回應(yīng)爭(zhēng)議：行政處罰種類擴(kuò)容

本社記者 李天琪

>>視覺中國供圖

長(zhǎng)期以來，“什么是行政處罰行為”“某一行政行為是否屬于行政處罰行為”一直引發(fā)爭(zhēng)議不斷，困擾著各方參與者。

全國人大常委會(huì)法工委在有關(guān)法律詢問答復(fù)工作中，也多次遇到過類似的問題，如2007年有關(guān)部委提出明確責(zé)令停止建設(shè)的法律屬性，2010年有關(guān)部委提出責(zé)令停業(yè)整頓是否屬于行政處罰，2012年有關(guān)部委提出限期拆除和責(zé)令限期拆除是否屬于行政處罰，2014年最高人民法院提出收繳是否屬于行政處罰……

討論立法完善，實(shí)踐總具有別樣生命力。上黑名單算不算行政處罰，責(zé)令限期改正、生態(tài)恢復(fù)責(zé)任等新型規(guī)制手段的概念歸屬如何，沒收違法所得的法律性質(zhì)是什么……這些問題不僅體現(xiàn)在法學(xué)研究人員、法律從業(yè)人員的課題討論中，也出現(xiàn)在普通大眾不同理解的爭(zhēng)論中。

究其原因，爭(zhēng)議和分歧的出現(xiàn)，主要源于行政處罰行為概念不夠清晰明了，應(yīng)有的判別功能不足。于是，在推進(jìn)全面依法治國、推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的時(shí)代背景下，此次修法如何回應(yīng)過往實(shí)踐這一難題，成為廣泛關(guān)注的焦點(diǎn)。

爭(zhēng)議漸起：處罰種類是否要擴(kuò)容？

在1996年行政處罰法制定之前，我國各類行政處罰形式通過相應(yīng)單行法、法規(guī)規(guī)章確定。有人統(tǒng)計(jì)，實(shí)踐中經(jīng)常使用的處罰類別有三四十種，光是處罰名稱就有200 多種，而其中很多的處罰形式都是由行政部門規(guī)章和地方性規(guī)范性文件設(shè)定。

當(dāng)時(shí)一些學(xué)者建議應(yīng)采用“歸類與列舉并用”的方式來規(guī)定處罰種類，即規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以采用申誡罰、財(cái)產(chǎn)罰、行為罰、人身罰的同時(shí)，列舉幾種主要處罰類型的具體形式。

不過，考慮到類型化模式容易造成處罰“筐”過大，導(dǎo)致亂設(shè)處罰名目，最終行政處罰法采用了列舉加兜底的“6+1”模式規(guī)定了行政處罰的種類，即警告、罰款、沒收、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊扣證照、行政拘留以及“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。學(xué)者們習(xí)慣將前六種處罰稱作“本行政處罰”，將后者稱作“其他行政處罰”。

對(duì)比行政處罰法制定前后的行政執(zhí)法實(shí)踐，可以明顯感知行政處罰實(shí)踐中“處罰名目繁多、亂設(shè)處罰”的現(xiàn)象得到一定的改觀。不過隨著時(shí)間的推移，也逐漸暴露出一定的局限性。

首先是第八條中規(guī)定的處罰種類投射到行政執(zhí)法實(shí)踐中，明顯“不夠用”了。鑒于社會(huì)治理方式的不斷轉(zhuǎn)變、社會(huì)治理手段的不斷創(chuàng)新，傳統(tǒng)的六種行政處罰種類對(duì)一些違法者顯現(xiàn)出威懾力不足的缺陷。從執(zhí)法效果來看，警告略顯“不痛不癢”，罰款因其設(shè)定的不科學(xué)性導(dǎo)致威懾力不足，沒收違法所得的懲罰性不強(qiáng)，吊銷許可證、執(zhí)照和拘留在設(shè)定權(quán)上又嚴(yán)格受限。

