我國社會(huì)企業(yè)的法律形式及其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和路徑

鄧 輝，周晨松

(江西財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，江西 南昌 330013)

社會(huì)企業(yè)(Social Enterprise)在其較為寬泛的意義上是指運(yùn)用營商為手段以實(shí)現(xiàn)社會(huì)目標(biāo)的組織。社會(huì)企業(yè)起源于1844年英國羅奇代爾公平先鋒社(Rochdale Pioneer’s Society)[1](P520)，因其在20世紀(jì)70年代能采取融商業(yè)與公益為一體的創(chuàng)新方式有效整合社會(huì)資源，緩解了歐美國家當(dāng)時(shí)面臨的福利社會(huì)危機(jī)而受到關(guān)注。同一時(shí)期學(xué)者對(duì)社會(huì)企業(yè)的研究也逐漸繁榮起來，逐漸分化形成法國等歐洲國家的“社會(huì)經(jīng)濟(jì)”和美國的“非營利組織”兩種不同的研究路徑[2](P112-116)。

2004年劉繼同教授將“社會(huì)企業(yè)”概念引入我國，并且認(rèn)為社會(huì)企業(yè)在不同國家采取不同的法律形式[3](P198)。社會(huì)企業(yè)由此引起了社會(huì)學(xué)、公共管理學(xué)、政治學(xué)等領(lǐng)域?qū)W者的關(guān)注和研究，主要聚焦在社會(huì)企業(yè)的歷史梳理、概念辨析、特征分析、運(yùn)營模式和創(chuàng)新功能等基本問題。我國在現(xiàn)實(shí)中已發(fā)展了數(shù)量龐大的“準(zhǔn)社會(huì)企業(yè)”，在教育、就業(yè)、環(huán)境保護(hù)、醫(yī)療健康、老年服務(wù)、扶貧等社會(huì)民生領(lǐng)域作為第三部門的組織創(chuàng)新形式發(fā)揮著重要的補(bǔ)充作用。

由于社會(huì)企業(yè)具備的“中間地帶”“混合型”“模糊性”等基本特質(zhì)，導(dǎo)致其本身在法律屬性上存在爭(zhēng)議，因此社會(huì)企業(yè)在我國的發(fā)展面臨識(shí)別范式模糊和合法性危機(jī)的問題[4](P201)，部分學(xué)者已經(jīng)提出采取“認(rèn)證制”作為賦予社會(huì)企業(yè)合法地位的法律機(jī)制[4]，但是更多是從微觀規(guī)則層面設(shè)想側(cè)重實(shí)際操作，國內(nèi)鮮有文獻(xiàn)從法學(xué)角度對(duì)于社會(huì)企業(yè)的法律屬性、法律形式深入剖析，同時(shí)在社會(huì)企業(yè)的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)以及識(shí)別路徑選擇方面的法理論證還較為薄弱。有鑒于此，本文擬在我國《民法典》頒布實(shí)施的大背景下，探討社會(huì)企業(yè)的法律屬性、法律形式、認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)證路徑等法理問題，以期為社會(huì)企業(yè)的本土化發(fā)展及相關(guān)立法提供制度參考。

一、我國社會(huì)企業(yè)法律身份認(rèn)定的困境

社會(huì)企業(yè)在我國的蓬勃發(fā)展面臨法律身份認(rèn)定的困境，具體表現(xiàn)在社會(huì)企業(yè)現(xiàn)實(shí)發(fā)展的需要和法律制度特別是主體制度供給之間的矛盾。

(一)準(zhǔn)社會(huì)企業(yè)蓬勃發(fā)展亟待身份認(rèn)定

通常認(rèn)為社會(huì)企業(yè)是兼具公益與營利雙重目標(biāo)的混合組織。非營利組織利用商業(yè)活動(dòng)獲取資源，以擺脫對(duì)于狹隘資源提供者的依賴[5](P45)。營利組織所承擔(dān)利他義務(wù)與其內(nèi)在盈利動(dòng)機(jī)相違背，通過將企業(yè)社會(huì)責(zé)任轉(zhuǎn)變?yōu)槠髽I(yè)核心工作[5](P76)。故傳統(tǒng)的非營利組織與營利組織都有向“社會(huì)企業(yè)”靠攏的趨勢(shì)，基于上述原因數(shù)量可觀的“雙重底線組織”即所謂的“準(zhǔn)社會(huì)企業(yè)”在我國已經(jīng)悄然興起了，“依據(jù)民政部統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)截止到2019年底，我國有民辦非企業(yè)單位487 112個(gè)，比去年444 092增長了9.69%”[6]。目前我國的社會(huì)企業(yè)在本土實(shí)踐發(fā)展主要是兩種類型：一種是國有事業(yè)單位管理的社會(huì)福利企業(yè)，另外一種是民間組織管理的民辦非企業(yè)單位[7](P253-254)；但是上述本土社會(huì)企業(yè)類型僅停留在學(xué)者的理論中，尚未得到立法的承認(rèn)和回應(yīng)。由于社會(huì)企業(yè)堅(jiān)守雙重底線，在組織目標(biāo)、所有權(quán)性質(zhì)、治理結(jié)構(gòu)、利潤分配等方面都區(qū)別于傳統(tǒng)單一底線的營利組織與非營利組織。此類“準(zhǔn)社會(huì)企業(yè)”群體具備較強(qiáng)的自我認(rèn)同及外部識(shí)別的需要，由此產(chǎn)生了法律制度的需求，即確立社會(huì)企業(yè)的法律地位及其識(shí)別體系的需要。

(二)現(xiàn)有主體類型無法滿足社會(huì)企業(yè)身份認(rèn)定的需求

由于目前“社會(huì)企業(yè)”之術(shù)語尚未納入我國法律概念范疇中，僅散見于地方政府與民間協(xié)會(huì)組織文件之中，因此我國現(xiàn)有的“準(zhǔn)社會(huì)企業(yè)”并非嚴(yán)格意義上的標(biāo)準(zhǔn)社會(huì)企業(yè)，而是以其他法律組織形態(tài)所存在。通常認(rèn)為我國的“準(zhǔn)社會(huì)企業(yè)”包括社會(huì)福利企業(yè)、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)(民辦非企業(yè)單位)與合作社[8](P131-140，P27-29)。其中各類“準(zhǔn)社會(huì)企業(yè)”的法律身份認(rèn)定上采納了不同的法人設(shè)立原則(1)第一，注冊(cè)認(rèn)定制。社會(huì)福利企業(yè)首先應(yīng)當(dāng)在工商部門注冊(cè)登記，同時(shí)在滿足對(duì)殘疾職工安置條件之后向當(dāng)?shù)乜h級(jí)以上民政部門提交申請(qǐng)。第二，核準(zhǔn)注冊(cè)制。民辦非企業(yè)單位(如民辦學(xué)校及各類培訓(xùn)機(jī)構(gòu)、民辦診所、民辦藝術(shù)表演團(tuán)體等)的設(shè)立需要經(jīng)過主管單位審查同意，然后向民政部門申請(qǐng)登記注冊(cè)。第三，注冊(cè)制。農(nóng)民專業(yè)合作社在工商行政管理部門登記后獲得法人資格。，各類“準(zhǔn)社會(huì)企業(yè)”法律形態(tài)獲取的類型和邏輯各不相同。其中福利企業(yè)由工商行政管理部門注冊(cè)登記，而“福利企業(yè)”的資格是由民政部門進(jìn)行認(rèn)定，另外一類社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)(民辦非企業(yè)單位)設(shè)立，需要經(jīng)過業(yè)務(wù)主管部門審查同意，并在民政部門辦理登記。如民辦學(xué)校實(shí)行雙軌管理，即業(yè)務(wù)主管部門是教育部門，主體登記機(jī)關(guān)是民政部門。然而，由于“社會(huì)企業(yè)”法律地位缺乏法律層面的明確界定，其身份認(rèn)定的需要并不能被傳統(tǒng)法人設(shè)立體制所充分滿足。法人設(shè)立體制所涵蓋的諸多主體類型，包括額外的認(rèn)定程序并非為社會(huì)企業(yè)所量身設(shè)計(jì)，其不能采取系統(tǒng)而清晰的方式將社會(huì)企業(yè)的雙重底線特性與傳統(tǒng)組織相區(qū)別。

