企業(yè)調(diào)崗行為合法性裁審規(guī)則之探究

童文娟

(華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院，上海 200042)

一、問題的提出

勞動市場在國家宏觀調(diào)控、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、社會分工、交易主體行為等諸多因素的交織影響中起伏波動，企業(yè)用工訴求在經(jīng)濟利益驅(qū)動下同步調(diào)整，企業(yè)通過掌握與時代發(fā)展相匹配的主導(dǎo)型人力資本占領(lǐng)先機、保持競爭優(yōu)勢，由此引發(fā)勞動者在不同職業(yè)領(lǐng)域及崗位上的流動。企業(yè)一方面基于經(jīng)營結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整需要重新規(guī)劃人力配置，另一方面當(dāng)效益出現(xiàn)下滑趨勢，部分企業(yè)為節(jié)省人力成本通過調(diào)崗或降薪等方式變相迫使員工“主動”離職，以規(guī)避裁員的程序要件及經(jīng)濟補償?shù)纫蟆?/p>

勞動是生存權(quán)得以落實的基石，勞動過程不僅僅是勞務(wù)的輸出，還是勞動者生活環(huán)境、人際關(guān)系、社會交往的重要依托。持續(xù)的人力資本積累、升級常與人力資源的統(tǒng)籌、調(diào)配相伴相生，工作地點及崗位變動對勞動者的工作、生活具有很大的影響，未達成協(xié)商合意的單方調(diào)崗行為極易對勞動者相關(guān)權(quán)益及其對職業(yè)安定的期待造成損害，從而引發(fā)勞動爭議。調(diào)崗權(quán)是雇主維護、保障企業(yè)秩序和實現(xiàn)用工自主的固有應(yīng)然權(quán)利，勞動者作為企業(yè)組織中的重要主體，接受勞動管理、服從統(tǒng)籌安排無可非議，但勞資關(guān)系天然的不平等地位揭示了調(diào)崗決策中合意不足的現(xiàn)實窘境。故在司法實踐中，各地裁審規(guī)則基本認同用人單位的用工自主，并秉持權(quán)利不應(yīng)被濫用的原則，對調(diào)崗權(quán)的行使是否基于生產(chǎn)經(jīng)營所必需、與調(diào)崗相伴的相關(guān)勞動條件異動是否構(gòu)成對勞動者的不利變更等因素進行具體評判，以綜合考察調(diào)崗行為的合法性。其中，裁審要點聚焦于對用工自主權(quán)邊界的把握。在個案裁審中，不同地方結(jié)合案情所涉要素在具體考量標準上存在差異，在案件審理中亦出現(xiàn)過不同觀點。

概言之，如何協(xié)調(diào)用工自主與勞動者切身利益的沖突是人力資源管理及勞動爭議處理、預(yù)防必須關(guān)注的問題，用工自主權(quán)與勞動權(quán)之間的相互依附、取舍平衡成為構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的關(guān)鍵。本文從調(diào)崗權(quán)的含義與法理基礎(chǔ)著手，明晰調(diào)崗行為的成因、動機與目的合理性，探尋其權(quán)利邊界，并結(jié)合具體案例與各地判決要點，歸納不同立場中的主要矛盾，總結(jié)調(diào)崗行為合法性的裁審規(guī)則，探究把握平衡點的路徑選擇和利益衡量的原則，從而在實踐中更好地規(guī)避風(fēng)險、合規(guī)用工，協(xié)調(diào)勞資利益關(guān)系。

二、調(diào)崗權(quán)的含義及權(quán)利邊界探析

(一)調(diào)崗及其權(quán)利溯源

調(diào)崗即崗位變動，橫向包括公司內(nèi)部或?qū)ν獾娜藛T調(diào)度，縱向涵蓋升職、降職，此外，在職務(wù)內(nèi)容相似的前提下工作地點的變更亦構(gòu)成調(diào)崗。日本學(xué)者菅野和夫認為調(diào)職屬于長期變更勞動者的職務(wù)內(nèi)容或工作場所[1]。因?qū)崉?wù)中企業(yè)對勞動者的工作地點、工作崗位或單項變更，或并行調(diào)整，我國臺灣地區(qū)采用“調(diào)職”一詞作廣義理解，概指雇主對勞工采取的長時間的工作內(nèi)容或地點的變動[2]。“崗”亦有職位之意，故筆者認為調(diào)崗與調(diào)職的所指基本相同。雖然不同學(xué)者在變更對象的表述上存在差異，但在具體特征條件上大致達成了共識：一是臨時性、短期性變動不構(gòu)成實質(zhì)意義上的調(diào)崗，因為勞工之職務(wù)身份與主要工作內(nèi)容未發(fā)生改變，任務(wù)完成即復(fù)歸原職；二是調(diào)崗所涉及的變動因素主要包括職務(wù)內(nèi)容、種類、工作地點，在同工同酬的原則下，職位調(diào)整難免會影響被調(diào)職者的相關(guān)利益待遇，但若僅存在變更勞動報酬情形，則不視為調(diào)崗。本文探討的調(diào)崗指勞資雙方未能達成協(xié)商合意的單方變更情形。由于升職引發(fā)的法律問題較少，故本文著重探討對勞動者不利的變更情形下調(diào)崗引發(fā)的勞動爭議。