其次從后續(xù)來看，“其他行政處罰”數(shù)量發(fā)展到后來遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于“本行政處罰”數(shù)量。舉幾個(gè)我國現(xiàn)行法律、行政法規(guī)所規(guī)定的其他行政處罰形式：審計(jì)法的“通報(bào)批評(píng)”（第四十三條）、環(huán)境噪聲污染防治法的“責(zé)令停業(yè)、搬遷、關(guān)閉”（第五十二條）、教學(xué)成果獎(jiǎng)勵(lì)條例的“收回證書、獎(jiǎng)?wù)潞酮?jiǎng)金”（第十五條）、建筑法的“降低資質(zhì)等級(jí)”（第六十六條等）、軍人撫恤優(yōu)待條例的“中止、取消撫恤優(yōu)待”（第五十條）、出口貨物原產(chǎn)地規(guī)則的“暫停其原產(chǎn)地證簽發(fā)權(quán)”（第十條）……

以上由法律和行政法規(guī)設(shè)定的“其他行政處罰”，從行為性質(zhì)來看是否全都屬于“行政處罰”？答案當(dāng)然是否定的。那么問題來了，究竟如何判斷某一行政行為是否屬于行政處罰行為？這時(shí)，給行政處罰下定義的意義就體現(xiàn)出來了。

實(shí)際上，探究行政處罰的法理、給行政處罰下定義，從而準(zhǔn)確界定出“其他行政處罰”的范圍，不僅事關(guān)處罰名目混亂的整治，還能確保法律的準(zhǔn)確適用。

>>此次修訂增加行政處罰定義的總的原則 李天琪制圖

另一方面，本次修改前的行政處罰法規(guī)定“其他行政處罰”只能由法律、行政法規(guī)規(guī)定。立法本意是控制行政處罰種類，解決行政處罰種類五花八門、層出不窮的問題。法律施行以來，行政處罰種類得到一定程度控制，但也產(chǎn)生反向刺激“副作用”，出現(xiàn)“非行政處罰性監(jiān)管措施”等概念。

實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)基于提高執(zhí)法效能的考慮，創(chuàng)造了大量的行政措施，其中部分措施“以措施之名，行處罰之實(shí)”，甚至有的措施較法定的行政處罰類型對(duì)當(dāng)事人的權(quán)益影響更大，適用范圍更廣。但由于這些措施不在法律明確規(guī)定的行政處罰種類之列，且無法依托概念定義對(duì)其進(jìn)行準(zhǔn)確定性，這類措施通常難以受到行政處罰法的有效約束。不僅如此，相關(guān)確定標(biāo)準(zhǔn)、確定主體和確定方式亦是缺失的。

這就導(dǎo)致大量性質(zhì)與處罰相同、功能與處罰相近的行政管理措施游離在行政處罰法律規(guī)范之外，甚至刻意通過“改頭換面”“換湯不換藥”的方式加以規(guī)避，造成了行政處罰“逃逸”現(xiàn)象。

有人提出疑問：是不是雖在客觀上造成了行政處罰行為，但只要不作為行政處罰行為就可以不遵循行政處罰法的相關(guān)規(guī)定，法治要求就可以降低一些？

為了避免行政處罰出現(xiàn)“逃逸”鉆空子，為其作定義或?yàn)橐粍┝挤剑?/p>

不僅如此，在被稱為“行政三法”的行政處罰法、行政許可法、行政強(qiáng)制法中，行政許可法與行政強(qiáng)制法均在各自總則對(duì)行政許可和行政強(qiáng)制作了明確定義。為了使“行政三法”實(shí)現(xiàn)體例結(jié)構(gòu)的完整統(tǒng)一，也便于劃清行政處罰界限，對(duì)行政處罰作定義成了此次修法一大重點(diǎn)。

定義出發(fā)：如何識(shí)別處罰解困惑？

有法官撰文提出，司法實(shí)踐中，行政處罰類案件始終占據(jù)各類行政案件數(shù)量的首位，而行政處罰的識(shí)別方法是首要的疑難問題。如前所述，實(shí)踐中對(duì)某一行為是否屬于行政處罰，時(shí)常引發(fā)爭(zhēng)議，更重要的是，它同時(shí)帶來是否適用行政處罰法以及相對(duì)人程序性權(quán)利如何保障的問題。

如何用確定行政處罰定義來解決如文章開頭所述的過往中的實(shí)踐困惑，我們可以以“責(zé)令改正”“沒收違法所得”為例，稍作探討。

1996年行政處罰法的制定過程中，草案曾經(jīng)將責(zé)令改正列為行政處罰的一種，但有專家提出責(zé)令改正不應(yīng)當(dāng)是一種處罰，原因是任何違法行為均應(yīng)予以改正。也是這個(gè)原因，1996年行政處罰法最終未將責(zé)令改正作為行政處罰種類納入。

