除附公據(jù)：宋代立嗣審判之證明效力考

代舒暢

(海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 ?？?570228)

宋代是中國(guó)歷史上承五代十國(guó)下啟元明清的朝代，歷經(jīng)十八帝三百一十九年，外患紛雜，但內(nèi)部始終保持了經(jīng)濟(jì)文化與教育科學(xué)的高度繁榮。宋代的富庶與儒學(xué)的復(fù)興、政治的開明有著密切的關(guān)系，但隨著人口的增長(zhǎng)，土地私有制的深化，財(cái)產(chǎn)糾紛的主體范圍日益擴(kuò)大，立嗣繼承的案件數(shù)量日益增多，這對(duì)社會(huì)秩序的穩(wěn)定提出了挑戰(zhàn)，也對(duì)審判的法官提出了更高的要求。從《宋會(huì)要輯稿》《名公書判清明集》等基本歷史文獻(xiàn)來(lái)看，宋代的民事審判非常注重證據(jù)的運(yùn)用，田宅交易的進(jìn)行、土地權(quán)能的歸屬都以契約文書為據(jù)，它不僅是宋代財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的物質(zhì)載體，也是法官辨別案情真?zhèn)蔚淖钪匾獞{證[1]。

關(guān)于宋代的立嗣糾紛，已經(jīng)有很多學(xué)者進(jìn)行了探討，從戶絕、立繼、息訟、財(cái)產(chǎn)繼承份額等多個(gè)角度對(duì)民間慣例進(jìn)行收集整合，發(fā)掘背后的審判原則和情理權(quán)衡。關(guān)于民事審判中的證據(jù)運(yùn)用，也有很多學(xué)者從物證書證的證據(jù)種類角度進(jìn)行了考究，包括賬簿與訴狀、遺囑與判決、合同與契約、族譜與家譜、書信與墓銘、離婚書與定親帖等，都對(duì)現(xiàn)今的研究有著重要的借鑒意義[2]。但立嗣糾紛中的證據(jù)運(yùn)用，卻鮮有學(xué)者涉足?！俺焦珦?jù)”作為宋代立嗣繼承的憑證，不同于民間契約的自由性，具備官府主導(dǎo)的法定性和權(quán)威性，不僅是法律理性的踐行，也體現(xiàn)了法官在審判中堅(jiān)持尊重證據(jù)的原則，這是宋代宗族延續(xù)的保障，也是中國(guó)傳統(tǒng)司法的轉(zhuǎn)型。

一、“除附”在宋代的特殊含義

“除附”一詞在《辭?！贰掇o源》中皆無(wú)特殊含義，在《漢語(yǔ)大詞典》中，“除”是指排除、改變、任命官職、整理、打掃，“附”是指添加、組織活動(dòng)、贊同、靠近、依從。從詞義看，除附似乎和立嗣并無(wú)本質(zhì)的聯(lián)系；從歷史典籍看，除附常用于數(shù)字的增減、名錄的變動(dòng)。

唐代典籍可考，屬于皇帝親緣五等范圍內(nèi)的，以及其他的三等親，生存與死亡，升級(jí)與降級(jí)，都必須立冊(cè)成簿，每三年整理一次?！俺街?，并載于宗正寺”[3]1243。這句話中的“除附”指的是等級(jí)變動(dòng)的一種制度模式。又如，掖廷局里，從七品下的令，有二人；從八品下的丞，有三人；從九品下的宮教博士，有二人；從九品下的監(jiān)作，有四人；令史有四人；計(jì)史有二人；書令史有八人。掖廷丞負(fù)責(zé)局事的判斷，宮教博士教授宮里的人一些基礎(chǔ)技藝，掖廷監(jiān)作負(fù)責(zé)雜物。而這些人數(shù)和職位的記載，都屬于掖廷令所主管的范圍?！胺矊m人名籍，司其除附”[3]1275。宮人名籍的除附也可以看作是一種數(shù)字的增減運(yùn)用。清代典籍可考，在戰(zhàn)場(chǎng)捐軀的官兵，需要一一核對(duì)查找，只要是統(tǒng)兵所造成的傷亡，應(yīng)當(dāng)每月查辦匯報(bào)一次，以此體恤官兵鼓勵(lì)從軍?！叭缡苡蓄^等重傷者。除附摺具奏外。并應(yīng)按月咨部議賞”[4]20516。官兵如果頭部重傷，除了上奏匯報(bào)外，還要按月賞賜。這里的“除附”更像是“除”這一字的變形，詞義用于“除……之外”，與立嗣并無(wú)聯(lián)系。為何將“除附”研究放在宋代的立嗣審判中，自是緣于它有著不同于其他朝代的獨(dú)特含義，在司法實(shí)踐中發(fā)揮了平息止?fàn)幍淖C明效力。

