從實體到程序：刑事合規(guī)與企業(yè)“非罪化”治理

當前，刑事法律風險已經(jīng)成為企業(yè)特別是民營企業(yè)在發(fā)展過程中面臨的最大風險。“給企業(yè)減壓，給企業(yè)家松綁”，有效地消解企業(yè)面臨的刑事法律風險，已然成為法學界的重要任務。解決問題的出路，必然是優(yōu)化企業(yè)犯罪領域的法律控制模式，強化“非罪化”治理的功能與價值。而刑事合規(guī)的“異軍突起”，使得這一命題愈發(fā)具備新的理論面向：從實體到程序，刑事合規(guī)在企業(yè)“非罪化”治理上均展現(xiàn)出獨特的理論與實踐價值。

一、企業(yè)“非罪化”治理的意義與方法

對企業(yè)而言，“被定罪”是最嚴厲、最致命的風險，它所帶來的消極后果往往是個人、企業(yè)乃至社會所難以承受的。無論是重罪或輕罪，無論是罪輕或罪重，刑法風險的“兌現(xiàn)”帶來的都會是沉重之負擔。面對這種情況，如何從“出罪”角度對涉罪企業(yè)進行“非罪化”治理——包括實體上的無罪判定和程序上的“出罪”處理，將企業(yè)的外部責任由刑事處罰轉(zhuǎn)變?yōu)槠渌再|(zhì)的法律責任，盡量減小“標簽效應”帶來的負面影響，顯得意義重大。

刑事合規(guī)是指為避免因企業(yè)或企業(yè)員工相關行為給企業(yè)帶來的刑事責任，國家通過刑事政策上的正向激勵和責任歸咎，推動企業(yè)以刑事法律的標準來識別、評估和預防企業(yè)的刑事風險，制定并實施遵守刑事法律的計劃和措施。刑事合規(guī)在實現(xiàn)企業(yè)“非罪化”治理中的核心價值在于：一個企業(yè)涉嫌犯罪后，如果建立并實施了有效的合規(guī)計劃，就能以其作為無罪抗辯事由，爭取不被定罪或者寬大處理的結(jié)果。可以說，刑事合規(guī)在企業(yè)“出罪”中可以擔當重要角色，有效契合了社會對于企業(yè)“非罪化”治理的客觀訴求。

二、從實體到程序：刑事合規(guī)在企業(yè)“非罪化”治理中的基本路徑

有必要從制度構(gòu)建上引入實體認定上的不作犯罪處理和程序處置上的不予追訴的方法，可分別稱之為“實體出罪”和“程序出罪”。

（一）企業(yè)責任本質(zhì)上屬于刑事合規(guī)責任

基于企業(yè)犯罪罪責理論的特殊性，刑事合規(guī)構(gòu)成了企業(yè)犯罪的兩種“非罪化”治理方式的核心要素。企業(yè)責任在本質(zhì)上是一種刑事合規(guī)責任，這與自然人犯罪有著本質(zhì)的區(qū)別。企業(yè)高管雖然直接參與企業(yè)的運營和決策，掌控著企業(yè)最核心的資源和信息，大多時候行使著企業(yè)的實際控制權(quán)，但是他們的決策和行動只有在屬于企業(yè)授權(quán)范圍和符合企業(yè)合規(guī)要求的情況下，才能體現(xiàn)為企業(yè)的意志和行為。正是基于單位犯罪和單位成員在責任構(gòu)造上的不同，在涉企業(yè)犯罪的場域，企業(yè)責任和企業(yè)成員的責任應當是相互分離的：是否追究單位的責任，不影響對單位成員的責任追究；是否追究單位成員的責任，也不影響對單位責任的追究。

（二）實體上的“非罪”判定

由我國刑法第三十條的規(guī)定可以推導出，企業(yè)合規(guī)完全可以成為排除企業(yè)刑事責任的法定事由。因此，我國刑事實體法在企業(yè)的合規(guī)激勵和“對抗入罪”（至少是減輕罪責）上可以“獨當一面”。鑒于刑法普遍缺失對于企業(yè)犯罪中單位責任的“出罪條款”，有必要引入無罪抗辯事由，亦即規(guī)定企業(yè)雖然對外表現(xiàn)出違法行為，但是如果企業(yè)內(nèi)部有著有效的合規(guī)計劃，那么就不受刑事法律的否定評價，企業(yè)不成立犯罪。換言之，有效的刑事合規(guī)能夠成為阻卻企業(yè)犯罪成立的法定事由，刑法從“對企業(yè)及其員工的全面否定”轉(zhuǎn)為“僅對屬于自然人犯罪的員工行為（包括企業(yè)高管）單獨否定”，即僅以自然人犯罪論處。當然，刑事合規(guī)雖然可以排除企業(yè)的刑事責任，但是其對外的行政違規(guī)責任（主要表現(xiàn)為罰款責任）和民事違法責任不受影響；此時，企業(yè)的此類損失得依公司法等相關法律規(guī)定，向行為人求償。