>>我們?yōu)槭裁匆懻摻o行政處罰下定義？ 李天琪制圖

時(shí)隔二十余年的此次修訂，我們?cè)俅温牭揭恍W(xué)者發(fā)出希望將責(zé)令改正納入行政處罰種類的呼聲。不過從結(jié)果來看，并未如此，原因何在呢？

全國人大常委會(huì)法工委處長(zhǎng)張曉瑩在其發(fā)表的《行政處罰的理論發(fā)展與實(shí)踐進(jìn)步——〈行政處罰法〉修改要點(diǎn)評(píng)析》一文中提到過這一問題。她指出，從行政處罰的定義來看，“行政處罰是行政機(jī)關(guān)依法對(duì)違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為”，即行政處罰是以行政機(jī)關(guān)為主體，以違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織為對(duì)象，以懲戒為目的，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式為手段。

“而責(zé)令改正不以懲戒當(dāng)事人為目的，而是以恢復(fù)合法狀態(tài)為目的，從手段要素來看，對(duì)當(dāng)事人而言也并未產(chǎn)生權(quán)利的額外減損或義務(wù)的額外增加，而屬于其本身應(yīng)當(dāng)履行的法定義務(wù)?！睆垥袁撛谖闹斜硎?。

在談及行政處罰是否都減損了當(dāng)事人權(quán)益或者增加了當(dāng)事人義務(wù)，關(guān)于這一問題的討論主要集中在“沒收違法所得”的性質(zhì)認(rèn)定上。

代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，行政處罰具有懲罰性，但行政相對(duì)人通過違法行為獲得的利益不具有合法性，因而沒收違法所得并非剝奪相對(duì)人合法擁有的財(cái)產(chǎn)，充其量只是一種“追繳”行為，不具有懲罰性。

也有觀點(diǎn)認(rèn)為，沒收違法所得會(huì)對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生懲戒的心理和精神效果，因而屬于行政處罰。

張曉瑩在其《行政處罰視域下的失信懲戒規(guī)制》一文中認(rèn)為，從另一個(gè)角度考慮，是否對(duì)當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)造成懲罰性減損，不以其合法財(cái)產(chǎn)為基準(zhǔn)，而以違法行為人被發(fā)現(xiàn)違法行為時(shí)的財(cái)產(chǎn)占有狀態(tài)為基準(zhǔn)。行政相對(duì)人違法占有的財(cái)產(chǎn)的減損，也可以理解為一種減損，同樣體現(xiàn)了懲罰性。

針對(duì)這一問題，正如張曉瑩在文中所指出，事實(shí)上認(rèn)為違法所得不具有懲罰性的一個(gè)重要理由，是基于實(shí)踐中違法所得存在多種計(jì)算方式，在扣除成本的計(jì)算方式下，單獨(dú)沒收違法所得確實(shí)難以有效實(shí)現(xiàn)懲戒功能。

“此次修改行政處罰法，專門增加規(guī)定‘當(dāng)事人有違法所得，除依法應(yīng)當(dāng)退賠的外，應(yīng)當(dāng)予以沒收。違法所得是指實(shí)施違法行為所取得的款項(xiàng)。法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對(duì)違法所得的計(jì)算另有規(guī)定的，從其規(guī)定’。根據(jù)這一規(guī)定，一直爭(zhēng)議不斷的違法所得的計(jì)算方式在法律上得以確定，以不扣除成本為計(jì)算原則，這也在一定程度上增強(qiáng)了沒收違法所得的懲戒性，使沒收違法所得更符合行政處罰減損權(quán)益的特征?！?/p>

回應(yīng)熱議：“上黑名單”為何未列入？

毫無疑問，科學(xué)劃分行政處罰種類，對(duì)于防止亂罰、濫罰行之有效且立竿見影。雖然1996年行政處罰法采取列舉加兜底的模式規(guī)定處罰種類，不過從最初制定行政處罰法，到2014年修改行政訴訟法時(shí)討論如何拓寬行政訴訟范圍，再到此次修改行政處罰法，實(shí)際上，關(guān)于列舉式和類型化模式孰優(yōu)孰劣的討論從未間斷。