(三)準(zhǔn)社會(huì)企業(yè)的身份認(rèn)定方式混雜

實(shí)踐中對(duì)于社會(huì)企業(yè)身份的認(rèn)定，除了“準(zhǔn)社會(huì)企業(yè)”所采取的法人設(shè)立體制，尚存在針對(duì)標(biāo)準(zhǔn)社會(huì)企業(yè)的認(rèn)證制。前述對(duì)社會(huì)企業(yè)專門立法的國家大多采取上述認(rèn)證制，而“中國社會(huì)企業(yè)獎(jiǎng)”等評(píng)選機(jī)制即是本土化的社會(huì)企業(yè)認(rèn)證體制，兩者區(qū)別在于法人設(shè)立體制所賦予的是特定法人資格，而認(rèn)證制將其視為專有身份識(shí)別符號(hào)。

我國現(xiàn)有的社會(huì)企業(yè)身份認(rèn)證是官方認(rèn)證與民間認(rèn)證并行的模式，但是我國社會(huì)企業(yè)認(rèn)證所采取的主導(dǎo)模式定位并不清晰，雖然兩種類型都自發(fā)成長，目前的發(fā)展卻差強(qiáng)人意。其中官方認(rèn)證工作并未納入現(xiàn)有的認(rèn)證認(rèn)可管理體系，僅在某些地方行政區(qū)域?qū)嵤?，在扶持力度和影響范圍上都局限于?dāng)?shù)匦姓^(qū)劃。民間認(rèn)證由行業(yè)協(xié)會(huì)等民間組織自行發(fā)起，存在認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)搖擺和扶持力度較弱的不足。而且上述兩種認(rèn)證模式并未在理念上理清主次，實(shí)踐中未有交叉融合與協(xié)同合作，發(fā)展處于混沌無序、各自為政的狀態(tài)。所以，理論層面路徑選擇的模糊導(dǎo)致實(shí)踐中社會(huì)企業(yè)認(rèn)定方式的混雜。

二、社會(huì)企業(yè)的法律屬性與法律形式

解決上述社會(huì)企業(yè)身份界定難題的思路在于，首先對(duì)其身份的法律屬性進(jìn)行探討，其次根據(jù)法律屬性選擇恰當(dāng)?shù)姆尚问健?/p>

(一)社會(huì)企業(yè)身份的法律屬性

1.社會(huì)企業(yè)概念的梳理比較

從地域角度，歐洲對(duì)社會(huì)企業(yè)概念的界定是以側(cè)重功能角度的社會(huì)經(jīng)濟(jì)為核心，而美國對(duì)社會(huì)企業(yè)概念的界定是以側(cè)重組織形式角度的非營利部門為核心。較少國家或地區(qū)從正面對(duì)社會(huì)企業(yè)作出官方定義，如韓國《社會(huì)企業(yè)促進(jìn)法》第2條對(duì)社會(huì)企業(yè)進(jìn)行定義(2)見《韓國社會(huì)企業(yè)促進(jìn)法》第2條：“為社會(huì)脆弱階層提供社會(huì)服務(wù)、提供就業(yè)崗位或者為社區(qū)作出貢獻(xiàn)來提高當(dāng)?shù)厝嗣竦纳钯|(zhì)量的企業(yè)。既追求社會(huì)性目的，也進(jìn)行服務(wù)生產(chǎn)和商品拍賣等營業(yè)活動(dòng)，并根據(jù)第七條獲得認(rèn)證的企業(yè)。”，較為強(qiáng)調(diào)政府在促進(jìn)社會(huì)企業(yè)發(fā)展中的培育角色和主導(dǎo)地位。其他國家或地區(qū)大體采用描述特征的方式予以界定，如從組織宗旨上強(qiáng)調(diào)商業(yè)特征，從社會(huì)功能上強(qiáng)調(diào)弱勢(shì)救助性，從組織形式上強(qiáng)調(diào)非營利性，或者同時(shí)強(qiáng)調(diào)在宗旨上遵從社會(huì)性目的與運(yùn)營上實(shí)施商業(yè)行為[9](P39)。

表1 美國與歐洲社會(huì)企業(yè)特點(diǎn)對(duì)比

從學(xué)派角度，學(xué)界對(duì)于社會(huì)企業(yè)概念的討論也因?yàn)椴煌难芯糠妒蕉兴煌渲斜容^有代表性的有如下幾個(gè)學(xué)派。

(1)獲取收入學(xué)派。此學(xué)派主要認(rèn)為社會(huì)企業(yè)是一種非營利組織為擺脫自身資源渠道匱乏和缺乏造血能力的困境，所采取的拓展自身經(jīng)營資源和資本渠道變得更加商業(yè)化的現(xiàn)象[10](P93-380)。奧斯丁等將此類型具體又分為“非營利商業(yè)化途徑”和“使命驅(qū)動(dòng)商業(yè)化途徑”[11](P80-169)。

(2)社會(huì)企業(yè)家學(xué)派。此學(xué)派注重社會(huì)企業(yè)家在運(yùn)營社會(huì)企業(yè)中的角色，認(rèn)為社會(huì)企業(yè)家所具備的創(chuàng)新能力和開拓精神，是社會(huì)企業(yè)融合商業(yè)模式產(chǎn)生社會(huì)價(jià)值的核心動(dòng)力[12](P31-65)[13](P140)。而社會(huì)企業(yè)家所具備的社會(huì)企業(yè)家精神被認(rèn)為是融合了紀(jì)律、責(zé)任和價(jià)值創(chuàng)造的概念[14](P2-4)。

(3)社會(huì)創(chuàng)新學(xué)派。此學(xué)派繼承了熊彼得經(jīng)濟(jì)學(xué)派的思想，代表人物丹尼斯·楊將社會(huì)企業(yè)現(xiàn)象歸結(jié)為在傳統(tǒng)營利部門和公共部門邊界領(lǐng)域?qū)で蟀l(fā)展機(jī)會(huì)的社會(huì)創(chuàng)新的表現(xiàn)之一，如發(fā)現(xiàn)了新的市場(chǎng)需求、新的組織形式。格雷戈里認(rèn)為社會(huì)企業(yè)是承擔(dān)創(chuàng)造和維持社會(huì)價(jià)值的使命，扮演了社會(huì)變革推動(dòng)者角色，追求新價(jià)值的組織[14](P4)。

(4)組織行為學(xué)派。此學(xué)派關(guān)注的核心點(diǎn)在于社會(huì)企業(yè)的經(jīng)營過程和組織行為。漢斯曼將此類研究分為動(dòng)靜兩類：一類研究社會(huì)企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的角色地位，另外一類研究社會(huì)企業(yè)本身的組織行為[15](P27-42)。杰德·愛默生、費(fèi)伊·特沃斯基不單純將社會(huì)企業(yè)視為一個(gè)靜態(tài)的組織或者主體，而是將其視為一個(gè)動(dòng)態(tài)的經(jīng)營過程和組織行為[16](P132-151)。

(5)理想型學(xué)派。此學(xué)派為描述和衡量社會(huì)企業(yè)而利用韋伯術(shù)語設(shè)計(jì)了一套理想的指標(biāo)即社會(huì)企業(yè)應(yīng)當(dāng)滿足的條件，認(rèn)為社會(huì)企業(yè)是具備多組織目標(biāo)、多利益相關(guān)者、多資源渠道的組織。雅克·德富爾尼、馬爾什·內(nèi)森提出了社會(huì)企業(yè)應(yīng)當(dāng)滿足的標(biāo)準(zhǔn)為3項(xiàng)經(jīng)濟(jì)和創(chuàng)業(yè)維度、3項(xiàng)社會(huì)維度、3項(xiàng)參與治理維度[17](P9)。