宋代對(duì)于“除附”的應(yīng)用范圍甚廣。《宋史》所載，元豐的官制主要分為三級(jí)，卿一級(jí)，少卿一級(jí)，丞和主簿為一級(jí)。卿主要負(fù)責(zé)藩屬國(guó)的朝貢、宴請(qǐng)、賞賜以及歡送的事宜，“及國(guó)之兇儀、中都祠廟、道釋籍帳除附之禁令”[5]2615，以及國(guó)家的吉兇祭祀、籍帳管理。其次是少卿為下級(jí)，丞參跟隨帶領(lǐng)?！端螘?huì)要輯稿》所載，戶部監(jiān)督責(zé)問(wèn)掌管農(nóng)業(yè)的太府，還要管理轄區(qū)下的倉(cāng)庫(kù)事務(wù)。依據(jù)法令，這些數(shù)據(jù)都需要詳細(xì)記載，名字和數(shù)目的變動(dòng)增減，必須上報(bào)。“遇有增減，報(bào)督簿司除附”，不管是職級(jí)的變動(dòng)、人員的任免、監(jiān)尃的替移，都需要簿書對(duì)交[6]5793?！秲?cè)府元龜》所載，只要是買地的人都必須遵守規(guī)章制度，即使是地區(qū)偏遠(yuǎn)也要聽從，“其賣者不更請(qǐng)，凡賣買皆須經(jīng)所部官司申牒年終彼此除附”[7]5928。只要是土地的買賣都必須報(bào)經(jīng)官府統(tǒng)計(jì)。以上典籍所提到的“除附”，基本含義都是數(shù)字的增減，也正是在這些頻繁的使用中，宋代鑄就了“除附”的特殊含義。

表1 宋代“除附”列舉

《名公書判清明集》是“除附”運(yùn)用于立嗣審判的集大成之體現(xiàn)，在“夫亡而有養(yǎng)子不得謂之戶絕”一案中明晰了“除附”的概念。其一，“此謂人家養(yǎng)同宗子，兩戶各有人戶，甲戶無(wú)子，養(yǎng)乙戶之子以為子，則除乙戶子名籍，而附之于甲戶，所以謂之除附”[8]273?！俺健本褪侵?，在同宗的兩個(gè)家庭中，一戶人家無(wú)子，想要收養(yǎng)別人家的兒子，就按照官府的規(guī)定，將這個(gè)孩子的戶籍移除原戶籍，附加到新的戶籍上。官府會(huì)“除附給據(jù)”，這種除附公據(jù)實(shí)質(zhì)就是宋代立嗣繼承的法定憑據(jù)。古代的社會(huì)管理秩序并不嚴(yán)苛，很多民眾并不清楚除附的意義，所以大量嗣子的訂立并沒(méi)有上報(bào)官府登記，即使沒(méi)有公據(jù)，沒(méi)有遵守除附程序，也并不意味著官府不承認(rèn)立嗣的效力。其二，“若只謂丁昌養(yǎng)子，合申官附籍則可耳，然法亦有雖不除附，官司勘驗(yàn)得實(shí)，依除附法之文”。即使沒(méi)有進(jìn)行除附的立嗣登記程序，但官府查驗(yàn)后發(fā)現(xiàn)除附的要件都已具備，按照除附的法律規(guī)定處理，在法律意義上，戶籍已經(jīng)發(fā)生了變動(dòng)。不管后續(xù)是否會(huì)進(jìn)行戶籍的除附，養(yǎng)子的嗣子地位事實(shí)上已經(jīng)被官府認(rèn)可了。其三，除附制度在立嗣繼承的范圍上并不僅僅局限于同宗?！氨撕钏呢毭瘢幢赜袘?，兼收養(yǎng)異姓三歲以下，法明許之即從其姓”。若是沒(méi)有戶籍的人家，收養(yǎng)的孩子不是同宗，且年齡在三歲以下，法律規(guī)定跟從這一戶的姓氏，實(shí)際意味著這個(gè)孩子成了這一戶的嗣子，只不過(guò)是沒(méi)有戶籍無(wú)法進(jìn)行登記而已。這一原則在“立繼有據(jù)不為戶絕”一案中，體現(xiàn)得較為明顯。吳琛在世時(shí)收養(yǎng)吳有龍作為自己的兒子，有龍雖然不是同宗的孩子，但依照法律的規(guī)定，“異姓三歲以下，并聽收養(yǎng)，即從其姓，聽養(yǎng)子之家申官附籍，依親子孫法”[8]215。因而，吳有龍雖然不是同姓，但剛剛立為嗣子之時(shí)就已經(jīng)更改了姓名。父親去世后，又有證據(jù)證明二者的親緣關(guān)系，如此足以證明吳有龍是吳琛的養(yǎng)子。吳有龍不僅已經(jīng)改姓，且有除附公據(jù)作憑證，吳琛之家絕非戶絕之家，異姓子立嗣也可以適用除附制度。

二、除附公據(jù)的基本規(guī)則

“除附”從定義分析，是一項(xiàng)簡(jiǎn)單的戶籍登記制度，但這是拋開制度背景而言的。處于宗族林立、立嗣紛爭(zhēng)不斷的宋代，除附公據(jù)主體的選定不僅僅涉及繼承人與被繼承人，父母與孩子的關(guān)系，它還牽涉到祖父母、近親屬、宗族族長(zhǎng)多方在立嗣過(guò)程中的博弈，其中自有一套基本規(guī)則所在。