（三）程序上的“出罪”處理

實體上的“出罪”有著相應的前提條件，即企業(yè)必須事先建立了較為完備的合規(guī)制度。但“犯罪不會消失”，不能期望企業(yè)的合規(guī)建設可以完全預防和避免犯罪的發(fā)生。一方面，刑事合規(guī)能否被確立為一個實體法上完整的出罪事由，與一個國家的立法選擇和刑事責任理論密切相關；另一方面，企業(yè)的合規(guī)計劃未必至善至美，如果企業(yè)內(nèi)部的合規(guī)管理存在缺陷，那么企業(yè)仍有很大可能入罪。

這種情況下，要實現(xiàn)“出罪”目的就只能訴諸審前轉(zhuǎn)處（Pretrial Diversion），即對那些構(gòu)成犯罪但因情節(jié)和危害較輕的犯罪人采取非刑罰方法處理。方式之一就是：由檢察官作出犯罪適用轉(zhuǎn)處事項的決定，如果檢察官在特定時間內(nèi)撤銷了指控或者被追訴人成功完成了轉(zhuǎn)處項目，那么訴訟將不再繼續(xù)。審前轉(zhuǎn)處的目的就是減少進入司法程序的違法犯罪者，避免因定罪處罰帶來的標簽化副作用。

鑒于在刑法理論、司法體制和社會觀念上的特殊性，我國亦可借鑒美國與德國附條件不起訴的有利因素，對現(xiàn)行的附條件不起訴制度予以完善調(diào)整，適當拓寬其應用范圍和制度功能，打造符合中國實際的附條件“輕罪不訴”制度。唯有如此，才能使制度創(chuàng)新在符合刑事政策的同時避免溢出刑事法治的范疇。

實踐中，檢察機關也普遍開始關注涉企業(yè)犯罪案件處理的“后半篇文章”，即對辦案中發(fā)現(xiàn)的企業(yè)經(jīng)營管理漏洞和行政管理等問題及時向企業(yè)、有關部門發(fā)送風險提醒函、檢察建議、白皮書等，致力于促進企業(yè)依法經(jīng)營，從源頭上防控刑事風險。但是，這種“從寬處理”和“企業(yè)整改”是相互分離的，并沒有形成“附條件關系”。這種情況下，以完善企業(yè)內(nèi)部管理制度為核心內(nèi)容的檢察建議效果并不顯著，對于企業(yè)的約束力和吸引力明顯不足。還有一些地方探索通過拓寬酌定不起訴適用范圍的方式，敦促企業(yè)進行認罪認罰和合規(guī)改造，雖然取得了一定的積極效果，但是其價值空間相對局限。一方面，企業(yè)整改必須在有限的審查起訴期間內(nèi)完成，這遠不能滿足大部分案件有較長考察期的需求；另一方面，酌定不起訴所能適用的案件范圍較為有限，只能是輕微犯罪案件，否則很可能落下“超出法律授權(quán)范圍”的口舌。

三、構(gòu)建企業(yè)犯罪附條件不起訴制度的若干重點問題

（一）附條件不起訴的定性問題

就負面法律評價而言，附條件不起訴在性質(zhì)上比酌定不起訴更為嚴重，它的適用原理依然體現(xiàn)著刑罰報應的內(nèi)在精神，只不過是以履行“替代性責任”的方式變相完成了“刑罰”目的。域外學者普遍認為，緩起訴協(xié)議為公司設定的義務是一種“類似 (刑罰) 制裁”( Similar Sanction)。促進企業(yè)進行合規(guī)建設，是一種積極的、由外向內(nèi)的整改方式。對于企業(yè)而言，所附條件包括合規(guī)整改和財產(chǎn)處罰，前者等同于“人身”改造，考慮到可行性和效率問題，這一改造可以在外部監(jiān)督下由企業(yè)自主完成，后者由刑罰意義上的罰金轉(zhuǎn)變?yōu)榉切塘P意義的罰款，但處罰的特性依然存在。企業(yè)承擔“替代性責任”避免了因刑事處罰的原因?qū)е聽I業(yè)資格和特許資格等被剝奪的不利后果。