(6)動(dòng)物園學(xué)派。此學(xué)派基于理想型學(xué)派和社會(huì)企業(yè)家學(xué)派的觀點(diǎn)，從生物學(xué)物種分類角度提出了“社會(huì)企業(yè)動(dòng)物園”的概念。代表人物丹尼斯·楊、杰西·雷斯認(rèn)為社會(huì)企業(yè)作為營利組織與非營利組織的結(jié)合體，會(huì)因?yàn)榍皟烧咴氐牟煌M合方式及在不同風(fēng)格的社會(huì)企業(yè)家所扮演的動(dòng)物管理員的角色的主導(dǎo)下，而形成不同的社會(huì)企業(yè)“物種”[18](P1320-1322)。

(7)多維視角學(xué)派。此學(xué)派根據(jù)劃分維度標(biāo)準(zhǔn)不同又分為多個(gè)子學(xué)派。第一，二維交叉視角學(xué)派。此學(xué)派用兩個(gè)相互交叉的圓形來解釋社會(huì)企業(yè)作為混合組織所面臨的社會(huì)目標(biāo)和經(jīng)濟(jì)目標(biāo)間的相互吸引和相互緊張關(guān)系[19](P17)。第二，組織羅盤學(xué)派。此學(xué)派采用了組織類型學(xué)和組織譜系理論，根據(jù)組織首要目標(biāo)和所有權(quán)角度對(duì)社會(huì)企業(yè)進(jìn)行界定[20](P27-30)。第三，組織光譜學(xué)派。該學(xué)派從光譜漸變的理論來剖析社會(huì)企業(yè)現(xiàn)象，內(nèi)部又根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)不同分為了格雷戈里·迪提出的“營利—非營利”組織光譜[21](P60)，埃查特·尼克、李·戴維斯提出的混合組織光譜[22]，里斯提出的可持續(xù)發(fā)展組織光譜[23]。

表2 部分對(duì)社會(huì)企業(yè)概念界定的理論梳理

2.社會(huì)企業(yè)的法律屬性

(1)法律屬性：奉行義利并舉的組織集群

社會(huì)企業(yè)本身是一個(gè)起源于社會(huì)學(xué)的研究現(xiàn)象，是用以區(qū)別于傳統(tǒng)組織并對(duì)社會(huì)組織創(chuàng)新予以描述的模糊概念，在法學(xué)中社會(huì)企業(yè)并非指某一特定的法律組織類型，應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)集群概念來理解，即是一種雙重底線的組織，即是以社會(huì)使命、非營利目標(biāo)作為組織宗旨，通過采取商業(yè)手段、營利行為以促成前述目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

社會(huì)企業(yè)法律身份應(yīng)當(dāng)是一種識(shí)別符號(hào)，而不應(yīng)當(dāng)是一種主體類型：社會(huì)企業(yè)的外在功能是解決社會(huì)問題，而內(nèi)在宗旨是追求公共利益，故社會(huì)企業(yè)的組織形式也是為了實(shí)現(xiàn)組織目標(biāo)而存在。目前，“幾乎沒有一種法律形式能夠完整地滿足社會(huì)企業(yè)的所有需要，故不同形式之間的組合是必需的”[24](P36)。

社會(huì)企業(yè)是種“集群概念”，本身可能取決于當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展水平、法律主體制度、社會(huì)企業(yè)家創(chuàng)新等因素的影響而采取不同的法律形式存在。本文探討的法律形式是指“法律形式”而不是法律淵源。第一，法律形態(tài)分布廣泛。社會(huì)企業(yè)本身可以用不同的法律形態(tài)(法律主體類型)存在，也就是不同法律主體類型的組織都有可能成為社會(huì)企業(yè)，某種法律主體無法涵蓋所有的社會(huì)企業(yè)組織形式。第二，法律形式創(chuàng)新有限。已經(jīng)采取了主體類型主義政策的國家，通過立法所創(chuàng)設(shè)的社會(huì)企業(yè)法律形式與傳統(tǒng)的主體類型存在較強(qiáng)淵源，如英國的“社區(qū)利益公司”和美國的“低利潤有限責(zé)任公司”皆為有限責(zé)任公司的亞種。

(2)矛盾分析：雙重底線實(shí)施機(jī)制的多元性

社會(huì)企業(yè)是位于純粹慈善組織和傳統(tǒng)商業(yè)機(jī)構(gòu)之間的、堅(jiān)守公益目的與商業(yè)目的雙重底線的混合組織。社會(huì)企業(yè)雙重底線的實(shí)施機(jī)制可能是單一組織內(nèi)高度融合營利目標(biāo)與非營利目標(biāo)方式，也可能是組織內(nèi)的營利目標(biāo)資助非營利目標(biāo)的資金資助關(guān)系，還可能是營利組織資助非營利組織之間的援助關(guān)系[25](P23-31)。

社會(huì)企業(yè)身份界定的難題在于組織創(chuàng)新的無限可能與制定規(guī)則的有限理性之間的矛盾。根本原因在于，社會(huì)企業(yè)是存在多維世界的組織創(chuàng)新，無法通過非此即彼的二維標(biāo)準(zhǔn)來描述和界定。社會(huì)企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)是多維混沌的，界定要素多元，包括收入來源、組織宗旨、所有權(quán)結(jié)構(gòu)等等，這主要是為了描述商業(yè)組織的公益化與公益組織的商業(yè)化，并將其與純粹慈善組織和傳統(tǒng)商業(yè)機(jī)構(gòu)相區(qū)別。法人主體類型是涇渭分明的。傳統(tǒng)民法理論將主體類型劃分為法人和非法人組織，法人又劃分為營利性法人、非營利性法人和特別法人，其中法人的劃分標(biāo)準(zhǔn)大體有設(shè)立依據(jù)、成立基礎(chǔ)和存在目的等，無論哪一種法人主體類型都具備相對(duì)清晰并可判斷是否的標(biāo)準(zhǔn)。法律身份的傳統(tǒng)界定方法就是將目標(biāo)歸類到民事主體類型中去，而實(shí)際上處于多維世界的社會(huì)企業(yè)卻難以納入二維線軸的法人主體類型中，所以應(yīng)當(dāng)將其界定為一種集群概念。

(二)社會(huì)企業(yè)的法律形式與立法回應(yīng)

世界各國立法對(duì)于社會(huì)企業(yè)的法律形式歸納為三種類型，即合作社形式、公司形式及無特定法律形式。其中合作社形式和公司形式都通過立法創(chuàng)設(shè)了專門的法律形式，而無特定法律形式并不為社會(huì)企業(yè)創(chuàng)設(shè)專門法律形式，而依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行資格認(rèn)定[26](P67)。在美國，公司法如何回應(yīng)社會(huì)企業(yè)興起的討論方面，賈斯汀·布朗特、帕特里夏·努利歸納提出了修法派和保守派兩種截然不同的觀點(diǎn)，其中修法派認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會(huì)企業(yè)特點(diǎn)而修訂公司法，保守派認(rèn)為現(xiàn)有公司法已經(jīng)能滿足社會(huì)企業(yè)發(fā)展需要[27](P202-203)。

1.法人注冊(cè)制：主體類型主義

第一，實(shí)踐中制定專門法律形式。部分國家或地區(qū)為社會(huì)企業(yè)制定了專門法律規(guī)范。英國2004年頒布了《社區(qū)利益公司法》，創(chuàng)設(shè)了“社區(qū)利益公司”。2008年美國蒙特利州立法創(chuàng)設(shè)了“低利潤有限責(zé)任公司”，2010年馬里蘭州立法創(chuàng)設(shè)了“共益公司”，2012年加利福尼亞州立法創(chuàng)設(shè)了“彈性目標(biāo)公司”。這些專門的法律形式在宗旨目標(biāo)、資產(chǎn)處置、利潤分配等方面與傳統(tǒng)法律形式有所不同。第二，理論上解釋堅(jiān)守雙重底線。社會(huì)企業(yè)本身堅(jiān)守公益與商業(yè)雙重底線(3)部分理論認(rèn)為社會(huì)企業(yè)堅(jiān)持的是三重底線，包括公益目標(biāo)、經(jīng)濟(jì)目標(biāo)和環(huán)境目標(biāo)。：一方面堅(jiān)持公益目的，另一方面堅(jiān)持商業(yè)目的。這種特性無形中與按照營利與否的法人主體劃分標(biāo)準(zhǔn)相互重合，而且社會(huì)企業(yè)被認(rèn)為是介于營利組織和非營利組織之間的混合類型，所以很容易將社會(huì)企業(yè)視為一種混合主體類型。