(一)父母既存，遵從父母

在“嫂訟其叔用意立繼奪業(yè)”一案中，范通一有四個(gè)兒子：長(zhǎng)子稱作熙甫，二子稱作子敬，三子稱作達(dá)甫，四子稱作善甫。長(zhǎng)子夫妻及孩子都亡，父母既存，理應(yīng)為熙甫立嗣。但范通一認(rèn)為立嗣會(huì)使得長(zhǎng)房產(chǎn)業(yè)減少，其他幾房厚薄不平，故不立嗣，長(zhǎng)房產(chǎn)業(yè)均分剩余幾房，輪流祭祀。但二子死后，三子逼迫其弟弟和侄子私下簽立繼文字，讓自己的孩子成為長(zhǎng)子的后嗣，圖謀分得剩余的產(chǎn)業(yè)。法官明斷后認(rèn)為：“在法，立繼由族長(zhǎng)，為其皆無(wú)親人也。若父母存，當(dāng)有父母之命?！盵8]260按照律法應(yīng)當(dāng)聽從父母的意愿，且父母的傾向已經(jīng)表示的十分分明了，如果范通一想給長(zhǎng)子立嗣，又何苦拖延到長(zhǎng)子死后十五年。砧基簿上有父母兄弟的簽名，與現(xiàn)有的除附文字相矛盾，不得不讓法官慎重考慮立繼的緣由。也正因?yàn)榉ü倜靼撞贿M(jìn)行立嗣是父母的一片苦心，是為了平衡各房的產(chǎn)業(yè)，所以最終認(rèn)定除附文字無(wú)效，遵從父母不立嗣的心愿，各房輪流祭祀。

在“侄假立叔契昏賴田業(yè)”一案中，賈文虎、賈性甫、賈宜三人有官司。賈勉仲的兒子是賈文虎，而他的親弟弟是賈性甫，賈文虎與賈性甫是叔侄關(guān)系。賈性甫沒(méi)孩子故而抱養(yǎng)了賈宜，賈宜與賈文虎是兄弟關(guān)系。但在案件中，賈文虎并不以弟弟稱呼賈宜，讓法官發(fā)現(xiàn)了蹊蹺，從而查到賈文虎偽造契約敗壞賈性甫的田業(yè)。判決是在賈宜與賈性甫的關(guān)系成立基礎(chǔ)上做出的，“既為性甫所養(yǎng)，即從賈姓，立名賈宜，除附給據(jù)，件件分曉”[8]146。法官認(rèn)為賈宜的身份是賈性甫確認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)遵從被繼承人的意見，田業(yè)屬于賈宜，進(jìn)行了除附的登記程序，并對(duì)賈文虎進(jìn)行了處罰。這兩個(gè)例子都體現(xiàn)了法官審判過(guò)程中對(duì)于被繼承人選擇的看重，遵從父母意愿進(jìn)行除附制度的適用。

(二)夫亡從妻，遵從寡妻

在“謝文學(xué)訴嫂黎氏立繼”案例中，謝文學(xué)起訴長(zhǎng)兄的妻子，立堂兄謝鵬之子五八孜為嗣子，卻不立自己的兒子五六冬郎為嗣子。自嘉定三年論訴經(jīng)隔五年，寧都楊知縣、柯知縣、贛州僉廳、所在州的趙司法，都認(rèn)為立嗣應(yīng)當(dāng)聽從黎氏，謝文學(xué)不應(yīng)當(dāng)爭(zhēng)立，援法據(jù)理極為明白。寧都縣曾追到黎氏出官供責(zé)。黎氏稱其丈夫謝驂還在時(shí)，與其弟弟謝駿時(shí)常爭(zhēng)鬧，像是冤家。當(dāng)謝驂病重之時(shí)，是丈夫自己想要立謝鵬的兒子五八孜為嗣子。又追問(wèn)到族長(zhǎng)和其他族人，都說(shuō)謝驂自己不愿意立謝駿的兒子，更想讓謝鵬的兒子做自己的嗣子?！霸诜ǚ蛲銎拊趶钠淦?，便使謝驂元無(wú)意立謝鵬之子，尚聽黎氏所立，況又出于謝驂之本意乎”[9]97。今謝文學(xué)駿健訟不已，復(fù)經(jīng)轉(zhuǎn)運(yùn)使臺(tái)必欲爭(zhēng)立，且法令以為不當(dāng)立，兩知縣以為不當(dāng)立，本州僉廳以為不當(dāng)立，提刑司委送趙司法亦以為不當(dāng)立，其族長(zhǎng)以為不當(dāng)立，其嫂黎氏亦以為不當(dāng)立。因?yàn)榉蛲鰪钠?，所以法官判定謝文學(xué)是在濫訟，予以懲戒。

