問題一：處罰概率提升后需要降低相應(yīng)的處罰力度嗎？

余凌云：對同一種違法行為分別規(guī)定不同處罰并不合理

這種要求立法考慮自動(dòng)化行政與人力執(zhí)法在發(fā)現(xiàn)違法上的效率差異，對同一種違法行為分別規(guī)定不同處罰的理論見解，并不合理。

首先，在立法過程中，針對違法行為設(shè)計(jì)相應(yīng)的懲處方式，是以社會(huì)危害程度為考量，以合乎比例為尺度，力求違法程度與處罰力度相匹配，以實(shí)現(xiàn)過罰相當(dāng)。設(shè)定行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，“與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)”，一般不特別考慮違法的發(fā)現(xiàn)率。如果針對同一個(gè)違法行為，在自動(dòng)化行政中降低處罰，就等于認(rèn)為自動(dòng)化行政中違法形態(tài)的社會(huì)危害性低于其在傳統(tǒng)執(zhí)法中的社會(huì)危害性。

其次，無論傳統(tǒng)執(zhí)法還是自動(dòng)化行政，對同一違法行為堅(jiān)持適用同一處罰尺度，更容易抑制違法。因?yàn)樵谧詣?dòng)化行政的情境中，駕駛?cè)酥榔漶{駛過程處在技術(shù)設(shè)備的監(jiān)控之下，不敢心存僥幸。

其實(shí)，公眾之所以對自動(dòng)化行政處罰頗有微詞，是因?yàn)樽詣?dòng)化行政處罰缺少裁量環(huán)節(jié)，機(jī)器只會(huì)冷冰冰地記錄，傳遞不出“首違不罰”、從輕減輕處罰考量的溫度。也因?yàn)橄到y(tǒng)無法及時(shí)告知違法事實(shí)，當(dāng)事人不能通過及時(shí)改正避免被罰，這在實(shí)質(zhì)上拉低了對相對人權(quán)利的程序保護(hù)水準(zhǔn)。

因應(yīng)策略，除了通過技術(shù)更新實(shí)現(xiàn)實(shí)時(shí)告知外，還可包括：（1）監(jiān)控技術(shù)設(shè)備的設(shè)置、相關(guān)場域的交通標(biāo)志設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)合理規(guī)范，以提升相對人對通行規(guī)則的認(rèn)同。（2）監(jiān)控技術(shù)設(shè)備要鎖定公眾關(guān)切的“熱點(diǎn)”，找到當(dāng)前道路交通的“痛點(diǎn)”，主要抓拍公眾不滿的違法行為，如引發(fā)擁堵的任意“加塞”、占據(jù)直行道等待轉(zhuǎn)彎等。（3）對于不影響交通安全、不會(huì)造成事故隱患、不引發(fā)交通擁堵的違法行為，原則上不納入監(jiān)控技術(shù)設(shè)備的規(guī)制范圍，或者通過技術(shù)系統(tǒng)進(jìn)一步更新，實(shí)行“首違不罰”或者依法從輕減輕處罰。

馬顏昕：需要建立行政處罰標(biāo)準(zhǔn)動(dòng)態(tài)調(diào)整機(jī)制

在傳統(tǒng)行政處罰的靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)之下，被處罰概率這一因素并未被納入處罰程度的考量。當(dāng)技術(shù)手段極大地提高了被處罰概率時(shí)，行政機(jī)關(guān)能做的也僅僅是在不大的裁量范圍內(nèi)進(jìn)行平衡，而這對于自動(dòng)化行政方式下被處罰概率動(dòng)輒數(shù)十倍甚至上百倍的提高來說是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)的不足也不僅限于自動(dòng)化行政領(lǐng)域。

行政處罰實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的另一個(gè)問題是：作為處罰依據(jù)的法律法規(guī)規(guī)定了具體的處罰額度，但是由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展、通貨膨脹、地區(qū)發(fā)展不均衡等原因，許多原有額度已經(jīng)明顯過低，無法起到足夠的懲罰效果。想要調(diào)整處罰額度，就必須通過法律法規(guī)修訂來完成，但這樣必然要面對修法的周期與成本，甚至可能法律剛剛修訂就已經(jīng)滯后。這反映了靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)的本質(zhì)缺陷，即靜態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)無法適應(yīng)日新月異的動(dòng)態(tài)社會(huì)。

為了解決這些問題，應(yīng)該建立行政處罰標(biāo)準(zhǔn)的動(dòng)態(tài)調(diào)節(jié)機(jī)制。法律法規(guī)在設(shè)定行政處罰額度時(shí)，不必再局限于條件、行為、情節(jié)、結(jié)果等固定指標(biāo)，還應(yīng)該加入處罰概率、經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況等可變指標(biāo)，從而使得行政主體在進(jìn)行法律適用時(shí)，可以根據(jù)當(dāng)時(shí)的情況進(jìn)行裁量。

需要注意的是，從理論上講，這并未增加行政主體的裁量空間，只是將其限定因素從固定指標(biāo)變成了可變指標(biāo)，而這些可變指標(biāo)在每個(gè)特定時(shí)間是可以根據(jù)一定計(jì)算方式確定的。換言之，關(guān)于可變指標(biāo)本身，行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)并沒有增加。從實(shí)踐上看，這種可變指標(biāo)的確定過程的確可能給了行政機(jī)關(guān)一定“活動(dòng)”的空間。為了防止這種情況的出現(xiàn)，必要時(shí)可以通過裁量基準(zhǔn)來對可變指標(biāo)進(jìn)行確定，然后定期對裁量基準(zhǔn)進(jìn)行更新。裁量基準(zhǔn)的修訂成本要遠(yuǎn)低于法律修改，從而可以實(shí)現(xiàn)行政處罰靈活性與確定性的平衡。