2.資格認(rèn)證制：資格符號(hào)主義

部分國家在立法中并未針對(duì)社會(huì)企業(yè)制定特定的法律形式，而是將社會(huì)企業(yè)視為一種標(biāo)簽或者符號(hào)。第一，核心概念泛化。在這種資格符號(hào)主義理念之下，社會(huì)企業(yè)是一個(gè)概念，并不特指某種專門的法律形式。雖然立法中可能會(huì)設(shè)立某種名稱或者術(shù)語用以指代社會(huì)企業(yè)，但這種名稱并非對(duì)應(yīng)特定法律形式，實(shí)際上是一種集群概念，其可能包含的類型較為豐富。第二，額外條件特定。社會(huì)企業(yè)必須采取傳統(tǒng)現(xiàn)存的法律形式成立，同時(shí)滿足額外的標(biāo)準(zhǔn)(如設(shè)立目的、分配政策、清算規(guī)則等)情況下，可以向官方申請(qǐng)登記或認(rèn)證成為“社會(huì)企業(yè)”。

如比利時(shí)根據(jù)行政區(qū)域基礎(chǔ)對(duì)社會(huì)企業(yè)進(jìn)行分類，其中弗蘭德斯地區(qū)包括“社會(huì)工作坊”“工作關(guān)愛中心”(arbeidszorgcentra,AZCs)等，而瓦隆尼亞和布魯塞爾地區(qū)主要包括“勞動(dòng)整合企業(yè)”(entreprises d'insertion,EIs)、在職訓(xùn)練企業(yè)等。比利時(shí)的上述“社會(huì)企業(yè)”類型均不是法律形式創(chuàng)新，而以商業(yè)公司、非營利組織等形式設(shè)立，同時(shí)需要滿足宗旨公益、管理自治、治理民主等條件[28](P5)。

表3 各國社會(huì)企業(yè)創(chuàng)新法律形式類型

資料來源：王世強(qiáng)：《社會(huì)企業(yè)的立法及其法律形式》，《廣西青年干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第3期，第68頁。

總體而言，不同國家根據(jù)本土社會(huì)企業(yè)不同的法律形式采取了注冊(cè)制和認(rèn)證制兩種差異化的法律制度，兩者都是社會(huì)企業(yè)主體制度的重要組成部分。目前資格認(rèn)證制更適合賦予已經(jīng)以各種法律形式存續(xù)的準(zhǔn)社會(huì)企業(yè)合法身份，而身份注冊(cè)制更適合賦予新設(shè)立的組織以社會(huì)企業(yè)身份[4](P210)。

三、社會(huì)企業(yè)的認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)

(一)組織目標(biāo)公益

對(duì)于社會(huì)企業(yè)的組織目標(biāo)(公益性，區(qū)別傳統(tǒng)純粹商業(yè)組織)，根據(jù)受益群體范圍不同有針對(duì)弱勢(shì)群體和不特定公眾的兩類。我國現(xiàn)有的“福利企業(yè)”組織目標(biāo)是為了安置殘疾弱勢(shì)群體，“民辦非企業(yè)單位”是為了滿足某類公共服務(wù)的需求。建議認(rèn)定規(guī)則繼續(xù)延續(xù)這種立法思路，原則上要求社會(huì)企業(yè)在組織章程中明確記載所追求的具體社會(huì)目標(biāo)，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)允許相對(duì)寬泛的社會(huì)公益目的。對(duì)具體目標(biāo)在立法技術(shù)上采取定義加列舉的方式進(jìn)行規(guī)范，而對(duì)于寬泛目標(biāo)可以借鑒英國對(duì)于社區(qū)利益公司的社區(qū)利益測(cè)試程序來判定。應(yīng)當(dāng)注意，對(duì)于社會(huì)企業(yè)所追求的社會(huì)公益應(yīng)當(dāng)是宗旨目標(biāo)而不是實(shí)質(zhì)結(jié)果，即不應(yīng)當(dāng)以某組織是否實(shí)際實(shí)現(xiàn)了其所設(shè)定的公益目標(biāo)來判定其是否有資格成為社會(huì)企業(yè)。

對(duì)于公益目標(biāo)的范疇大小與實(shí)現(xiàn)與否，可以作為社會(huì)企業(yè)等級(jí)分類、績效考核與享受優(yōu)惠的評(píng)判依據(jù)，但是不要作為獲取社會(huì)企業(yè)資格的桎梏?？偠灾瑢?duì)于組織目標(biāo)的公益性應(yīng)當(dāng)采取形式主義而不是實(shí)質(zhì)主義，即作比較寬泛的解釋以吸納更多的組織進(jìn)入社會(huì)企業(yè)的行列中(可能要排除政治目標(biāo))。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)了社會(huì)企業(yè)的公益性，區(qū)別普通企業(yè)以利潤最大化為追求目標(biāo)，社會(huì)企業(yè)以社會(huì)公益為使命。

(二)收入來源獨(dú)立

收入來源標(biāo)準(zhǔn)(營利性，區(qū)別純粹公益組織)是體現(xiàn)社會(huì)企業(yè)運(yùn)營獨(dú)立性的標(biāo)準(zhǔn)。目前，各種認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)對(duì)社會(huì)企業(yè)的收入來源都有所要求，最低要求是應(yīng)當(dāng)進(jìn)行一定的商業(yè)活動(dòng)，而更高要求是在收入中規(guī)定了來自商業(yè)活動(dòng)的比例[31](P102)。我國“福利企業(yè)”采取工商登記注冊(cè)，雖然沒有明確要求商業(yè)活動(dòng)，但是對(duì)于納稅有所要求，可以推論實(shí)際上是采取正常的商業(yè)經(jīng)營?！懊褶k非企業(yè)單位”同樣要求其設(shè)立主體非官方，資金來源非國有資產(chǎn)，實(shí)際上只要有商業(yè)經(jīng)營活動(dòng)即可。我國民間標(biāo)準(zhǔn)要求超過半數(shù)收入來自對(duì)外銷售商品或者提供服務(wù)，英國(50%比例以上)、韓國(主要來自營業(yè)活動(dòng))等國家也有類似的規(guī)定。建議在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中，要求主要收入來源來自經(jīng)營活動(dòng)，目的是區(qū)別高度依賴慈善捐贈(zèng)或者政府撥款等外部資源的傳統(tǒng)非營利組織，在資源籌集方面多元化而且相對(duì)獨(dú)立，即其在接受部分外部資助的同時(shí)也具備自身的商業(yè)造血功能[32](P142)。

