我國反就業(yè)歧視的法律思考

李淼鑫

摘要：新冠疫情的爆發(fā)使得湖北籍的勞動者遭受到了地域歧視，就業(yè)歧視的內(nèi)容也會隨著現(xiàn)行社會的發(fā)展以及大眾對事件的認(rèn)知程度而不斷變化。就業(yè)歧視問題的解決是和諧勞動關(guān)系的重要一環(huán)。完善構(gòu)成就業(yè)歧視的因素并明確該歧視存在于勞動過程的始終，設(shè)立專門的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，加強(qiáng)指導(dǎo)性案例的發(fā)布，從而在立法、執(zhí)法與司法三方面來發(fā)力解決。

關(guān)鍵詞：就業(yè)歧視;平等就業(yè)權(quán);勞動關(guān)系;地域歧視;

一、從就業(yè)歧視案例談起

2020年，新冠疫情肺炎的爆發(fā)，使得人們的目光聚焦湖北。隨著疫情的不斷好轉(zhuǎn)，全國各地都在進(jìn)行如火如荼的復(fù)工復(fù)產(chǎn)，為經(jīng)濟(jì)建設(shè)注入新的活力。然而，此時的湖北籍尤其是武漢的勞動者卻面臨著新的就業(yè)困境。媒體報道，在少數(shù)地方，湖北人返工、求職時碰壁，有的企業(yè)規(guī)定不得錄用身份證號碼以“42”開頭的員工，有的一見到是湖北人就打出“招工已滿”的幌子，少數(shù)地方甚至出現(xiàn)湖北籍勞動者無故被辭退的情況。2020年5月15日，浙江省杭州市人民法院作出了維持杭州互聯(lián)網(wǎng)法院審理的小閆與浙江喜來登度假村有限公司的一審判決。因自身是河南人，小閆被浙江喜來登度假村有限公司拒絕錄用。小閆認(rèn)為該公司的行為違反了《就業(yè)促進(jìn)法》第三條以及第二十六條的規(guī)定，存在就業(yè)歧視。一審法院認(rèn)為該公司存在就業(yè)歧視行為，侵害了原告的平等就業(yè)權(quán)。二審維持了原判。在法院的判決之中，法院認(rèn)為浙江喜來登度假村有限公司未能合理解釋籍貫與欲應(yīng)聘的崗位之間存在何種必然聯(lián)系，該種行為是以與工作內(nèi)在要求沒有必然聯(lián)系的因素對求職者的求職行為構(gòu)成不合理限制，造成就業(yè)者就業(yè)機(jī)會的喪失，由此構(gòu)成就業(yè)歧視。《勞動法》第十二條規(guī)定了勞動者的就業(yè)行為不因種族、民族、性別以及宗教信仰的不同而受歧視。而《就業(yè)促進(jìn)法》第三條規(guī)定了勞動者的平等就業(yè)權(quán)以及自主擇業(yè)權(quán)，且明確規(guī)定勞動者就業(yè)不因種族、民族、性別以及宗教信仰等不同而受到歧視。該條與勞動法的規(guī)定不盡相同，因在受歧視的因素之中除了列舉種族、民族、性別以及宗教信仰之外，還增加了一個等字。這意味著，勞動法第十二條明確列舉的因素之外，與明確規(guī)定的就業(yè)歧視的因素構(gòu)成相同程度的其他歧視因素，也構(gòu)成就業(yè)歧視。由于小閆是因為籍貫而遭到就業(yè)歧視，因此小閆只得訴諸《就業(yè)促進(jìn)法》來維護(hù)自身的勞動權(quán)益。根據(jù)《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約（第111號公約）》的規(guī)定，歧視一詞包括基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會出身等原因，具有取消或損害就業(yè)或者職業(yè)機(jī)會均等或待遇平等作用的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠;該公約同時指出，對一項特定職業(yè)基于其內(nèi)在需要的任何區(qū)別、排斥或者優(yōu)惠不應(yīng)視為歧視。由此，我們可以看出，在判斷用人單位是否對勞動者構(gòu)成就業(yè)歧視時，應(yīng)充分考量企業(yè)采納的因素是否是某項工作屬性的必要因素。構(gòu)成就業(yè)歧視需要滿足以下幾個條件：（一）勞動者遭受到了就業(yè)不平等待遇;（二）該不平等待遇是由用人單位導(dǎo)致的，即二者之間存在因果關(guān)系;（三）勞動者遭受不平等待遇是由于用人單位基于與該工作崗位沒有必然聯(lián)系的因素導(dǎo)致的。