新修改的行政處罰法維持了原有的列舉式規(guī)定，未采用類型化方案，僅對(duì)列舉的種類作了補(bǔ)充。張曉瑩在文中提出，維持列舉模式的原因，首先是行政處罰法作為我國行政處罰領(lǐng)域的基礎(chǔ)性通用性法律，應(yīng)當(dāng)確定我國行政處罰的主要種類，為行政處罰種類的設(shè)定提供根本遵循和指引，以更好地規(guī)范和控制行政處罰種類，防止因處罰類型的“筐”過大而導(dǎo)致在各種類型下巧立名目，創(chuàng)設(shè)出五花八門的行政處罰種類。其次，采用列舉式規(guī)定行政處罰種類更加具體、明確，從便于當(dāng)事人和執(zhí)法機(jī)關(guān)理解和操作的角度，立法采用列舉式更具有優(yōu)勢(shì)。另外，增加了行政處罰的定義后，激活了兜底條款，一定程度上能夠解決列舉處罰種類包容性不足的問題。最后，通過增加列舉項(xiàng)擴(kuò)大行政處罰種類的思路遵循了穩(wěn)中求進(jìn)、適度擴(kuò)大的路徑，不會(huì)對(duì)現(xiàn)有的處罰種類規(guī)范造成過大的變動(dòng)。

過去二十余載的實(shí)踐中，一些行政管理措施被廣泛應(yīng)用，并因其性質(zhì)與處罰相同，功能與處罰相近，時(shí)常被視作行政處罰。也是作為回應(yīng)，修訂后的行政處罰法增加了通報(bào)批評(píng)、降低資質(zhì)等級(jí)、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、責(zé)令關(guān)閉、限制從業(yè)五類行政處罰。

與此同時(shí)，此前呼聲很高的“上黑名單”等失信懲戒措施，未納入行政處罰種類，引發(fā)了廣泛關(guān)注。

在很長(zhǎng)一段時(shí)間里，行政處罰表現(xiàn)出對(duì)財(cái)產(chǎn)罰類型的過分倚重，意圖通過罰款、沒收來遏制違法行為。但隨著市場(chǎng)主體多元化、市場(chǎng)行為多樣化發(fā)展，執(zhí)法領(lǐng)域情況日趨復(fù)雜，財(cái)產(chǎn)罰的局限性漸漸凸顯。違法成本低廉使違法行為屢禁不止，一味提高罰款金額治標(biāo)不治本。而通報(bào)批評(píng)、公開譴責(zé)、列入黑名單等名譽(yù)罰，更能適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和信用社會(huì)的特點(diǎn)，適用名譽(yù)罰、資格罰、行為罰自然慢慢水到渠成、順理成章。

那么列入黑名單等失信懲戒措施算不算行政處罰，成了有必要正面回應(yīng)的問題。

此次修法之所以未將其納入行政處罰種類，張曉瑩在文中提出：

“首先，失信懲戒的運(yùn)行機(jī)制與行政處罰具有差異性。失信懲戒并非直接針對(duì)違反行政管理秩序的主體，而是因一個(gè)或者多個(gè)違法行為違反信用管理秩序、被列入嚴(yán)重失信名單的主體，實(shí)施懲戒也不是在一個(gè)領(lǐng)域由一個(gè)行政主體實(shí)施，而是多部門、多領(lǐng)域的聯(lián)合信用懲戒。

“其次，失信懲戒措施的性質(zhì)較為復(fù)雜，現(xiàn)存的百余種失信懲戒措施顯然并不都屬于行政處罰，對(duì)這一點(diǎn)各方態(tài)度基本是一致的。有人認(rèn)為，只有懲罰性行政黑名單屬于行政處罰，有人提出公示黑名單和限制從業(yè)屬于行政處罰。在這種情況下，如將部分失信懲戒措施納入行政處罰法，將造成失信懲戒制度的割裂。

“第三，社會(huì)信用方面的立法已列入第十三屆全國人大常委會(huì)立法規(guī)劃中的三類立法項(xiàng)目，失信懲戒措施作為社會(huì)信用管理的重要抓手，與守信激勵(lì)措施共同構(gòu)建誠信建設(shè)長(zhