǎng)絡(luò)安全法》第12條雖規(guī)定了使用網(wǎng)絡(luò)時不得侵害他人隱私，但是對于合法處理隱私的方式、是否系通過在線平臺侵害隱私、有什么許可條件、有什么限制、對被侵害者有何種救濟(jì)手段以及侵害者和在線平臺應(yīng)受的懲罰等方面都沒有做出具體的規(guī)定。2020年10月，全國人大法工委發(fā)布《關(guān)于〈中華人民共和國個人信息保護(hù)法（草案）〉的說明》，說明中明確了為充分保護(hù)我國境內(nèi)個人的權(quán)益，應(yīng)當(dāng)借鑒有關(guān)國家和地區(qū)的做法，賦予本法必要的域外適用效力。

其次，和歐洲之外的其他國家一樣，DSA和DMA規(guī)定的地域管轄范圍和問責(zé)制在正式生效后無疑會對中國的在線平臺和其他服務(wù)中介、媒體出版商、品牌所有者和其他企業(yè)產(chǎn)生巨大影響。DSA和DMA規(guī)定的這些義務(wù)的地域管轄范圍包括在歐盟提供商品、信息或服務(wù)的所有參與者，而不論其設(shè)立地點(diǎn)，特別是在涉及大型平臺時。一旦DSA和DMA通過，將直接適用于聯(lián)盟內(nèi)所有提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的中介服務(wù)，也即如果某家中國企業(yè)在歐盟提供相關(guān)商品或者數(shù)據(jù)服務(wù)，即使他們使用的是中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)開發(fā)的平臺如阿里巴巴或者騰訊，也必須遵守DSA和DMA的規(guī)定。因此，我國需要完善數(shù)字服務(wù)規(guī)制立法體系，加強(qiáng)對相關(guān)制度、規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)的分析和研究。

再次，歐洲議會在非立法程序下通過的這項關(guān)于“數(shù)字服務(wù)行為，提高單一市場”的決議還主張制定規(guī)則，以鞏固歐洲具有競爭力的數(shù)字環(huán)境，并設(shè)想數(shù)字服務(wù)法將成為全球水平的標(biāo)準(zhǔn)制定者，這意味著盡管中國的許多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)如字節(jié)跳動、騰訊等雖然有著很強(qiáng)的國際競爭力，甚至在部分技術(shù)方面已經(jīng)達(dá)到了國際領(lǐng)先的水平，但其在進(jìn)入歐洲市場時，仍需面對更高標(biāo)準(zhǔn)的隱私和數(shù)據(jù)保護(hù)的合規(guī)挑戰(zhàn)。如果我國缺少對相關(guān)制度、規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)的分析和研究，加之歐洲國家目前在隱私和數(shù)據(jù)保護(hù)領(lǐng)域已經(jīng)占據(jù)的領(lǐng)先優(yōu)勢，未來該領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)則制定權(quán)將被歐洲國家長期掌握。

就我國數(shù)字服務(wù)領(lǐng)域的規(guī)制而言，DSA對我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的發(fā)展和將來一段時間內(nèi)我國在該領(lǐng)域的政策和監(jiān)管產(chǎn)生重要影響。由于數(shù)字技術(shù)在現(xiàn)代生活各個方面的重要性以及經(jīng)濟(jì)和社會對數(shù)字服務(wù)的依賴，DSA通過對數(shù)字服務(wù)領(lǐng)域規(guī)制框架的建立，將為歐盟在全球范圍內(nèi)數(shù)字服務(wù)領(lǐng)域贏得標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則制定的話語權(quán)。