我國法律對調(diào)崗的概念雖然沒有進行界定，但明確將其定性為對勞動合同內(nèi)容的更改，并規(guī)定用人單位與勞動者協(xié)商一致即可變更勞動合同，進行調(diào)崗。勞動關(guān)系的從屬性特征及勞資之間的位階差距，隱現(xiàn)雙方在協(xié)商中的不平等地位和由此導(dǎo)致的話語權(quán)懸殊，法律形式上的契約自由難以充分實現(xiàn)意思自治，故民法意義上個人自由主義的雇傭契約不足以規(guī)范勞動關(guān)系。將勞動者對切身權(quán)益的訴求融入企業(yè)最終的勞動管理決策并實現(xiàn)雙方主體意志的自洽，無疑只是一種理想狀態(tài)。正如察赫所言，社會法越是試圖直接實現(xiàn)一個理想狀態(tài)，就越難建構(gòu)完善的、圓滿的規(guī)范[3]。勞動者依附用人單位的物質(zhì)資料供給，以符合標準要求的勞動換取薪酬，對于大多數(shù)勞動者而言，勞動地點、時間、內(nèi)容等多由雇主單方面決定，勞動者處于服從雇主支配的地位，人的從屬性、經(jīng)濟從屬性、組織從屬性三要素恰恰反映了用工自主權(quán)的人身與經(jīng)濟依附性。調(diào)崗權(quán)則屬于用工自主權(quán)利集合中的常見元素，是經(jīng)營管理自主權(quán)的重要體現(xiàn)。改革開放以來，我國的企業(yè)經(jīng)營管理自主權(quán)便在試行中不斷擴張，1988年通過立法明確了企業(yè)的法人資格及相關(guān)自治權(quán)限，包括經(jīng)營方式的靈活選擇，產(chǎn)供銷活動的自主安排，機構(gòu)設(shè)置、人事勞動管理自決等。故對于勞動者而言，調(diào)崗權(quán)作為企業(yè)意志代表的權(quán)力，亦是勞動從屬性的特征表現(xiàn)。

溯流追源，調(diào)崗亦是人力管理中的一種獎懲手段，其獎懲色彩自古有之，古代官員職務(wù)或工作地點的變動意味著官階的升遷或貶黜。管理等級體系和競爭機制的成熟意味著崗位變動、職務(wù)升降成為間接的獎懲手段，由此調(diào)崗權(quán)與獎懲權(quán)、解雇權(quán)在企業(yè)規(guī)章制度、勞動契約合意的聯(lián)結(jié)下，成為雇主實現(xiàn)用工自主的重要措施。

(二)調(diào)崗權(quán)的理論基礎(chǔ)

關(guān)于調(diào)崗權(quán)的學(xué)理依據(jù)存在不同觀點，可以分為肯定說與否定說。其中肯定說根據(jù)權(quán)利來源分為經(jīng)營權(quán)說與契約說。再對調(diào)崗權(quán)利實施范圍加以細化，契約說可進一步分為概括合意說、限定合意說、特定合意說[4]。

1.肯定說

一是經(jīng)營權(quán)說。調(diào)崗權(quán)是經(jīng)營管理權(quán)的重要內(nèi)容，該權(quán)利不僅源自企業(yè)在經(jīng)營活動中的發(fā)展利益需求，也衍生于市場生存法則。企業(yè)需要根據(jù)市場環(huán)境的變化組織、利用資源，及時調(diào)配人力資源的構(gòu)成以適應(yīng)內(nèi)外環(huán)境的變化，提高管理效率以保持競爭優(yōu)勢。依據(jù)經(jīng)營權(quán)說，企業(yè)人事變動被定性為雇主的應(yīng)然權(quán)利，無須與勞動者協(xié)商獲得其同意即可進行調(diào)崗，體現(xiàn)了企業(yè)因特殊地位和職能而具有在一定范圍內(nèi)對從業(yè)者進行管理、支配、指揮的強制力。在持經(jīng)營權(quán)說者看來，除非存在違反誠信、權(quán)利濫用等情形，否則法院無權(quán)對調(diào)職行為適當(dāng)與否、有效與否進行判斷。

二是契約說。勞動合同是勞動關(guān)系主體之間的聯(lián)結(jié)，是明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系的書面依據(jù)，持契約說者主張應(yīng)以契約中的合意為限行使勞動指示權(quán)，以防權(quán)利濫用。其中，概括合意說最早由本多淳亮于1960年提出，開啟了日本法學(xué)界對調(diào)職問題的研討。勞動合同具有繼續(xù)性和不完全性，在達成締約合意時無法窮盡預(yù)估未來的形勢變化。因而持概括合意說者認為，勞工于締結(jié)勞動契約時除非勞資雙方已就勞動之種類、樣態(tài)或工作地點形成合意，否則無須就具體勞動作具體約定，而是將勞動力之使用與處分權(quán)概括地委諸雇主[1]。通過崗位調(diào)動來靈活配置勞動者是日本雇傭關(guān)系的特色之一，日本企業(yè)普遍采納概括合意說的觀點緣于其長期的雇傭習(xí)慣。勞動者接受工作條件的靈活調(diào)節(jié)和內(nèi)部崗位變更，在定期變更崗位的計劃下從事各種工作以換取雇傭安定，直至達到法定退休年齡，勞動者在公司的服務(wù)年限是決定其工資和晉升的重要因素[5]19。因此，勞資雙方在訂立勞動合同時很少對工種、工作內(nèi)容、工作地點作具體約定，勞動者在受雇之時也多認可企業(yè)根據(jù)具體的情形對其工作進行調(diào)整。持限定合意說(勞動契約說)者主張：“若調(diào)職在勞動契約預(yù)定范圍內(nèi)，則其作為事實行為屬于履約過程，無須獲得勞工同意；反之，勞資雙方若未就超出從預(yù)定范圍達成調(diào)職合意，即為變更契約內(nèi)容，不對勞動者產(chǎn)生約束力。”[1]其與概括合意說之區(qū)別在于限定合意說以勞動契約預(yù)定范圍為標準，根據(jù)勞動契約之內(nèi)容進一步判斷用人單位調(diào)崗命令對勞工有無約束力，概括合意說則對調(diào)崗權(quán)采取寬松的認定態(tài)度。持特定合意說(特約說)者認為，每一次人事調(diào)動都是對勞動契約內(nèi)容要素的變更，故均需取得勞動者同意方能生效，或締約時已明確賦予用人單位調(diào)崗之權(quán)限[1]。這種特約形式充分尊重調(diào)崗決策形成中勞動者的意思表示自由，注重勞動者權(quán)益的保護，但忽視了企業(yè)經(jīng)營管理需要及其價值目標的實現(xiàn)，對于勞動過程中調(diào)崗的多種情形缺乏細致的區(qū)分處理，無靈活調(diào)配手段的協(xié)調(diào)會誘發(fā)解雇率的上升，反而不易維持雇傭關(guān)系的穩(wěn)定。

2.否定說

持否定說者認為，勞動契約是勞資協(xié)商合意的載體，工作崗位與地點等屬于契約中必不可少的關(guān)鍵內(nèi)容，調(diào)崗命令在性質(zhì)上屬于變更勞動合同，故用人單位沒有單方面實施調(diào)崗的權(quán)利，必須得到勞動者明示或默示的同意，才具有法律效力。即使勞動合同中未對工作場所、職務(wù)等內(nèi)容有特別約定，也不應(yīng)將此情形視為勞資雙方對調(diào)崗權(quán)的默示合意，需要將勞動內(nèi)容具體化、特定化，從而對合同主體形成約束力。若用人單位變更勞動契約有正當(dāng)理由而勞動者的拒絕缺乏合理性，則勞動者的行為構(gòu)成權(quán)利濫用[4]。

3.對肯定說與否定說的評析

對于否定說，筆者認為其過于理想化而難以貫徹落實。對于肯定說，筆者認為經(jīng)營權(quán)說及契約說均存在權(quán)利對象偏護傾向。前者側(cè)重于企業(yè)管理秩序的維護及運營戰(zhàn)略目標的實現(xiàn)，但缺乏契約平等精神；后者強調(diào)對勞動者權(quán)益的保護和意思表示的充分表達，但存在局限性?，F(xiàn)行立法精神與特約說的觀點在意旨上基本一致，但高標準易激化利益沖突，使違法現(xiàn)象涌現(xiàn)；立法的低標準或可實現(xiàn)對勞動者保護的廣泛覆蓋，但對人事調(diào)動的單方變更一概否認不利于企業(yè)經(jīng)營目標的實現(xiàn)和勞動關(guān)系的穩(wěn)固。

司法實務(wù)中傾向于概括合意說與限定合意說的結(jié)合使用，即：若勞動合同對調(diào)崗所涉要素有明確的約定范圍，則用人單位行使用工自主權(quán)時應(yīng)以雙方締約時所達成的合意為優(yōu)先，尊重意思自治，征得勞動者同意；若締約時未明確約定，用人單位單方人事調(diào)動的決定權(quán)需受到禁止權(quán)利濫用原則的限制。兩種學(xué)說間的往復(fù)流轉(zhuǎn)，雖然在一定程度上兼顧到了合同履行主體各自的利益需求，但都存在保護盲區(qū)，用人單位為實現(xiàn)調(diào)配自由可能采取在締約時模糊勞動合同中的調(diào)崗情形與具體工作內(nèi)容。由此，對司法審查中調(diào)崗合法性判斷標準的設(shè)置提出了更高要求。

三、對調(diào)崗爭議類型的實證分析

(一)調(diào)崗成因

通過對調(diào)崗權(quán)的理論梳理，可知崗位調(diào)動對企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略的實現(xiàn)具有重要意義。以日本雇傭?qū)嵺`為例，企業(yè)調(diào)配勞動者的目的主要體現(xiàn)為以下幾點：一是崗位輪轉(zhuǎn)、不同工種的體驗可加深勞動者對企業(yè)經(jīng)營活動流程的了解，使其更全面、充分地知悉企業(yè)整體架構(gòu)設(shè)置及部門職能；二是對整個生產(chǎn)過程經(jīng)驗的獲得能夠激發(fā)勞動者改進工作的靈感，在系統(tǒng)的教育和培訓(xùn)中發(fā)掘其潛力和提高工作綜合能力，也是勞資雙方相互加深認識的契機；三是從人力資源管理的角度看，崗位間的調(diào)配促使上下級之間管理關(guān)系的變動，保障了工作表現(xiàn)評價的公正性，可間接促進升職機會公平；四是當(dāng)智能科技對人力的替代造成冗員現(xiàn)象時，崗位調(diào)配可避免公司在重組過程中解雇勞動者，成為維持雇傭安定的重要手段之一。長期以來，崗位調(diào)動成為日本長期雇傭文化中靈活安置勞動者不可缺失的重要特色，勞資雙方對此傳統(tǒng)均知悉且接受，故其通常在勞動合同中很少明確工作地點、工作類型[5]133-134。