(三)利潤分配限制

社會(huì)企業(yè)是介于營利組織與非營利組織之間的混合形態(tài)，具備一定的非營利性。所以對(duì)于社會(huì)企業(yè)的非營利性要素也是構(gòu)成認(rèn)證社會(huì)企業(yè)的重要標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于界定“非營利性”的理論主要有四種，狹義的非營利性僅指“禁止分配利潤”[33](P21-26)，廣義的非營利性還包括組織目的與資產(chǎn)鎖定原則[31](P98)。我國現(xiàn)有立法限制了“民辦非企業(yè)單位”將營利活動(dòng)利潤分配給組織成員，而國外立法上有絕對(duì)禁止、有限禁止與自由分配三種體例，其中前兩種居多。自由分配主義認(rèn)為限制利潤分配將阻礙社會(huì)企業(yè)接受市場(chǎng)投資者注資，限制主義認(rèn)為只有限制利潤分配才能保證主要收益都投入到社會(huì)公益目標(biāo)上。其實(shí)，自由分配主義的擔(dān)憂是多余的，對(duì)于社會(huì)企業(yè)的融資困難可以采取享受優(yōu)惠政策(稅收優(yōu)惠、社會(huì)企業(yè)基金等)及法律制度創(chuàng)新等措施去實(shí)現(xiàn)，并非一定要放開利潤分配的限制。故建議我國在社會(huì)企業(yè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上采取折中主義或者梯度對(duì)待(4)分別是“結(jié)構(gòu)-運(yùn)作”、“收入-成本”、“功能-利益”、“目的-利潤”四種定義范式。：對(duì)于獲得免稅資格的社會(huì)企業(yè)限制其利潤分配，如現(xiàn)有民間標(biāo)準(zhǔn)約定不超過35%(香港地區(qū)不超過35%，韓國不超過1/3)，具體比例可依據(jù)社會(huì)企業(yè)實(shí)際發(fā)展并綜合各方意見調(diào)整。對(duì)于不獲得免稅資格的社會(huì)企業(yè)可以對(duì)利潤分配適當(dāng)放寬限制。

(四)資產(chǎn)處置鎖定

資產(chǎn)鎖定是指對(duì)于組織的資產(chǎn)(包括經(jīng)營活動(dòng)所產(chǎn)生的任何利潤或者其他盈余)目的專用性限制，即資產(chǎn)的使用應(yīng)當(dāng)符合章程所制定的追求公益目的約束，狹義的鎖定僅指破產(chǎn)清算時(shí)候需要將組織資產(chǎn)上交國家或者轉(zhuǎn)移給同類目的社會(huì)企業(yè)，廣義的鎖定還包括對(duì)于經(jīng)營過程中公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的限制。我國現(xiàn)有的認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)中，只有《民法典》第95條對(duì)于非營利法人明確提出了法人終止時(shí)，不得向出資人、設(shè)立人或者會(huì)員分配剩余財(cái)產(chǎn)。剩余財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)按照法人章程的規(guī)定或者權(quán)力機(jī)構(gòu)的決議用于公益目的的資產(chǎn)鎖定要求，民政部2016年關(guān)于《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例(修訂草案征求意見稿)》第24條第3款規(guī)定社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)的剩余財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)留作社會(huì)公益目的，或者捐贈(zèng)給同類社會(huì)目的之非營利組織。比較法上除了美國未有相關(guān)規(guī)定外，英國(要求解散時(shí)留作社會(huì)目標(biāo))、香港地區(qū)(僅為社區(qū)利益轉(zhuǎn)移)、韓國(2/3轉(zhuǎn)移給其他社會(huì)企業(yè))均有類似規(guī)定。我國相關(guān)立法已經(jīng)有一定的歷史基礎(chǔ)，建議我國將“資產(chǎn)鎖定”作為社會(huì)企業(yè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之一，應(yīng)當(dāng)從狹義角度進(jìn)行解釋，即僅要求破產(chǎn)清算時(shí)不得向成員分配剩余財(cái)產(chǎn)，把經(jīng)營過程中對(duì)于組織大宗交易的非公益目的轉(zhuǎn)移限制作為信息公開及外部監(jiān)督的相關(guān)要求。

(五)多維治理結(jié)構(gòu)

傳統(tǒng)的公司式治理結(jié)構(gòu)是指，主要由出資者股東參與決策，社會(huì)企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)更強(qiáng)調(diào)參與性與民主性，即社會(huì)企業(yè)制定的公益目標(biāo)利益相關(guān)者以及社會(huì)企業(yè)所雇傭員工也能參與到組織的決策中來。我國現(xiàn)有立法僅規(guī)定設(shè)立會(huì)員大會(huì)或者理事會(huì)等組織機(jī)構(gòu)，對(duì)決策機(jī)構(gòu)的組成并沒有更多的規(guī)定。各國立法大體上有民主式治理結(jié)構(gòu)，如合作社的多方利益參與式治理，還有美國的公司式治理結(jié)構(gòu)。研究發(fā)現(xiàn)我國的社會(huì)企業(yè)實(shí)踐中，社會(huì)導(dǎo)向或者多元化利益導(dǎo)向體現(xiàn)在所有制結(jié)構(gòu)上較為微弱，目前較側(cè)重強(qiáng)調(diào)“績效優(yōu)先”而不是“多元利益相關(guān)方參與”，即使存在參與也是傳統(tǒng)治理主體如股東、創(chuàng)始人及政府機(jī)構(gòu)的話語權(quán)重較大，而受益群體僅能作為非正式的參與治理[34](P72-76)。我國立法缺乏采納“民主參與式治理結(jié)構(gòu)”為社會(huì)企業(yè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的法律背景與現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，所以建議立法中考慮將治理結(jié)構(gòu)要求作為認(rèn)定更高等級(jí)或者享受更多優(yōu)惠政策的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，不作為社會(huì)企業(yè)認(rèn)定最低標(biāo)準(zhǔn)之一。

(六)社會(huì)效果顯著

社會(huì)效果是指社會(huì)企業(yè)所聲稱追求的“雙重底線”中社會(huì)價(jià)值實(shí)現(xiàn)的情況。與前述“組織目標(biāo)公益”作為形式公益目標(biāo)不同，此實(shí)質(zhì)公益目標(biāo)要素更加看重組織所產(chǎn)生的實(shí)際社會(huì)公益。判定社會(huì)效果是否顯著可以采取較為主觀的標(biāo)準(zhǔn)，如類似英國認(rèn)定社區(qū)利益公司的所采取的“社區(qū)利益測(cè)試”，需要判斷組織所開展行為是否符合一般理性人所認(rèn)同的促進(jìn)社區(qū)利益。同時(shí)也可以采取較為客觀的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如指標(biāo)化衡量社會(huì)企業(yè)所產(chǎn)生的社會(huì)價(jià)值，將其細(xì)化為經(jīng)營結(jié)果與經(jīng)營過程兩部分。前者分為可計(jì)量的“企業(yè)價(jià)值、社會(huì)經(jīng)濟(jì)價(jià)值”和不可量化的“社會(huì)影響與受益群體”，后者包括目標(biāo)與使命、內(nèi)部流程、可持續(xù)性與信息透明度等指標(biāo)，可利用的計(jì)算模型SROI與LM3綜合計(jì)量[35](P48-50)。上述幾種判定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)用于目前社會(huì)企業(yè)社會(huì)效果的測(cè)評(píng)較難實(shí)現(xiàn)，需要較高水準(zhǔn)的理論依據(jù)和立法技術(shù)，建議將該標(biāo)準(zhǔn)作為區(qū)分社會(huì)企業(yè)等級(jí)與資助水平的依據(jù)，不作為認(rèn)證社會(huì)企業(yè)的最低標(biāo)準(zhǔn)。

他有些錯(cuò)愕，不明白這兩個(gè)字，究竟指的是對(duì)方?jīng)]有名字，還是名字本身就叫做“無名”。也許，對(duì)方只是不想告訴自己，因此隨口拿這兩個(gè)字來搪塞。

四、我國社會(huì)企業(yè)認(rèn)證路徑的選擇

社會(huì)企業(yè)的認(rèn)證路徑有市場(chǎng)自由與強(qiáng)制許可兩種模式，市場(chǎng)自由模式即允許民間社會(huì)企業(yè)認(rèn)證機(jī)構(gòu)存在，強(qiáng)制許可模式為社會(huì)企業(yè)的認(rèn)證采取類似官方行政許可的方式?？v觀各國立法例，采取強(qiáng)制許可主義的有韓國的《社會(huì)企業(yè)促進(jìn)法》，其第2條第1款對(duì)于社會(huì)企業(yè)概念進(jìn)行界定，并強(qiáng)調(diào)需要獲得官方認(rèn)證才能稱為“社會(huì)企業(yè)”，這一稱號(hào)民間不得隨意使用[36](P116)。其他國家大多采取自由主義，例如在英國并不能通過官方注冊(cè)來區(qū)別社會(huì)企業(yè)，而是通過民間第三方“社會(huì)企業(yè)標(biāo)志”或者行業(yè)協(xié)會(huì)“社會(huì)企業(yè)徽章”的自我認(rèn)證[37](P112)。按照金鐘浩對(duì)于社會(huì)企業(yè)成功模式的分類方式分為三種類型：一種是像美國和英國那樣市場(chǎng)化程度較高模式，另一種是像意大利那樣協(xié)同組合部門友好性較高的模式，最后一種就是政府主導(dǎo)型認(rèn)證制度[38](P379)。本文借鑒這種劃分方式，按照政府與市場(chǎng)在社會(huì)企業(yè)認(rèn)證過程中所起作用大小來劃分。實(shí)際上認(rèn)證注冊(cè)僅僅是在推動(dòng)社會(huì)企業(yè)發(fā)展過程中，政府與市場(chǎng)力量的權(quán)重大小關(guān)系的一個(gè)體現(xiàn)。

(一)政府驅(qū)動(dòng)型

采取這種類型的典型國家是韓國，即政府在推進(jìn)社會(huì)企業(yè)發(fā)展過程中起到關(guān)鍵作用，表現(xiàn)在主體登記方面即社會(huì)企業(yè)認(rèn)證。韓國早在2007年即頒布了《社會(huì)企業(yè)促進(jìn)法》，并于2012年進(jìn)行了修訂，依據(jù)上述立法，韓國的社會(huì)企業(yè)需要獲得勞動(dòng)部的官方認(rèn)證。韓國專門成立了“社會(huì)企業(yè)振興院”來負(fù)責(zé)的社會(huì)企業(yè)的認(rèn)證工作，其隸屬于韓國勞動(dòng)部但不屬于政府機(jī)關(guān)，所以也有觀點(diǎn)認(rèn)為這是準(zhǔn)政府推進(jìn)模式。

除了韓國政府國家層面的推動(dòng)，首爾政府同樣致力于社會(huì)企業(yè)的發(fā)展，其推行的社會(huì)企業(yè)促進(jìn)計(jì)劃即是為了配合2007年頒布的《社會(huì)企業(yè)促進(jìn)法》而設(shè)立的認(rèn)證程序，主要目的是促進(jìn)非營利組織通過韓國勞動(dòng)部官方認(rèn)證為社會(huì)企業(yè)。通過鼓勵(lì)符合條件的非營利組織參與培訓(xùn)項(xiàng)目，并接受1-2年的財(cái)務(wù)援助，旨在能夠通過韓國勞動(dòng)部的認(rèn)證。首爾政府選擇潛在的培養(yǎng)對(duì)象標(biāo)準(zhǔn)主要基于組織為社會(huì)弱勢(shì)群體提供社會(huì)服務(wù)的經(jīng)驗(yàn)和能力。經(jīng)過認(rèn)證的組織被官方注冊(cè)為“社會(huì)企業(yè)”，能夠享受周期4年的稅收豁免(屆期重新認(rèn)證)，除此以外還可以申請(qǐng)其他地方政府的財(cái)政支持。

1.理論基礎(chǔ)

政府在致力于驅(qū)動(dòng)社會(huì)企業(yè)成功進(jìn)程中所起的主導(dǎo)作用角色，其理論支持主要有“第三方政府理論”與“非營利組織失靈理論”，證明了政府可能通過提供資源以驅(qū)動(dòng)非營利組織有效克服失敗傾向。道格拉斯認(rèn)為政府由于多數(shù)主義和時(shí)間障礙等因素，將無力滿足市民和社區(qū)多樣化的偏好。政府官方傾向于提供能滿足多數(shù)人需求的統(tǒng)一服務(wù)，而不是為不同社區(qū)量身定做的服務(wù)。上述政府失靈理論解釋了為什么非營利組織定位于實(shí)現(xiàn)那些市民無法得到滿足的服務(wù)。同時(shí)“政府失靈”理論也證明了非營利部門在填補(bǔ)公共部門和私人部門之間服務(wù)空白的重要性[39](P43-45)。非營利組織的資源不足可能導(dǎo)致商品短缺和服務(wù)匱乏，非營利組織的業(yè)余性對(duì)于小型組織帶來較大挑戰(zhàn)。非營利組織治理結(jié)構(gòu)上本身受到家長式作風(fēng)的影響，僅僅關(guān)注自身感興趣的問題，同時(shí)，決策受到董事會(huì)和捐贈(zèng)者的左右，不夠關(guān)注普遍公共利益問題。其對(duì)于政府干預(yù)持有積極態(tài)度，證明政府在非營利組織運(yùn)營方面的干預(yù)及保持經(jīng)常性合作能夠克服上述非營利組織失靈現(xiàn)象[40](P99-117)。

2.影響因素

政府驅(qū)動(dòng)型社會(huì)企業(yè)認(rèn)證體系的實(shí)際效果如何?根據(jù)Kyujin Jung等人的研究，政府所采取的強(qiáng)制與非強(qiáng)制措施，將會(huì)影響韓國非營利組織參與社會(huì)企業(yè)促進(jìn)計(jì)劃后獲得認(rèn)證的可能性。該研究將韓國政府支持分為首爾政府支持與其他25個(gè)地方政府支持，其中首爾政府支持層面包括勞動(dòng)力成本、培訓(xùn)與教育、管理咨詢和市場(chǎng)分銷。地方政府支持包括財(cái)務(wù)援助、市政法規(guī)、工作坊和地方政府部門。結(jié)論是接受首爾政府勞動(dòng)力財(cái)政支持，隸屬于地方政府某部門并提供專業(yè)工作坊的非營利組織更可能通過認(rèn)證，而接受首爾政府管理咨詢與享受地方政府財(cái)務(wù)援助并制定相關(guān)市政條例的組織更不容易被認(rèn)證[41](P613)。Eric Bidet,Bokgyo Jeong的研究表明，《社會(huì)企業(yè)促進(jìn)法》與其他支持社會(huì)企業(yè)的公共政策能夠充分地促進(jìn)朝鮮移民就業(yè)整合的工具，通過一段時(shí)間的資助對(duì)于所認(rèn)證社會(huì)企業(yè)招募朝鮮工人低生產(chǎn)效率的補(bǔ)償，最后都具備和韓國工人一樣的生產(chǎn)效率[42](P409)。

(二)市場(chǎng)主導(dǎo)型

市場(chǎng)主導(dǎo)型即允許第三方機(jī)構(gòu)非官方代為認(rèn)證，由市場(chǎng)力量替代政府部門在社會(huì)企業(yè)認(rèn)證方面起關(guān)鍵性作用。此處的“關(guān)鍵作用”是相對(duì)主要作用，并非絕對(duì)作用，即使是采取了以市場(chǎng)主導(dǎo)社會(huì)企業(yè)認(rèn)證的國家，由于在培育、扶持和監(jiān)管方面有賴政府參與，都不可或缺地需要一定程度的政府認(rèn)可和支持，因此市場(chǎng)主導(dǎo)型也是一種混合型的模式。

1.民間認(rèn)證起主導(dǎo)作用

民間認(rèn)證的特點(diǎn)在于：(1)受理認(rèn)證的機(jī)構(gòu)為非官方性質(zhì)，區(qū)別于政府部門。具體可能是某個(gè)特定非官方組織或者行業(yè)協(xié)會(huì)等。(2)認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)也并非統(tǒng)一，存在多元的情況。即由于“認(rèn)證”屬于非官方行為，相當(dāng)于市場(chǎng)中提供的一種“資質(zhì)驗(yàn)證服務(wù)”，類似聘請(qǐng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具信用等級(jí)報(bào)告等行為。所以“認(rèn)證服務(wù)”本身不是絕對(duì)壟斷，允許多元化、市場(chǎng)化。(3)多數(shù)情況下會(huì)收取費(fèi)用而且有認(rèn)證周期。由于社會(huì)企業(yè)認(rèn)證標(biāo)簽有賴于認(rèn)證機(jī)構(gòu)的公信力與影響力，會(huì)在每個(gè)認(rèn)證周期內(nèi)收取相應(yīng)費(fèi)用。