在“父在立異姓父亡無(wú)遣還之條”一案中，鄭文寶無(wú)子，養(yǎng)元振以為子，在鄭文寶死后，其親屬意欲遣返元振。法官勘驗(yàn)得之：“文寶之養(yǎng)元振，不經(jīng)除附，當(dāng)時(shí)年歲固不可考?！盵8]245但其親屬鄭逢吉一直稱呼元振為子侄，元振與母親關(guān)系也很和睦，勘驗(yàn)得實(shí)，認(rèn)為元振就是文寶的嗣子。并且，“在法，夫亡妻在者，從其妻，尊長(zhǎng)與官司亦無(wú)抑勒之理”。沒(méi)有人可以否決寡妻所承認(rèn)的嗣子。法官最終認(rèn)定，盡管未經(jīng)除附制度，但事實(shí)勝于雄辯，承認(rèn)元振的嗣子身份，懲罰挑起紛爭(zhēng)的人。這兩個(gè)例子都體現(xiàn)了法官在審判過(guò)程中對(duì)于寡妻意見的看重，第一個(gè)案件中黎氏所選的嗣子得到了官府的認(rèn)可；第二個(gè)案件中，元振得到了寡母的認(rèn)可，即使沒(méi)有除附制度，年齡是否三歲以下也不可考證，法官仍判定元振是嗣子。

(三)遵從祖父母意愿

在“后立者不得前立者自置之田”一案中，阿游與丈夫汪球，共生育五個(gè)兒子，長(zhǎng)子是汪如旦，娶媳是表妹阿周。在長(zhǎng)子汪如旦去世后，阿周聽從丈夫的遺囑，遵照婆婆的意思，將二弟汪如珪之子汪慶安，作為自己的嗣子。當(dāng)時(shí)家里人都知情，也經(jīng)過(guò)了官府的除附程序，擁有除附公據(jù)。因此，汪慶安的嗣子地位“與法意無(wú)礙，雖官司亦不容加毫末于其問(wèn)”[8]271。然而經(jīng)過(guò)了十多年，阿游偏愛最小的兒子汪如玉，聽他的提議想要更改長(zhǎng)子的嗣子，將小兒子的二子作為長(zhǎng)子的孩子，引發(fā)了這場(chǎng)紛爭(zhēng)，汪慶安在官府起訴。前法官已經(jīng)做出判決，認(rèn)定汪慶安才是大房合法的嗣子，只有他是長(zhǎng)子的后代，但如玉不服上訴。上訴的法官仔細(xì)了解了案情的起因，發(fā)現(xiàn)根源在于汪如玉家庭負(fù)擔(dān)過(guò)重，阿游偏愛自己的小兒子希望為其減負(fù)，如果沒(méi)有一個(gè)合理的解決措施，那么矛盾是無(wú)法化解的。綜合考慮之后，法官做出了支持雙立的判決，但后立者不得前立者自置之田。明明嗣子已經(jīng)適用了除附制度，得到了除附公據(jù)，但考慮到祖母的意愿，還是予以了雙立。

以上情況并不多見，最常見的還是祖父母、父母俱在，都同意嗣子的選立。在“已立昭穆相當(dāng)人而同宗妄訴”一案中，案件爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于，華老此人是否是作霖的嗣子。王思中娶江氏為妻，無(wú)子，立其弟學(xué)錄的次男為子，取名作霖，作霖也無(wú)子，王思中夫妻選擇了昭穆相當(dāng)?shù)娜A老作為作霖的嗣子，但后來(lái)王宗權(quán)起訴認(rèn)為，華老是王興祖的嗣子?！白娓浮⒏葛B(yǎng)之，尊長(zhǎng)命之，祖母主之，華老之得為作霖嗣，安如山岳，誰(shuí)得而動(dòng)搖之哉？”[8]247由此可見，祖父祖母皆在，且同意嗣子是華老的安排，所以法官直接認(rèn)定王宗權(quán)屬于妄訴，后查驗(yàn)發(fā)現(xiàn)王興祖的嗣子果然非華老。在除附制度適用的主體上，繼承人往往沒(méi)有什么選擇的余地，也尚未見繼承人自己拒絕的，大多由被繼承人及其近親屬?zèng)Q定，也存在族長(zhǎng)或官府決定的情況。無(wú)論是遵從父母、祖父母、寡妻還是官府，這些立嗣的過(guò)程都涉及多方面的考量。“除附”適用的確對(duì)立嗣繼承有著至高的證明效果，但它的證明功能不局限于除附公據(jù)的存在，當(dāng)事人的主張即使有證據(jù)支持，法官也會(huì)充分考慮情理的交融，力求得到實(shí)質(zhì)的公正。

三、除附公據(jù)對(duì)立嗣審判的證明效力

證據(jù)是司法活動(dòng)的靈魂，對(duì)證據(jù)的關(guān)注與運(yùn)用彰顯著對(duì)程序正義的價(jià)值追求[10]。除附公據(jù)對(duì)立嗣繼承的證明效力主要體現(xiàn)在兩方面：一是除附公據(jù)的法定唯一性可以證明立嗣繼承的主體，作為法官結(jié)案的措施，定紛止?fàn)帲嵘?；二是除附公?jù)的實(shí)踐佐證性可以明晰立嗣繼承的事實(shí)，結(jié)合證人證言，由法官衡平法理與情理，實(shí)現(xiàn)公平[11]。

(一)除附公據(jù)的法定唯一性

縱觀書中的判例，諸多宗族在立嗣上是內(nèi)部決定，并不會(huì)告知于官府，更遑論除附的適用。在實(shí)踐中，立嗣即使不進(jìn)行戶籍的改立登記，財(cái)產(chǎn)的繼承依舊持續(xù)著，宗族內(nèi)部的關(guān)系依舊穩(wěn)定，但這并不意味著除附制度可以被拋之腦后。在立嗣審判中，法官首先判斷的就是有無(wú)除附，其次判斷除附的真?zhèn)?，綜合考慮各方面因素，還要“參酌人情”，以便平衡處理，讓訴訟雙方息訟止紛[12]。

在“立昭穆相當(dāng)人復(fù)欲私意遣還”案例中，虞艾娶妻陳氏，但二人故去無(wú)后，虞縣丞沒(méi)有為兒子虞艾立嗣子，導(dǎo)致陳佐對(duì)陳氏的嫁資提出了異議，產(chǎn)生了官司。案例中，前任法官駁回了陳佐的訴訟請(qǐng)求，判令虞縣丞為兒立嗣繼承財(cái)產(chǎn)，于是陳氏的家人沒(méi)有再起紛爭(zhēng)，暫時(shí)平息了爭(zhēng)奪財(cái)產(chǎn)的矛盾。但后來(lái)虞縣丞沒(méi)有任何理由，想要取消虞繼的嗣子身份時(shí)，陳佐又起訴虞家。法官再次判決，認(rèn)為虞繼就是虞艾的嗣子，只有這樣才可以使虞艾后繼有人，不至于斷絕香火，也可以安撫陳佐，使其不再起訴。虞縣丞起初立虞繼是被逼無(wú)奈，后又因?yàn)樾℃獰o(wú)理遣返嗣子，打算改立，本就是因?yàn)闆](méi)有除附公據(jù)。如果當(dāng)時(shí)前任判官責(zé)令立嗣后進(jìn)行除附制度的適用，就不會(huì)有后續(xù)的紛爭(zhēng)再起，因此后任判官明令，虞繼既然先前已經(jīng)被虞縣丞確立為虞艾的嗣子，也是同宗血緣合適之人，沒(méi)有明顯的過(guò)錯(cuò)，自然沒(méi)有無(wú)故把人遣走的道理，“合照先來(lái)經(jīng)官除附，承紹虞艾香火”[8]248。

在“所立又亡再立親房之子”一案中，“照得王廣漢所爭(zhēng)立繼事，以本條論之，王怡不在，只合于近親中擇昭穆相當(dāng)人，與之繼后”。王廣漢，是王怡的兄弟，當(dāng)時(shí)已經(jīng)有兩個(gè)孩子，以近親而言，固不當(dāng)舍其子而立遠(yuǎn)族。只是因?yàn)橥鯊V漢第二個(gè)孩子還并未出生，族里的人認(rèn)為王怡不能斷絕后嗣，也無(wú)法等待一個(gè)未知的結(jié)果，所以共同商議，立王廣炳之三歲子淵海。淵海雖是遠(yuǎn)房，昭穆既順，諸房則未有子，所以皆無(wú)可爭(zhēng)。但唯獨(dú)王廣漢此人，不愿意將祖宗留下的產(chǎn)業(yè)分給旁系親戚，所以去官府起訴，拿出遺囑稱王怡的母親曾經(jīng)立自己作為嗣子，所以自己和王怡是兄弟關(guān)系，想要繼承王怡家的祖產(chǎn)。法官認(rèn)為這份遺囑的真實(shí)性值得商榷，沒(méi)有同意王廣漢的訴求。誰(shuí)能料到淵海還沒(méi)有被立為后嗣就突然死亡，而此時(shí)王廣漢的二子王椿已經(jīng)出生。立王椿為王怡的后嗣更為恰當(dāng)，不僅名正言順，也符合昭穆的要求，按照律法毫無(wú)瑕疵。但法官發(fā)現(xiàn)此族的族長(zhǎng)——王圣沐，掌握立繼的權(quán)力，卻挑唆弄權(quán)，廣漢的起訴與他逃不離干系。如果不以一個(gè)合法的手段解決立嗣問(wèn)題，那必定妄生糾葛，所以判處“欲帖縣，照條從公以廣漢次子王椿為王怡后，除附給據(jù)”[8]263，讓當(dāng)事人去辦理除附制度。這里族長(zhǎng)雖然掌握立嗣的權(quán)力，但也是因?yàn)橥醮划?dāng)初并未出生，立嗣也沒(méi)有經(jīng)過(guò)除附制度的適用，才會(huì)再起波瀾。只要繼承人進(jìn)行了除附制度的戶籍改立程序，擁有除附公據(jù)，確定官府的效力，那么族長(zhǎng)也無(wú)法再濫用權(quán)力。

在“治命不可動(dòng)搖”一案中，案件的糾紛源于吳坦立嗣，其子吳鎮(zhèn)也已經(jīng)身亡。“是則吳鏜之繼立也，雖出于一時(shí)之權(quán)，要亦不害其為正。既又與之參稽族譜，吳崇之與吳坦，乃其堂弟也，以堂弟之親，而與歿故堂兄議及后事，其誰(shuí)曰不可”[8]269。然而吳崇之起訴是為了讓自己兒子成為吳坦的后嗣，知縣陳宣教認(rèn)為這種做法私心過(guò)重，難道不是為了一己私欲，而忽視了吳鎮(zhèn)的母親曾氏嗎？吳鎮(zhèn)是曾氏的親生兒子，既已早亡，母曾氏不忍心兒子后繼無(wú)人，已經(jīng)將第三個(gè)孫子巖護(hù)過(guò)繼給了吳鎮(zhèn)，更不愿意再改立他人。吳坦去世后，一切家中事務(wù)歸曾氏處理決定，為吳坦立嗣，就應(yīng)當(dāng)聽從曾氏的意愿，與他人無(wú)關(guān)。況且吳鏜此人并不有錢，但孩子比較多，如果將來(lái)婚喪嫁娶，無(wú)法保障吳坦的產(chǎn)業(yè)完整。法官判詞說(shuō)到，“官司宜予除附，以為善后之計(jì)”，否則“詞訟復(fù)興，吳坦之業(yè)難?！??？梢姡瑢?duì)于勘驗(yàn)查實(shí)，脈路清晰的案件，法官認(rèn)為適用除附制度就可以解決，既可以減輕法官的壓力，也可以減輕當(dāng)事人在訴訟過(guò)程中所受的訟累，這種選擇最主要的目的是為了保存家業(yè)。立嗣就是為了傳承家業(yè)，如果在嗣子的選擇上紛爭(zhēng)不斷，所擁有的家產(chǎn)就會(huì)因?yàn)樵V訟不斷減少，即使最終勝訴，所剩無(wú)幾的家產(chǎn)也會(huì)使得立嗣失去意義，本末倒置。除附公據(jù)客觀存在的情況下，就算再起訴訟，經(jīng)過(guò)官府登記程序的法定嗣子與沒(méi)有經(jīng)過(guò)官府認(rèn)可的私立的嗣子，在身份的證明力上是截然不同的。法官判詞結(jié)尾常用的“除附給據(jù)”，就是基于程序適用下的有跡可循，既便于查案，也便于判案，有理有據(jù)，件件分曉。

(二)除附公據(jù)的實(shí)踐佐證性

除附公據(jù)的證明效力不僅可以確定立嗣繼承的主體，也可以明晰立嗣繼承的事實(shí)。一方面，除附公據(jù)的存在本身就是法定權(quán)威的立嗣既成的憑證，可以與法官的調(diào)查相互印證，如當(dāng)事人的主張有證據(jù)支持，且主張無(wú)不合情理之處，則按證據(jù)可以直接認(rèn)定事實(shí)。另一方面，在除附公據(jù)有疏忽或者偽造的案件中，除附公據(jù)也影響著當(dāng)事人的證據(jù)效力，如當(dāng)事人主張有證據(jù)支持，但主張不合情理，法官也不會(huì)盲目采信單一的除附公據(jù)，而是重新調(diào)查，寓情于理，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的公正。

在“利其田產(chǎn)自為尊長(zhǎng)欲以親孫為人后”一案中，吳子順和他的兒子都去世了，只留下吳子順的妻子——阿張一個(gè)人在娘家生活。阿張將自己陪嫁的土地租給子侄勞作收租，但是吳家族里的吳辰，起訴說(shuō)阿張所持的是吳家的土地，并且主張自己的孫子是吳子順的后嗣，可以繼承田地產(chǎn)業(yè)。在庭審中，法官并不支持吳辰的主張，而是命令吳家宗族選擇一個(gè)人成為吳子順的后嗣，為阿張養(yǎng)老送終并繼承財(cái)產(chǎn)。吳辰所出示的除附公據(jù)，是由族長(zhǎng)進(jìn)行擔(dān)保的，族長(zhǎng)雖然簽字為吳子大，但其實(shí)就是吳辰本人。吳辰讓自己的親孫成為別人的后嗣，很難說(shuō)不是私心，竟然也不避嫌，法官因此懷疑公據(jù)有假。到追問(wèn)吳氏的長(zhǎng)輩吳君至，他提供了進(jìn)一步的證據(jù)，田地是張氏自己的陪嫁，與吳氏無(wú)關(guān)，并且除附公據(jù)也確實(shí)是假的，是吳君文“假作張氏詞，于權(quán)官處陳乞給據(jù)”[8]258?？梢?，除附公據(jù)是在吳辰的指使下，吳君文虛假偽造了張氏的供詞，欺騙了官府所得到的，這并非是張氏的本心。官府也沒(méi)有一味的相信除附公據(jù)，或者吳辰的一人之言，而是敏銳地發(fā)現(xiàn)了證據(jù)的不合情理之處，在查證的基礎(chǔ)上，洗刷了阿張的冤屈，沒(méi)有讓財(cái)產(chǎn)旁落，也使得糾紛平息，阿張老有所依。

在“陸地歸之官以息爭(zhēng)競(jìng)”一案中，張清在嘉熙四年十月去世，留有土地財(cái)產(chǎn)，引發(fā)了張七四和朱安禮的糾紛。張七四稱自己是張清的嗣子，朱安禮說(shuō)有土地交易契約，時(shí)間是嘉熙四年十一月。張清當(dāng)年三月內(nèi)，將自己的土地抵押在朱安禮處，續(xù)于五月內(nèi)已筭還本利，但未取得契書。法官認(rèn)為土地契約是朱安禮造假所得，反復(fù)查看卷宗后，判定張清的田產(chǎn)，張七四和朱安禮都不應(yīng)當(dāng)分得，應(yīng)將田產(chǎn)作為絕戶之家歸于官府。何以言之？張清將地抵當(dāng)，所在的地方早已有先例，只是因?yàn)楸窘鹄⒍歼€了，卻沒(méi)有取回契約。朱安禮因?yàn)閺埱迦ナ谰推鹆素澬?，卻不知法官火眼金睛發(fā)現(xiàn)了問(wèn)題，一處異常是，契約只填寫了年月，沒(méi)有日期又不是出自于同一個(gè)人；另一處異常是，既然二月份就簽定了契約，為什么張清死后都十月份已過(guò)才投印?！鞍捕Y交易不明，雖得此地，固無(wú)此說(shuō)。張七四乃欲垂涎，亦為不可”[8]187。

一方稱有典契所在證明土地屬于朱安禮，另一方稱自己為張清嗣子。即使有契約存在，法官也沒(méi)有直接認(rèn)定土地屬于安禮，而是從契約時(shí)間入手判斷真實(shí)性，認(rèn)為典契實(shí)是偽造所得，土地不屬于朱安禮。但土地也不屬于張七四，概因其是張六一的嫡子，不可能過(guò)繼給他人，張清實(shí)際是張七四的叔叔。結(jié)論就是依據(jù)“若為過(guò)房，何為尊長(zhǎng)、鄰里不敢指證，經(jīng)官除附，并無(wú)明文”得出的。一方面，張七四沒(méi)有除附的公據(jù)以及登記的明文，另一方面，尊長(zhǎng)和鄰里都不敢指證他是張清的嗣子，既沒(méi)有物證也沒(méi)有人證，法官最終判令土地依據(jù)絕戶的條文充官，平息紛爭(zhēng)。從證據(jù)上看，該案物證典契真實(shí)存在，且張清確實(shí)將土地進(jìn)行了抵當(dāng)，若依證據(jù)裁判，完全可以認(rèn)定契約事實(shí)成立。但法官通過(guò)契約的時(shí)間認(rèn)定不合情理，沒(méi)有簡(jiǎn)單的相信物證，而是對(duì)案件作了進(jìn)一步的調(diào)查，最后查得“交易不明，固無(wú)此說(shuō)”。那另一方當(dāng)事人的主張符合情理嗎？也不盡然。當(dāng)事人的主張缺乏除附公據(jù)的佐證，使得法官進(jìn)一步探查到張七四不是張清的嗣子，而鄰里尊長(zhǎng)的不敢指證更是法官靈活勘驗(yàn)所總結(jié)的結(jié)論。如果法官審判只依據(jù)典契，或者只依據(jù)除附公據(jù)，結(jié)論都未免武斷，但結(jié)合鄰里的行為，考慮實(shí)踐的情理因素，就避免了裁判可能存在的疏漏。

在“出繼子破一家不可歸宗”一案中，黃縣尉沒(méi)有后代，收養(yǎng)了何存忠的兒子康功作為自己的嗣子[8]225。在這二十七年的時(shí)間里，黃康功卻與自己的生父始終保持聯(lián)系，花費(fèi)黃家的產(chǎn)業(yè)。在生父去世后，黃康功打算恢復(fù)自己的本名何康功并爭(zhēng)奪何家的產(chǎn)業(yè)，被生母楊氏和何家的族人一起反對(duì)，引發(fā)糾紛。不僅僅是因?yàn)辄S康功品行的問(wèn)題，何存忠死后，楊氏在寶祐三年就將何斗煥立為了嗣子，經(jīng)過(guò)了官府的認(rèn)可。這場(chǎng)爭(zhēng)奪財(cái)產(chǎn)的訴訟持續(xù)了六年，何家的產(chǎn)業(yè)一半被女兒取走，一半被黃康功奪去。法官最終判決黃康功與何斗煥雙立嗣子。黃康功已經(jīng)姓黃，本不應(yīng)爭(zhēng)奪何氏的家產(chǎn)，但法官發(fā)現(xiàn)，何斗煥成為嗣子是在寶祐三年，除附公據(jù)上的時(shí)間卻是在五年之后，不合情理。據(jù)除附公據(jù)記載的時(shí)間，法官判定宗族對(duì)于何斗煥成為嗣子是有微詞的，以此家產(chǎn)兩分才能平息訴訟。這正是法官觀察細(xì)微，沒(méi)有盲目采信除附公據(jù)的體現(xiàn)。

除附公據(jù)的證明效力不僅僅體現(xiàn)在立嗣審判中，作為法定證據(jù)，也可以輔佐其他事實(shí)的查明?！端螘?huì)要輯稿》中有一與科舉考試戶籍相關(guān)的案例，運(yùn)用了除附公據(jù)的佐證效力。奉旨去貢院檢查的官員，發(fā)現(xiàn)有一學(xué)子章仲衡，大家都知道他是章謙的兒子，籍貫是鄂州，但其應(yīng)考的名碟卻與章謙有異。探查得知，章仲衡是跟隨父親章謙在江西生活，但按理應(yīng)在江西應(yīng)考，怎么會(huì)在鄂州應(yīng)考呢。原因是他假冒了章談的戶籍在鄂州應(yīng)考，這才解開了疑惑。然而鄂州是否有章談的戶籍呢，或者章仲衡其實(shí)是章談的嗣子，后來(lái)才又回到了章謙身邊。如果章仲衡真是親叔叔章談的嗣子，卻沒(méi)有除附公據(jù)作為證明，那這一點(diǎn)無(wú)法解除他假冒名籍的嫌疑。因此審查的官員主張，“依貢舉條制施行，是以厚風(fēng)俗之一端也。從之”[6]4316。這時(shí)的除附公據(jù)佐證了考生戶籍實(shí)為假冒，要以貢舉的條例對(duì)其進(jìn)行懲處。無(wú)論是除附公據(jù)時(shí)間存疑、屬于偽造，還是因其存在他證，這都要求法官在審判案件時(shí)，不能取信于單獨(dú)的證據(jù)，而是采用多種途徑收集不同種類的證據(jù)，考慮情理與法理，在平息紛爭(zhēng)的基礎(chǔ)上做出適宜的判決。

四、結(jié)語(yǔ)

傳統(tǒng)法律文化一脈相承，既可以在審判中找到最初的起因，也可以在審判中找到最終的歸屬。除附制度不僅僅是一項(xiàng)戶籍的登記制度，它串聯(lián)起了宋代的財(cái)產(chǎn)繼承與立嗣制度，我們從中讀到了除附公據(jù)對(duì)于立嗣繼承的證明效力。除附制度有著顯而易見的歷史局限性。對(duì)于普通民眾而言，立嗣是一項(xiàng)宗族內(nèi)部可以決定的事情，并且在一定范圍內(nèi)具有權(quán)威性，所以一般不會(huì)訴諸于官府，即使適用了除附制度，也并不意味著嗣子的人選不可動(dòng)搖。在“挾仇妄訴欺凌孤寡”一案中，陳鈇亡，其妻立同宗三歲侄子為后嗣，經(jīng)過(guò)了除附程序[8]504。但有一人陳鑒，眼饞陳鈇留下的家業(yè)，想讓自己的孩子成為傅氏的后嗣。無(wú)端興起訴訟，騷擾寡婦，最終使傅氏在上訴的道路上患疾病而亡。除附制度的局限性局限在當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景，但它的啟發(fā)性也是啟發(fā)于當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景。

良法善治，法律應(yīng)當(dāng)合乎天理人情，能夠使普通民眾理解并自覺(jué)遵守，更應(yīng)當(dāng)在適用法律的過(guò)程中，注重心與心的交流，掌握社會(huì)公眾的真實(shí)需求，體貼民族地域的獨(dú)特習(xí)俗，知悉普羅大眾的憂慮困苦，使百姓心悅誠(chéng)服、民情安貼,從而達(dá)到天理、人情、國(guó)法的統(tǒng)一[13]?，F(xiàn)今我們的法官在審判的過(guò)程中，法理是法理，情理是情理，怎樣才能在法律許可的范圍內(nèi)充分考慮當(dāng)事人的訴求，使得糾紛平息，是擺在面前的一大難題。宋代的法官就很好地將法理與情理相融合，無(wú)論是遵從父母祖父母的意愿，還是考慮宗族內(nèi)部的和諧，都不拘泥于法律條文的形式正義，不拘泥于除附公據(jù)的存在與否，而是以人文關(guān)懷的角度實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的正義與公平，這種公平不是殘酷的一分為二，而是在維護(hù)血緣親情的情況下所做出的利益衡平。這也正是我們法治新時(shí)期所要找尋的本土資源。