市場可以通過雇傭與解雇程序決定工資及其他勞動條件，故一個國家給予勞動者雇傭安定的程度，也是決定其雇傭制度特點的關(guān)鍵[5]18。以意思自治為起點的形式公平并不能改善弱勢群體的困境，因此需要通過法律約束資本以及對勞動者的權(quán)利義務(wù)進行傾斜對待等途徑改善勞動者的待遇。我國法定調(diào)崗主要成因及類型有：醫(yī)療期滿；不能勝任工作；情勢變更；孕期調(diào)崗；脫密期調(diào)崗；職業(yè)病禁忌及健康損害調(diào)崗；實際履行推定認可型調(diào)崗。我國法律嚴格限制企業(yè)基于經(jīng)營自主實施調(diào)崗的單方變更勞動合同行為。筆者認為，正是因為理論上的主體平等、公平締約過于理想化而難以完全實現(xiàn)，所以國家公權(quán)力才出手干預(yù)，要求勞動契約之變更須雙方協(xié)商一致并以書面形式確認。

實踐中調(diào)崗的具體成因并不限于上述情形。筆者在無訟智能工具中以“勞動合同糾紛”“調(diào)崗權(quán)”為關(guān)鍵詞進行檢索，共檢索到73個案例。對這些案例進行歸納整理之后發(fā)現(xiàn)，受主客觀因素影響，單方調(diào)崗主要有以下緣由：工作、經(jīng)營管理需要；業(yè)務(wù)外包、轉(zhuǎn)移，員工也隨之轉(zhuǎn)移給供應(yīng)商；借調(diào)；公司搬遷；部門合并、撤銷，崗位縮減，部門架構(gòu)調(diào)整；以生產(chǎn)能力過剩要求調(diào)崗；根據(jù)員工特長和工作需要調(diào)整其工作崗位；增加工作量后員工不執(zhí)行，或以勞動者工作態(tài)度惡劣、存在怠工為由懲罰性調(diào)崗；基于勞動者身體狀況或考核結(jié)果認定不能勝任工作等。一般造成勞資利益沖突的情形主要有兩種：變更后的契約條件對勞動者更為不利；勞動者不愿改變勞動現(xiàn)狀。勞動關(guān)系中人身及財產(chǎn)關(guān)系的依附性意味著在保就業(yè)的底線前，大多數(shù)勞動者只能被動接受、服從安排，以免遭受職場冷暴力或更不利的待遇。合意的本質(zhì)在于充分溝通與協(xié)商，也應(yīng)是對等的利益交換，勞動者的相對弱勢地位導(dǎo)致合意之“合”難以實現(xiàn)。

(二)調(diào)崗合法性裁審標準的差異

通過對73份裁判文書中所涉案例進行整理，排除糾紛要點與調(diào)崗無關(guān)的4個案例，本研究確定以69個案例為研究對象(見表1)。其中：判定調(diào)崗合法的43個，占62%；判定不合法的26個，占38%。所選案例時間跨度為2013年至2020年，覆蓋8個省市。進一步對裁判文書進行梳理，選取典型案例，對比不同地區(qū)裁審的考察因素(見表2、表3)，發(fā)現(xiàn)各地對勞動條件變更引發(fā)的爭議處理在實務(wù)中存在裁審標準寬嚴不一的現(xiàn)象。

表1 調(diào)崗勞動爭議案件地域分布及裁審結(jié)果

表1 (續(xù))

表2 調(diào)崗合法性之司法認定舉例

表3 調(diào)崗違法性之司法認定舉例

表3 (續(xù))