英國的社會(huì)企業(yè)認(rèn)證發(fā)展較為健全，有民間的認(rèn)證也有官方的認(rèn)證。其中民間認(rèn)證主要是非官方組織所倡導(dǎo)，設(shè)定專門的組織機(jī)構(gòu)受理認(rèn)證申請(qǐng)，并給予申請(qǐng)人相應(yīng)的認(rèn)證。這種組織在英國很多，例如“社會(huì)企業(yè)標(biāo)志”，其前身是在英國內(nèi)閣第三部門辦公室和社會(huì)企業(yè)聯(lián)盟聯(lián)合支持下的準(zhǔn)官方性機(jī)構(gòu)，該項(xiàng)目后來獨(dú)立并自身成立為獨(dú)立的社會(huì)企業(yè)，其注冊(cè)類型為“股份制社區(qū)利益公司”[37](P110)[43]。其官網(wǎng)描述自身為“一種國際社會(huì)企業(yè)認(rèn)證方案，使得其他組織能夠證明在業(yè)務(wù)上主要為了人類和地球創(chuàng)造福祉。同時(shí)社會(huì)企業(yè)標(biāo)志也是唯一由有關(guān)部門批準(zhǔn)的獨(dú)立評(píng)估機(jī)構(gòu)，為自己的評(píng)估承擔(dān)擔(dān)保承諾以推進(jìn)積極社會(huì)變革”。類似組織諸如“社會(huì)企業(yè)聯(lián)盟”，屬于英國社會(huì)企業(yè)行業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)起，還有以社區(qū)利益公司形式注冊(cè)的“Social Enterprise Acumen CIC”。民間認(rèn)證機(jī)構(gòu)在美國較大影響的有“共益實(shí)驗(yàn)室”(B Lab)，其性質(zhì)屬于非營利組織，提出了共益企業(yè)(B Corporation)的概念，制定了一套“成為不斷成長和反思的好公司”的評(píng)估認(rèn)證體系。

2.官方注冊(cè)起輔助作用

與民間認(rèn)證相對(duì)的是官方注冊(cè)，與前者相比其區(qū)別在于：(1)具備了特定的法律形式。前述的民間認(rèn)證僅僅是一種民間的資質(zhì)認(rèn)證服務(wù)行為，官方注冊(cè)是通過國家立法為“社會(huì)企業(yè)”設(shè)立了專門的法律形式，即前者屬于法律框架外“補(bǔ)丁式”標(biāo)簽認(rèn)可，后者屬于特別立法下的“專門式”法律主體類型。專門立法在法律約束效力與適用范圍廣度上都比民間認(rèn)證要更強(qiáng)，更加權(quán)威性，但是其靈活性不如前者。如英國2004年立法設(shè)立“社區(qū)利益公司”，美國2008年立法設(shè)立“低利潤有限責(zé)任公司”，意大利1991年立法設(shè)立A型社會(huì)合作社與B型社會(huì)合作社等等。(2)社會(huì)企業(yè)組織形態(tài)為注冊(cè)(原生)而非認(rèn)證(轉(zhuǎn)化)。根據(jù)格雷卡里·迪所提出的社會(huì)企業(yè)譜系，社會(huì)企業(yè)是一種介于純粹慈善組織和純粹商業(yè)機(jī)構(gòu)之間的一種混合類型組織[21](P60)。所以特定組織可以在譜系圖中分別由非營利組織和營利組織轉(zhuǎn)化而來，這個(gè)轉(zhuǎn)化過程即需要在滿足條件情況下獲得相應(yīng)的認(rèn)證，原則上是不拘泥組織的原有法律屬性。由注冊(cè)制獲得社會(huì)企業(yè)法律地位的組織即是法定的社會(huì)企業(yè)，其設(shè)立、運(yùn)行和治理等方面需要嚴(yán)格受到該特定法律主體類型的約束。

(三)我國的路徑選擇：混合型認(rèn)證

對(duì)于社會(huì)企業(yè)的認(rèn)證工作，我國已經(jīng)取得一定的進(jìn)展。民間組織性質(zhì)發(fā)起的認(rèn)證有諸如2015年啟動(dòng)的“中國慈展會(huì)社會(huì)企業(yè)認(rèn)證”、2016年啟動(dòng)的“中國社會(huì)企業(yè)獎(jiǎng)”等。官方性質(zhì)的有廣東佛山順德區(qū)政府發(fā)起的“順德社會(huì)企業(yè)培育孵化支援計(jì)劃”。所以我國在民間認(rèn)證和官方認(rèn)證方面都具備一定的實(shí)踐基礎(chǔ)，相較而言民間認(rèn)證的影響力更廣一些，地方政府的官方認(rèn)證約束力更強(qiáng)一些。綜合而言，參考我國現(xiàn)有質(zhì)量管理體系標(biāo)準(zhǔn)ISO9000認(rèn)證、綠色食品認(rèn)證、慈善組織認(rèn)證等相關(guān)制度，結(jié)合社會(huì)企業(yè)發(fā)展情況和立法狀況，本文認(rèn)為我國社會(huì)企業(yè)的認(rèn)證應(yīng)當(dāng)選取兼采市場(chǎng)主導(dǎo)型和政府驅(qū)動(dòng)型兩者優(yōu)點(diǎn)的混合型認(rèn)證為路徑，這種混合型認(rèn)證路徑是以市場(chǎng)為主、政府為輔的路徑。

1.混合型認(rèn)證路徑符合我國社會(huì)企業(yè)當(dāng)下發(fā)展所急需

當(dāng)前，我國社會(huì)企業(yè)的主要類型是“社會(huì)福利企業(yè)”和“民辦非企業(yè)單位”，除此以外還存在社區(qū)就業(yè)實(shí)體、農(nóng)村新型合作組織、公益創(chuàng)投、農(nóng)村新型合作組織、社區(qū)服務(wù)中心等諸多為適應(yīng)社會(huì)和市場(chǎng)需要而自發(fā)形成的社會(huì)企業(yè)類型。我國社會(huì)企業(yè)發(fā)展的當(dāng)下所急就是大量“準(zhǔn)社會(huì)企業(yè)”亟待賦予合法地位。

我國目前情形與英國的情況比較類似，亟待解決的問題是龐大的“準(zhǔn)社會(huì)企業(yè)”群體需要賦予合法地位，而不是通過立法去推動(dòng)社會(huì)企業(yè)數(shù)量的擴(kuò)張。英國社會(huì)企業(yè)興起的原因主要在于“公共服務(wù)民營化的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和非營利組織轉(zhuǎn)型的內(nèi)在動(dòng)因”，英國政府提供了系列的培育和支持策略，其中包括完善相關(guān)法律法規(guī)等，增設(shè)社區(qū)利益公司等措施。在修訂立法之前，市場(chǎng)都是采取民間組織認(rèn)證的方式認(rèn)可社會(huì)企業(yè)資格，立法之后即由官方采信上述組織的認(rèn)證結(jié)果。

我國目前情形與韓國的情況則大不相同。韓國選擇官方驅(qū)動(dòng)是因?yàn)槠湔枰鲃?dòng)引入社會(huì)企業(yè)的概念和制定相關(guān)法律制度，以解決矛盾激化的社會(huì)問題。韓國從2007年開始，為了解決結(jié)構(gòu)性失業(yè)問題，開始修法推動(dòng)社會(huì)企業(yè)發(fā)展，7年內(nèi)社會(huì)企業(yè)數(shù)量增長了25倍[44](P101)。我國目前不同的條件和前提在于，社會(huì)企業(yè)更多的是市場(chǎng)自發(fā)成長起來，官方的行動(dòng)反而滯后于現(xiàn)實(shí)，所以，關(guān)鍵的問題在于將處于灰色地帶的社會(huì)企業(yè)賦予合法、恰當(dāng)?shù)姆傻匚弧?/p>