（二）適用的案件范圍及其認定標準的問題

“程序出罪”更多地關注社會公共利益價值、司法效率價值和公力合作價值，但是“程序出罪”不能超出一個國家刑事實體法理念和相關原則的承重范圍，不能明顯背離“罪責刑相一致”的刑事歸責框架。緩起訴的適用前提是行為人業(yè)已構(gòu)成犯罪，理論上應當起訴，但是基于公共利益標準和刑事政策上的考量，以審前程序轉(zhuǎn)處的方式得到“出罪”處理的結(jié)果。站在傳統(tǒng)刑法理論的視角下，這一做法本質(zhì)上是對法治原則的一種侵害，只不過刑事政策上的正當性在很大程度上彌補了這種侵害。因此，無論是對于企業(yè)還是其經(jīng)營者，適用的案件范圍都應當限于“輕罪”。

對于何為涉案企業(yè)的“輕罪”，除了要考察客觀方面的危害結(jié)果外，還要考察企業(yè)的“人身危險性”和在具體案件中的主觀過錯的大小。直觀來看，這種危險性的大小和企業(yè)內(nèi)部的合規(guī)程度呈反比關系：企業(yè)內(nèi)部的治理結(jié)構(gòu)和運營方式越健全，其社會危險性就越低，反之則危險性升高。從域外實踐來看，刑事合規(guī)的建設情況也都是檢察官是否適用暫緩起訴的考察必備項。在中國，對于企業(yè)是否適用附條件不起訴，除了關注企業(yè)犯罪的社會危害后果外，還應當重點考察企業(yè)合規(guī)建設情況和合規(guī)改造意愿，以此判斷企業(yè)合規(guī)責任的大小和合規(guī)改造的難度大小，在綜合其他案情的情況下，作出是否適用的決定。

（三）如何適用罰金/罰款問題

在中國，涉案企業(yè)多半是中小微民營企業(yè)，它們在對抗外界風險尤其是經(jīng)濟打擊時的能力相對較差，機械地“以犯罪論處并處以高額罰金”的做法，很可能成為這些處于治理困境中的企業(yè)所不能承受之重，情況更甚者無異于對企業(yè)直接判處了“死刑”。檢察機關須將罰款繳納情況納入監(jiān)督考察范圍，是否有必要繳納罰款，繳納罰款的數(shù)額、期限等具體內(nèi)容，需要檢察機關聯(lián)合行政主管單位等部門考察評估并聽取各方意見后確定。

在慎用罰金的同時，可以考慮對企業(yè)合規(guī)不起訴案件，通過刑事轉(zhuǎn)民事的轉(zhuǎn)處程序，發(fā)揮檢察主導作用以促使涉案企業(yè)和涉案人員積極履行民事賠償責任，建議啟動行政違法的處罰程序，加速非刑罰處罰與民事賠償程序的運轉(zhuǎn)速度，解決執(zhí)行疲軟的問題，確保對被害人的及時救濟。

（四）所附“條件”的變通性問題

狹義的刑事合規(guī)有著較為嚴格的條件和標準，需要投入較大的人財物資源，這對于遭遇困境的中小微型企業(yè)來說往往是難以承擔的。但是，對于中小型企業(yè)中企業(yè)家職務型犯罪的嚴懲，同樣會引發(fā)一定范圍的“水波效應”。因此，基于我國企業(yè)平等保護的政策，應當打造合規(guī)之外的其他附加條件。對于刑事合規(guī)改造意義有限的企業(yè)而言，應當重點關注企業(yè)及其責任人罪后認罪認罰的態(tài)度和表現(xiàn)，將考察重心放在退贓退賠，賠償損失，積極配合刑事偵查、行政調(diào)查，修復被破壞的社會關系等方面。當然，對于企業(yè)內(nèi)部的管理問題，檢察機關同樣需要提出整改的檢察建議，責令其完善內(nèi)部監(jiān)管機制。

（五）“協(xié)議不訴”的應用空間問題

我國職權(quán)主義的用權(quán)方式和罪刑法定的基本原則均對“以協(xié)議方式解決刑事追責”的做法高度排斥。鑒于此，我國企業(yè)合規(guī)應當慎用協(xié)議方式來完成審前轉(zhuǎn)處。檢察機關須要立足于法律監(jiān)督者和審前主導者的角色，依法依職權(quán)決定和監(jiān)督合規(guī)整改的承諾和計劃，以準司法官的立場主導附條件不起訴的適用程序。同時，需要制定較為嚴格的實體條件和程序規(guī)范，指導和規(guī)范一線辦案檢察官在統(tǒng)一的標準下決定是否適用、如何適用附條件不起訴制度。