二、我國反就業(yè)歧視立法現(xiàn)狀

目前我國并沒有一部專門的反就業(yè)歧視法，關(guān)于反就業(yè)歧視的法律規(guī)定散見于《憲法》、《勞動法》、《就業(yè)促進(jìn)法》等法律規(guī)定之中?！稇椃ā芬?guī)定了我國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)，同時確立了公民在法律面前一律平等的原則;《勞動法》規(guī)定了勞動者的平等就業(yè)權(quán)，同時明文規(guī)定了婦女與男子平等的就業(yè)權(quán)利;《就業(yè)促進(jìn)法》之中規(guī)定了勞動者的平等就業(yè)權(quán)以及禁止就業(yè)歧視，同時規(guī)定了各級人民政府要切實努力消除就業(yè)歧視，并明確規(guī)定不得歧視婦女、殘疾人、農(nóng)村勞動者;《婦女權(quán)益保障法》中規(guī)定了男女平等的基本國策，且國家采取必要的措施加強(qiáng)對婦女權(quán)益的保護(hù)，消除對婦女的各種各樣的歧視;《殘疾人保障法》中專列一章保護(hù)殘疾者的勞動就業(yè)，包括但不限于不應(yīng)該在職工的招錄、轉(zhuǎn)正、勞動報酬、生活福利以及社會保險等方面歧視殘疾人。由此可見，我國的反就業(yè)歧視立法比較分散，但還是比較完善的。但是人們對就業(yè)歧視的理解是一個不斷發(fā)展的過程，因此就業(yè)歧視的內(nèi)容與類型也在不斷發(fā)展，例如不斷出現(xiàn)的籍貫歧視、地域歧視、相貌歧視等。還有比較值得一提的非全日制研究生所對應(yīng)的學(xué)歷歧視。用人單位在招聘時，或直接或間接地不對該學(xué)歷進(jìn)行認(rèn)可，從而拒絕與求職者簽訂勞動合同。其主要原因在于非全日制研究生的整體水平比不上全日制研究生。由此可見，就業(yè)歧視的內(nèi)容應(yīng)該具有開放性，隨著社會的發(fā)展而不斷增加相應(yīng)的類型。但是我國的《勞動法》只是明確規(guī)定了民族、種族、性別以及宗教信仰四個因素，即便是《就業(yè)促進(jìn)法》在這個考量因素之中增加了“等”字，但是究竟如何去判斷是否構(gòu)成就業(yè)歧視，法律卻并沒有明確規(guī)定。由此導(dǎo)致的后果就是，用人單位在用工過程中不能將就業(yè)歧視與合理性的甄別條件進(jìn)行區(qū)分。用人單位自以為自身設(shè)定的條件是自身提供的職位的合理性甄別條件，實則該條件構(gòu)成就業(yè)歧視。以前述湖北籍的勞動者遭到的歧視而言，用人單位基于整個單位安全性的考量，拒絕錄用湖北籍的員工。用人單位肯定是知曉《勞動法》、《就業(yè)促進(jìn)法》等相關(guān)法律的，其自身知法犯法的可能性很小，較大可能是因為用人單位將湖北籍這個因素當(dāng)成了職位的必要條件，畢竟新型冠狀肺炎的情況雖然好轉(zhuǎn)，但是仍然存在無癥狀感染者。一旦錄用的湖北籍員工屬于無癥狀感染者，那么人傳人的現(xiàn)象將會使得整個單位再次封閉，這對單位的打擊可能會是致命的。由此，用人單位將戶籍作為合理性的甄別條件。但殊不知，由于工作崗位與戶籍并沒有實質(zhì)性的必然聯(lián)系，由此該行為雖然是在整體考量下做出的，但是該行為構(gòu)成了對勞動者的就業(yè)歧視。