在此背景下，DSA規(guī)定了評估其系統(tǒng)構(gòu)成風(fēng)險的義務(wù)，以開發(fā)適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險管理工具，以保護(hù)其服務(wù)的完整性，防止使用操縱技術(shù)。同時明確了數(shù)字服務(wù)提供商的責(zé)任和問責(zé)制，特別是社交媒體和市場等在線平臺，并考慮數(shù)字服務(wù)的跨境性質(zhì)，該提議將引入跨成員國合作機(jī)制，加強(qiáng)對大型在線平臺的聯(lián)盟級監(jiān)管，其透明度報告義務(wù)相比于一般的數(shù)字服務(wù)提供商而言也更加嚴(yán)格、詳盡。這將確保消費(fèi)者有一個更安全、更透明的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。對于我國而言，也應(yīng)當(dāng)完善對在線平臺的監(jiān)管，明確數(shù)字服務(wù)提供商的責(zé)任和問責(zé)制。對于當(dāng)前大型在線平臺濫用市場支配地位的行為，我國《反壟斷法》僅要求其停止違法行為，并未要求其有相關(guān)積極作為以消除之前濫用市場支配地位行為帶來的消極影響。因而我國應(yīng)該在明確數(shù)字服務(wù)提供商的責(zé)任和后續(xù)的問責(zé)環(huán)節(jié)制定相關(guān)法律加以監(jiān)督，以保障數(shù)字服務(wù)環(huán)境的透明度和公平競爭，并倡導(dǎo)以有效的責(zé)任義務(wù)來解決在線非法行為。

另一方面，DSA通過建立一個清晰的框架，與成員國之間進(jìn)行合作并進(jìn)行自我監(jiān)管，如任命獨(dú)立的數(shù)字服務(wù)協(xié)調(diào)員。這一提議旨在增強(qiáng)法律的確定性，增加信任水平，長期保持相關(guān)性和有效性。實施以保護(hù)用戶為核心的措施，確保數(shù)字用戶對數(shù)字經(jīng)濟(jì)的信任，保護(hù)其在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的基本權(quán)利。目前，我國并沒有在平臺監(jiān)管方面具有獨(dú)立性的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，可以在制定相關(guān)法律、規(guī)則時借鑒數(shù)字服務(wù)協(xié)調(diào)員以及獨(dú)立的數(shù)字服務(wù)協(xié)調(diào)員咨詢小組即數(shù)字服務(wù)委員會這一制度，同時還應(yīng)確保數(shù)字服務(wù)協(xié)調(diào)員有足夠的財力、技術(shù)和人力資源來執(zhí)行其任務(wù)，確保對大型在線平臺的監(jiān)督和調(diào)查。由于大型在線平臺往往具有市場支配地位，當(dāng)其不可避免地與用戶發(fā)生矛盾時，需要有獨(dú)立的數(shù)字服務(wù)協(xié)調(diào)員來站在公平中立的角度進(jìn)行客觀決策，不受任何一方干擾地處理數(shù)字服務(wù)市場發(fā)生的壟斷沖突。我國引入這項制度，除了為侵權(quán)行為持續(xù)存在的情況下對大型在線平臺進(jìn)行干預(yù)、監(jiān)管提供了可能，也將更有效地減少大型在線平臺提供服務(wù)產(chǎn)生的沖突。

注 釋

（1）DSA第二條（a）-（q）。

（2）DSA第九條（a）-（c）。

（3）參見"The Digital Services Act package".Directorate-General CONNECT of the European Commission.Retrieved 2021-02-01.

（4）參見 Crabit，Emmanuel（2000）."La directive sur le commerce electronique：le projet"Mediterranee"".Revue du Droit de l'Union Européenne.4：753-757；770-771.

（5）參見"CJEU，12 July 2011，case C-324/09，L'Oréal case".

（6）參見"CJEU，23 March 2010，case C-236/08，Google France case".

（7）參見"Case C-324/09，eBay case".

（8）"CJEU，16 February 2012，case C-360/10，SABAM v Netlog case".

（9）"CJEU，27 March 2014，C-314/12，Telekabel case，paras 62-64".

（10）"Examples of this are the proposal on countering terrorist content online，the Audiovisual Media Services Directive，the Copyright Directive，etc".