在廣東省的46個案例中，排除12個相似案例，在其余34個案例中判定調(diào)崗合法的22個、判定調(diào)崗不合法的12個。法院尊重用人單位用工自主權(quán)，但依據(jù)勞動合同法第二十九條和第三十五條，勞動合同主體雙方均無權(quán)在未協(xié)商一致的情形下單方變更勞動合同約定的內(nèi)容，即單方調(diào)崗權(quán)需要限制在公平合理的范圍內(nèi)且適當(dāng)有度。一是調(diào)崗緣由必須具有正當(dāng)性，是出于企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營需要或勞動者個人能力、工作態(tài)度等因素的考量[6]。如因原項目部被撤銷而調(diào)整勞動者的工作崗位[7]，或公司為了提升效益將尾部業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移給供應(yīng)商承包，部分員工隨業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移[8]，或因勞動者明顯存在失職行為，公司以不能勝任工作為由行使調(diào)崗權(quán)[9]。二是在調(diào)崗手段及幅度上不得具有侮辱性和懲罰性。如在新興縣粵興華不銹鋼制品有限公司與李某勞動合同糾紛案中，二審法院認為公司在未取得勞動者同意的情況下將其工作崗位從拋光車間主任下調(diào)為車間班長，之后又再調(diào)整為裝配車間副主任，屬于單方變更勞動合同，且?guī)в形耆栊院蛻土P性[10]。從相關(guān)判例中可以明確，調(diào)崗的侮辱性及懲罰性具體表現(xiàn)為社會評價的差別，主要是降職降薪。筆者認為職位的下調(diào)具有懲罰性色彩可以確認無疑，但侮辱性標準的設(shè)置仍需斟酌。侮辱指對個人人格與名譽的損害，降職帶來的心理落差及社會評價變化對勞動者的自我認知評價和自尊心可能造成消極影響。但以侮辱性標準對不同崗位及職業(yè)類型進行差別評價和不平等對待，是否會對一部分就業(yè)群體造成心理傷害，降低其工作積極性，甚至對社會就業(yè)價值觀的塑造構(gòu)成不良引導(dǎo)？值得深思。在筆者看來，侮辱性一說可能會構(gòu)成一種變相的就業(yè)歧視。三是從調(diào)崗的連帶影響和后果看，調(diào)整工作崗位后勞動者的工資水平不得與原崗位相差懸殊，或增加其勞動成本。如地理位置的變更可能在通勤及照顧家庭等方面給勞動者造成更大負擔(dān)，崗位異動或勞動強度變化同樣如此。薪酬變動牽涉勞動者生存發(fā)展需要及其家庭生活質(zhì)量，也是調(diào)崗帶來的直接影響和勞動爭議的根源之所在。但在同工同酬、就業(yè)公平等原則的指導(dǎo)下，人事異動無法保證同等薪資待遇，所以相當(dāng)并不意味著等同，把握其浮動范圍是解決此類爭議的難點之一。如有的法院認可調(diào)崗權(quán)的行使，但對勞動者工作內(nèi)容(外勤部分)削減所致的工資待遇削減不予支持[11]。至于調(diào)崗引發(fā)的班次調(diào)整，如由原來的8小時換班調(diào)為12小時換班，勢必增加勞動強度、增大勞動成本，則該調(diào)崗行為違反了法律規(guī)定[12]。

在江西省的案例中，法院判定調(diào)崗合法是基于勞動合同法及雙方勞動合同之約定，認為根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要而調(diào)整勞動者的工資、崗位屬于公司合理行使用工自主權(quán)范圍[13]。

在浙江省的案例中，法院認為公司獎懲管理制度系經(jīng)民主程序制定，且內(nèi)容未違反法律法規(guī)，故在勞動者已完成培訓(xùn)學(xué)習(xí)的前提下，針對其拒不服從崗位調(diào)整的情況，公司有權(quán)依照規(guī)章制度解除勞動合同[14]。

在四川省的案例中，法院認為用人單位根據(jù)約定行使調(diào)崗權(quán)時應(yīng)受到權(quán)利不得濫用原則的限制，需要充分證明調(diào)崗必要性并明確調(diào)崗內(nèi)容的具體變化[15]。

在福建省的案例中，法院判定調(diào)崗不合法的理由在于：簽訂勞動契約時雙方已明確用人單位行使單方調(diào)崗權(quán)的具體情形，管理和發(fā)展需要不屬于上述約定的情形，且調(diào)整前后工作性質(zhì)存在極大差異，故調(diào)崗不符合勞動合同中達成的合意[16]。

在湖北省的3個案例中，排除1個相似案例，其余2個案例均認定調(diào)崗合法。法院認為：勞動合同中對調(diào)崗權(quán)有明確約定，且勞動者知悉的員工手冊、獎懲政策中均規(guī)定可根據(jù)員工是否勝任工作對其崗位及薪資進行調(diào)整，則調(diào)崗調(diào)薪并無不當(dāng)[17]；企業(yè)根據(jù)經(jīng)營發(fā)展的需要調(diào)整經(jīng)營范圍和工作地點是有效行使經(jīng)營自主權(quán)的需要，也是市場經(jīng)濟的應(yīng)有之義，不同于調(diào)崗，因而無須與員工協(xié)商一致，可由公司單方面進行決策，員工應(yīng)無條件接受并執(zhí)行[18]。筆者對其中第二點存疑，雖然工作地點變更并不等同于崗位異動，但在勞動合同中對工作地點曾有明確限定的情況下，二者實際上都構(gòu)成合同的變更，且搬遷將對勞動者的工作環(huán)境、通勤成本、照顧家庭等方面造成的影響不亞于調(diào)崗的影響。勞動合同的繼續(xù)性、情勢變更的不可預(yù)料性，決定了企業(yè)基于經(jīng)營計劃調(diào)整、戰(zhàn)略性發(fā)展目標享有辦公地點變更的自由，即便是不同于調(diào)崗，“員工應(yīng)無條件接受并執(zhí)行”這一說法也顯得苛刻，使得勞動者在權(quán)益遭遇不利變更時過于被動，在無法達成協(xié)商合意時只能選擇解除勞動合同，此舉顯然不利于勞資雙方的良性互動以及關(guān)系的穩(wěn)定與持久延續(xù)。

在上海市的案例中，可歸納出法院在調(diào)崗合法性司法審查中的觀點：工作崗位、工作地點的調(diào)整屬于對勞動合同約定內(nèi)容的單方面變更，在無其他法定事由的情況下其變更需勞動合同雙方協(xié)商一致；工作地點及崗位屬于勞動合同必備條款，故當(dāng)勞動合同中籠統(tǒng)約定賦予用人單位幾乎不受限制、可隨時調(diào)崗的權(quán)利時，該約定應(yīng)為無效，因其排除勞動者的權(quán)利而免除了用人單位的法定責(zé)任；在雙方另行約定自行限制用人單位管理權(quán)而提升勞動者權(quán)利的情況下，應(yīng)以當(dāng)事人的約定優(yōu)先，尊重意思自治，當(dāng)不同約定之間相悖時，則適用有利于勞動者的原則[19]。

在江蘇省調(diào)崗勞動爭議的裁審中，法院提出合法的調(diào)崗調(diào)薪應(yīng)滿足兩個方面的要求：勞動合同或規(guī)章制度存在(履行了民主及公示程序)關(guān)于調(diào)崗調(diào)薪的約定或規(guī)定，依據(jù)誠信原則勞資雙方應(yīng)遵守一致認可的約定；崗位與薪酬調(diào)整應(yīng)當(dāng)具有合理性[20]。如在陳某與江蘇俊知光電通信有限公司勞動合同糾紛案中，調(diào)崗后工資減少實由職務(wù)工資取消及無加班工資所致，追根究底是因為組長職務(wù)的罷免和未安排加班，工資降低即具有合理性。用人單位和勞動者對于崗位與薪酬調(diào)整發(fā)生爭議的，用人單位對雙方有無事先約定、有無正當(dāng)客觀需要、決策合法性和合理性等負有舉證責(zé)任。

通過提煉裁判文書的觀點，結(jié)合各地相關(guān)司法指導(dǎo)性文件規(guī)則(見表4)，可見在調(diào)崗合法性司法審查中，針對具體案例的情形和涉案因素，不同地區(qū)法院在考量要點及衡量尺度上存在差異，導(dǎo)致標準相對模糊，這一點在案件審理出現(xiàn)意見相左情況時表現(xiàn)得尤為明顯。如針對新興縣先豐不銹鋼制品有限公司與張某勞動合同糾紛案，一審法院認為：先豐公司的管理層單方?jīng)Q定取消部門實為企業(yè)自主管理的范疇，不應(yīng)歸為客觀情況發(fā)生重大變化；在雙方并未協(xié)商一致的情形下，先豐公司主張因生產(chǎn)經(jīng)營變化及張某的工作能力、表現(xiàn)而對其進行調(diào)崗，但舉證不足，缺乏合法合理性[21]。二審法院認為：先豐公司對人員的工作調(diào)動是基于客觀的生產(chǎn)經(jīng)營需要，原工作車間已不復(fù)存在，崗位取消、工作調(diào)動是必然的，符合用工自主權(quán)行使范疇，且該調(diào)動沒有降低張某的職位和薪酬；張某拒不到新崗位報到且在原崗位消極怠工、任意離崗，其表現(xiàn)足以證明其不能勝任管理者的崗位。因此，二審法院判定先豐公司的調(diào)崗合法合理[22]。

四、調(diào)崗行為合法、合理的制度設(shè)計考量要素

調(diào)崗權(quán)利邊界的背后是平等與自由、公平與效率之間的平衡，干預(yù)過多可能造成企業(yè)人力成本負擔(dān)，不利于其人才戰(zhàn)略規(guī)劃的實施，甚至加劇隱性不當(dāng)?shù)膭趧有袨椋蕬?yīng)有合理的規(guī)范及程序來調(diào)和沖突、適度約束以保障勞動者的權(quán)利，使勞動關(guān)系相對平等。結(jié)合實證分析中呈現(xiàn)的案例矛盾及裁審要點可知，對于調(diào)崗引發(fā)的法律風(fēng)險與勞動糾紛處理，一方面需要考察調(diào)崗權(quán)利依據(jù)的合法性，即勞動契約或企業(yè)規(guī)章制度中調(diào)崗約定的效力系雙方合意還是格式條款內(nèi)容，另一方面需要證明調(diào)崗行為的合理性，即企業(yè)承擔(dān)調(diào)崗必要性及目的正當(dāng)性的舉證責(zé)任，確保調(diào)崗手段與浮動范圍不逾越調(diào)崗權(quán)利的邊界及幅度。

(一)關(guān)于調(diào)崗約定的效力

現(xiàn)代社會要求法益之間的互動和博弈應(yīng)平等而理性，尊重各自意志的表達，以防天然、歷史的不平等造成雇主單方面意思的膨脹。在關(guān)于調(diào)崗權(quán)利的學(xué)理闡述中，契約說所包含的概括合意、限定合意、特定合意等不同分類亦引發(fā)思考，概括合意是否能認定在勞動合同約定范圍內(nèi)？約定不明時又如何探尋締約主體真意？

人才配置本屬企業(yè)經(jīng)營事項，日本的勞動契約法明確提出即使就業(yè)規(guī)則未規(guī)定，雇主也可行使降職命令，但需遵循禁止權(quán)利濫用原則[23]199。調(diào)崗命令的合同基礎(chǔ)不僅由勞動合同構(gòu)成，還包含規(guī)章制度原則甚至是默示條款，多數(shù)雇主會在規(guī)章中以類似“經(jīng)營需要時允許調(diào)崗”的條款確立人事調(diào)配權(quán)利。但法院在調(diào)崗命令有效性審查中仍以合同考察為優(yōu)先，以確認雇主是否有權(quán)調(diào)配，根據(jù)契約中限定的工作地點、類型進一步明確調(diào)崗命令的效力。隨著經(jīng)濟發(fā)展和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的升級，對工作變動逐漸認可的趨勢更加明顯，在存在各種內(nèi)部規(guī)定授權(quán)公司調(diào)崗權(quán)的前提下，法院一般不愿確認阻礙調(diào)崗的默示限定，如以長期從事的工作已特定化為由拒絕崗位變動等[5]134-135。

勞動合同作為關(guān)系型契約具有長期性特征，其維系是一個動態(tài)的過程,締約的節(jié)點僅是勞動關(guān)系的觸發(fā)機制,其持續(xù)性特質(zhì)決定了其不完全性。勞動合同文本之約定無法窮盡勞資主體間權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)的一切事宜，雙方的合意是在合同履行的過程中不斷補充完善、漸趨成熟的。關(guān)于勞動合同約定的效力判斷，首先，勞動合同雖然基于當(dāng)事人的合意而產(chǎn)生，但其內(nèi)容未必完全是勞動者自由意志的表達，不乏“自愿服從”的“口袋條款”存在。如無法從合同文本中獲知崗位職責(zé)及調(diào)崗范疇，則不得作為企業(yè)調(diào)崗權(quán)存在的規(guī)范依據(jù)[24]。在達芙妮投資(集團)有限公司上海分公司與汪某勞動合同糾紛案中，法院將調(diào)崗調(diào)薪缺乏限制的籠統(tǒng)約定判定為無效。

筆者認為，概括性合意也應(yīng)有其適宜范圍，具備文義特定性。工作內(nèi)容和工作地點作為勞動合同必備條款不僅需要明確，且在無法定事由時需要協(xié)商一致方可變更。在勞動合同中應(yīng)明確約定調(diào)崗具體情形、目的和相關(guān)程序要求，明確工作職責(zé)、調(diào)崗調(diào)薪的標準，加強制度化管理可以更好地約束主體雙方，從而有效規(guī)避風(fēng)險。如在招聘錄用環(huán)節(jié)，針對勞動者專業(yè)技能與試用期表現(xiàn)，盡管用人單位基于長遠考慮無法保證勞動者長期擔(dān)任的具體職務(wù)，但至少可明確其工作業(yè)務(wù)范圍，如銷售類、操作類、技術(shù)類、管理類等。規(guī)章制度作為調(diào)崗權(quán)的依據(jù)文本之一，其制定以企業(yè)意志為主，系用人單位的單方面法律行為，故其內(nèi)容不能當(dāng)然視為勞動者與用人單位的合意，僅可視為勞動合同的附件，在無約定或約定模糊、法律規(guī)定不明確時發(fā)揮補充作用，且規(guī)章制度必須合法有效，即履行必要的民主制定和公示程序。即便制度的內(nèi)容非勞動者意愿之體現(xiàn)，但其既已知悉且服從，則視為默認，筆者認為此亦屬于真意的表達。從寬審查勞資雙方關(guān)于調(diào)崗之合意，促進用人單位行使調(diào)崗權(quán)之依據(jù)合理化，是尋求權(quán)利與動態(tài)保護之平衡點的第一步。

(二)調(diào)崗權(quán)利邊界及幅度的證明要素

權(quán)利在根本上是利益的法律表達。人事異動、薪酬變化等是企業(yè)因其特殊地位和職能而具有的在一定范圍內(nèi)對從業(yè)者進行支配、指揮的人事勞動管理權(quán)利。實現(xiàn)合法有效的合理性調(diào)崗，需要企業(yè)對經(jīng)營必要性、目的正當(dāng)性進行充分說明并舉證。

1.生產(chǎn)經(jīng)營需要

《長三角區(qū)域“三省市”勞動人事爭議疑難問題審理意見研討會紀要》中明確，用人單位可以按勞動合同約定或者規(guī)章制度規(guī)定對勞動者工作崗位進行調(diào)整，其中未規(guī)定但確屬用人單位生產(chǎn)經(jīng)營必需時，可以認定調(diào)崗有效。前提是不得違反勞動合同法第四十條的規(guī)定，且對勞動者的勞動報酬及其他勞動條件未進行不利變更[25]。

勞動合同非客觀原因無法繼續(xù)履行，當(dāng)存在可實施的替代性方案、調(diào)崗仍有回旋余地的情況下，企業(yè)的用工自主權(quán)利邊界的控制應(yīng)遵循禁止權(quán)利濫用原則。對相關(guān)案例的分析表明，生產(chǎn)經(jīng)營需要幾乎成為“萬金油”理由，是企業(yè)決策人事調(diào)動時最常見的解釋。對此，有的地方法院解釋：一般情況下只要用人單位并非刻意給勞動者制造障礙或迫使勞動者離職，確系客觀調(diào)整之需，則可予以認定。換言之，調(diào)崗必要性與合理性得到充分說明即可。以案釋之，在沃爾瑪(中國)投資有限公司與周某勞動合同糾紛案中，該公司以行政部架構(gòu)調(diào)整為由，欲將周某從行政部經(jīng)理職位調(diào)配到其他部門，雖然行政部職能進行了調(diào)整，但該部門并沒有撤銷。法院認為，沃爾瑪(中國)投資有限公司安排周某到需要通過面試甄選流程的新崗位工作，實質(zhì)上屬于對勞動條件的變更，故周某有權(quán)予以拒絕，且該公司完全有條件安排其在原部門繼續(xù)從事行政管理工作[26]。

在日本司法實踐中，法院對經(jīng)營必要性進行了解釋，認為經(jīng)營必要性包括提升勞動者職業(yè)技能、公司和諧管理、提高經(jīng)營效率等，對于迫使勞動者與家庭分離而獨自生活的不利情況視為雇員應(yīng)忍耐范圍內(nèi)的正常的不便，故而調(diào)配命令也是有效的[5]136，這一標準明顯比我國裁審標準寬松。權(quán)利濫用的審查具體從調(diào)動命令的業(yè)務(wù)必要性、人員選派的合理性、調(diào)動給勞動者帶來的不利益等方面進行比較衡量，基于調(diào)動對勞動者職業(yè)能力的提升和降低解雇率有諸多裨益，所以在認定具有業(yè)務(wù)必要性的前提下，一般認為這種不利益的程度很小[23]201-202。其中的利益衡量要素即調(diào)崗合理性的認定，主要表現(xiàn)為：崗位變更不具有惡意針對性；薪資等福利待遇、勞動條件未有明顯降低或不利變更等。

2.不能勝任工作

基于生產(chǎn)經(jīng)營之需的調(diào)崗可歸入情勢變更類型，還有一種典型調(diào)崗類型是基于勞動者不能勝任工作。政府部門對該標準曾進行過界定，但隨著生產(chǎn)方式從機械加人力生產(chǎn)發(fā)展到現(xiàn)在的智能化生產(chǎn)，工作量的比較和定額標準等顯然已無法適用于勞動者資質(zhì)及其適崗性的判斷。衡量標準的模糊將導(dǎo)致不能勝任工作之緣由成為末位淘汰、懲戒手段實施、人力資源重整的助推劑。調(diào)崗本身是行使用工自主權(quán)的重要手段，引發(fā)爭議的根源在于其目的的實現(xiàn)是否構(gòu)成對勞動者的惡意或不利對待。

從合理性角度看，只要有等級排位就一定存在考核末位的客觀事實?？己四┪徊淮頍o法勝任現(xiàn)職工作，其完全取決于考核標準、范圍與程序要求。故只憑這一點來認定勞動者不勝任工作并不科學(xué)。勝任與否是事實評價，而非價值評價，需要明確考核標準，確定規(guī)則本身的合理性，考核內(nèi)容應(yīng)限于崗位職責(zé)范圍內(nèi)，并履行公示程序，確認勞動者知悉。除了實體公正，程序正當(dāng)亦不能忽視，程序正當(dāng)關(guān)系到是否存在權(quán)利濫用、處理手段是否符合比例原則。此外為勞動者提供不服考核結(jié)果的申訴渠道[27]，不失為保障結(jié)果公平、促進雙方協(xié)商和解的有效途徑。要求用人單位在考核時保管考核記錄、培訓(xùn)記錄、處罰記錄等證據(jù)。如果將懲戒性調(diào)崗作為懲戒的柔性手段，也需要考慮到企業(yè)用工自主權(quán)和勞動者對就業(yè)安定期待的平衡，證明其合理、適當(dāng)。故懲戒性調(diào)崗僅適用于勞動者嚴重違紀的場合，一般的違紀行為不宜適用。

概言之，調(diào)崗必要性、合理性證明因素應(yīng)注意以下要點：不得有不當(dāng)動機及目的，應(yīng)向員工履行說明義務(wù)，聽取其意見；調(diào)崗前后薪資、福利待遇及其他勞動條件未進行不利變更；調(diào)崗后工作內(nèi)容及體能、技能需求應(yīng)為勞動者所能勝任；不違反法律法規(guī)；在形勢變更原因下的調(diào)崗除法定情形之外，約定情形應(yīng)當(dāng)在勞動合同中明確；懲戒式調(diào)崗可以存在，但應(yīng)充分證明其合理性、維護程序正當(dāng)性，把握好尺度并遵循比例原則；調(diào)崗之程序、制度及標準如能建構(gòu)完善，需要留存證據(jù)便于勞動爭議的高效解決。在經(jīng)濟實力與條件允許的情況下，企業(yè)還可以借鑒我國臺灣地區(qū)的調(diào)崗標準，考量勞動者及其家庭之利益，對因調(diào)動工作地點過遠帶來不便的職員予以必要的協(xié)助。