2.混合型路徑符合我國《民法典》相對(duì)穩(wěn)定的法治要求

短期內(nèi)大面積系統(tǒng)修改立法存在較大困難，而應(yīng)當(dāng)盡快明確“社會(huì)企業(yè)”的法律含義，采取第三方認(rèn)證模式，通過篩選賦予民間第三方機(jī)構(gòu)開展社會(huì)企業(yè)認(rèn)證的資格。英國的修法措施較為豐富，主要是修訂公司法，我國目前尚并不具備類似的大規(guī)模修法條件。(1)《民法典》對(duì)于主體類型的基本設(shè)定與社會(huì)企業(yè)屬性不兼容。我國最新頒布《民法典》對(duì)于民商事法律主體制度的基本分類是營利法人、非營利法人和特別法人。根據(jù)格雷卡里·迪對(duì)于社會(huì)企業(yè)介于純粹商業(yè)組織和純粹非營利組織之間的混合組織屬性的論斷已經(jīng)基本得到學(xué)界認(rèn)可，那么這種混合屬性就難以和《民法典》按照營利與否來劃分主體類型的標(biāo)準(zhǔn)相契合。雖然《民法典》第87條中“社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)”可以歷史解釋為“民辦非企業(yè)單位”，屬于社會(huì)企業(yè)的亞種，該條禁止了利潤分配，《民法典》關(guān)于營利法人的相關(guān)規(guī)定是社會(huì)企業(yè)難以融入現(xiàn)有主體類型的重要障礙。(2)社會(huì)企業(yè)本身的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并未形成統(tǒng)一意見。對(duì)于社會(huì)企業(yè)界定標(biāo)準(zhǔn)，理論與實(shí)踐中并未統(tǒng)一。如民間認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)“中國慈展會(huì)社會(huì)企業(yè)認(rèn)證、中國社會(huì)企業(yè)獎(jiǎng)”與地方政府性質(zhì)認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)“順德社會(huì)企業(yè)培育孵化支援計(jì)劃”都有較大差別。目前，主要的界定標(biāo)準(zhǔn)集中在組織目標(biāo)、收入來源、利潤分配、資產(chǎn)處置和治理結(jié)構(gòu)等方面，其中對(duì)于社會(huì)企業(yè)是否能夠“利潤分配”有較大爭(zhēng)議。

3.混合型路徑符合我國商事制度改革方向和政府治理優(yōu)勢(shì)

一方面，市場(chǎng)主導(dǎo)型符合“商事登記”制度改革方向。自從2014年開始我國商事制度開始系列改革，基本宗旨是為了降低市場(chǎng)準(zhǔn)入門檻、凈化市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，開展的具體措施包括在商事登記制度中開啟“多證合一”等簡(jiǎn)政程序。近年來國務(wù)院多次發(fā)文，減少工商登記審批事項(xiàng)，將226項(xiàng)工商登記前置審批事項(xiàng)中87%改為后置審批或者直接取消。社會(huì)企業(yè)認(rèn)證的法律本質(zhì)就是一種特殊的登記行為，可以采取市場(chǎng)第三方主導(dǎo)認(rèn)證，也可以采取官方登記機(jī)構(gòu)注冊(cè)，前者是市場(chǎng)主導(dǎo)型而后者是政府驅(qū)動(dòng)型。目前，我國社會(huì)福利企業(yè)屬于“準(zhǔn)社會(huì)企業(yè)”重要類型，開展社會(huì)福利企業(yè)認(rèn)證的法律依據(jù)是2007年民政部等頒布的《福利企業(yè)資格認(rèn)定辦法》，其資格認(rèn)證主體是各級(jí)民政部門。上述社會(huì)福利企業(yè)認(rèn)證工作，也在商事制度改革的浪潮中退出歷史舞臺(tái)。市場(chǎng)主導(dǎo)型認(rèn)證與商事制度改革內(nèi)在精神相契合。商事制度改革的精神在于政府職能轉(zhuǎn)變，將原本不應(yīng)當(dāng)由政府介入的事項(xiàng)回歸市場(chǎng)力量去支配。中國共產(chǎn)黨十八屆三中全會(huì)《決定》關(guān)于“使市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”的精神，即政府職能定位從管理型政府過渡到服務(wù)型政府，表現(xiàn)在社會(huì)企業(yè)認(rèn)證中即是應(yīng)當(dāng)優(yōu)先由市場(chǎng)力量去決定和判斷某個(gè)組織是否為社會(huì)企業(yè)，政府在立法方面做好相應(yīng)的采信、支持和監(jiān)管銜接措施。社會(huì)福利企業(yè)的官方認(rèn)證工作被取消，也表明該項(xiàng)精神已經(jīng)在逐步落實(shí)當(dāng)中，此時(shí)推進(jìn)政府驅(qū)動(dòng)型社會(huì)企業(yè)注冊(cè)制度，將不相符合上述精神。

另一方面，混合型路徑符合我國政府治理的優(yōu)勢(shì)。在市場(chǎng)“第三方”進(jìn)行認(rèn)證的主導(dǎo)路徑之下，兼采政府認(rèn)證的路徑在我國具有一定的必要性和極強(qiáng)的可行性。特別是針對(duì)涉及重大公共利益的社會(huì)企業(yè)的認(rèn)證，政府認(rèn)證的介入顯得尤為必要。在中國特色社會(huì)主義制度體系之下，我國各個(gè)領(lǐng)域的政府治理都凸顯出其獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)，在推進(jìn)社會(huì)治理體系和治理能力現(xiàn)代化的進(jìn)程中，這一優(yōu)勢(shì)得到進(jìn)一步深化。因此，針對(duì)涉及養(yǎng)老、教育、鄉(xiāng)村振興、食品安全、環(huán)境保護(hù)等重大公共利益的社會(huì)企業(yè)的認(rèn)證，還需有政府“看得見的手”的適時(shí)介入。在具體的措施上，應(yīng)當(dāng)在市場(chǎng)主導(dǎo)的認(rèn)證機(jī)構(gòu)或組織的基礎(chǔ)上，根據(jù)社會(huì)企業(yè)涉足的不同領(lǐng)域，由領(lǐng)域分管政府部門進(jìn)行介入和認(rèn)證，一方面可以確保重大公共利益不被損害，另一方面可以增加社會(huì)企業(yè)本身的權(quán)威性和認(rèn)可度。

五、結(jié)語

第三部門新興組織類型“社會(huì)企業(yè)”的產(chǎn)生撕開了新的制度供給缺口，傳統(tǒng)法人設(shè)立體制所提供的涇渭分明的規(guī)則無法描繪與容納無限可能的組織創(chuàng)新，靈活多樣的資格認(rèn)證制度能夠承擔(dān)社會(huì)企業(yè)身份識(shí)別的需求功能。當(dāng)下我國“準(zhǔn)社會(huì)企業(yè)”身份識(shí)別所被迫采取的“法人設(shè)立制”(登記注冊(cè)制)，應(yīng)當(dāng)逐漸演進(jìn)為社會(huì)企業(yè)認(rèn)證制，以盡快賦予大量處于法律灰色地帶的“準(zhǔn)社會(huì)企業(yè)”以合法、恰當(dāng)?shù)闹黧w地位，同時(shí)促進(jìn)、規(guī)范和引導(dǎo)社會(huì)企業(yè)行業(yè)健康與穩(wěn)步發(fā)展。在實(shí)施社會(huì)企業(yè)認(rèn)證制過程中，建議采納混合型認(rèn)證路徑，奉行市場(chǎng)力量為主導(dǎo)，政府部門輔助的原則。推進(jìn)分類認(rèn)證，普通公益性社會(huì)企業(yè)可授權(quán)市場(chǎng)第三方機(jī)構(gòu)認(rèn)證，而涉及重大公共利益的社會(huì)企業(yè)認(rèn)證則可以考慮由官方機(jī)構(gòu)進(jìn)行認(rèn)證。