三、完善反就業(yè)歧視的建議

立法方面，要明確就業(yè)歧視的界定標(biāo)準(zhǔn)，完善構(gòu)成就業(yè)歧視的相關(guān)因素。根據(jù)我國的法律以及法院判決書之中的內(nèi)容，就業(yè)歧視主要是用人單位針對勞動者設(shè)置與職位并無實質(zhì)聯(lián)系的條件。正如有的學(xué)者所說，《勞動法》適用的前提是勞動者與用人單位存在勞動關(guān)系，而處于求職階段的勞動者遭受到就業(yè)歧視者則只能求助于《就業(yè)促進(jìn)法》等其他法律。我國現(xiàn)行立法是從求職者自身的性別、種族等來加以規(guī)定的，且該類因素會不斷發(fā)展，同時卻并未從勞動關(guān)系的全過程而進(jìn)行明確，畢竟勞動者遭受到的就業(yè)歧視并不限于求職過程之中，還可能在工資績效、休息休假等方面存在歧視。由此，在立法方面可以對構(gòu)成就業(yè)歧視的因素加以擴(kuò)充，如年齡、學(xué)歷、戶籍、婚姻狀況等，同時規(guī)定對就業(yè)的歧視應(yīng)當(dāng)包含勞動者的求職、工資報酬、休息休假、社會保險等全過程。

執(zhí)法層面，設(shè)立專門反就業(yè)歧視機(jī)構(gòu)或者部門加強(qiáng)監(jiān)督檢查，強(qiáng)化就業(yè)歧視的法律責(zé)任。根據(jù)《勞動法》以及《勞動合同法》等相關(guān)法律規(guī)定，縣級以上地方政府勞動行政部門是我國的勞動執(zhí)法以及監(jiān)察部門，但是卻沒有法律在監(jiān)督檢查職責(zé)部分明確規(guī)定可以對就業(yè)歧視問題進(jìn)行監(jiān)督檢查。因此，現(xiàn)實生活之中勞動行政部門對就業(yè)歧視問題的監(jiān)督檢查力度不足。美國依據(jù)《民權(quán)法》成立了平等就業(yè)機(jī)會委員會，該機(jī)構(gòu)是一個獨立的聯(lián)邦機(jī)構(gòu)，專門負(fù)責(zé)就業(yè)歧視事項。英國也有平等委員會專門負(fù)責(zé)就業(yè)歧視問題。2012年，新樂市成立了國內(nèi)首個促進(jìn)平等就業(yè)委員會。該平等就業(yè)委員會由政府倡導(dǎo)設(shè)立，將反就業(yè)歧視的工作狀況納入政府考核之中。我國可以在勞動與社會保障機(jī)構(gòu)內(nèi)部設(shè)立一個獨立的部門專門負(fù)責(zé)處理就業(yè)歧視問題，受理勞動者的投訴，加強(qiáng)對就業(yè)歧視問題的監(jiān)督檢查。同時可以不斷地發(fā)布指引或規(guī)章，從而促進(jìn)平等就業(yè)權(quán)的落實以及平等就業(yè)觀念的深化。

司法層面，可以發(fā)布指導(dǎo)性的案例，加強(qiáng)對就業(yè)歧視案件的解釋說明。最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例在我國具有重要的作用，不僅普通民眾十分關(guān)心，同時也是全國法院的學(xué)習(xí)對象，其可以成為下級法院審理案件的指引。權(quán)利的維護(hù)離不開權(quán)利人的積極維權(quán)，法律不會去保護(hù)在權(quán)利上睡大覺的人。最高人民法院發(fā)布就業(yè)歧視案件的指導(dǎo)性案例，一方面體現(xiàn)了對就業(yè)歧視案件的重視，使得勞動者與用人單位積極學(xué)習(xí)相關(guān)的法律知識，提高勞動者的維權(quán)積極性，降低企業(yè)的違法性;另一方面也可將處理該類案件的精神在我國的法院系統(tǒng)自上而下的傳遞。

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西北政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院 710063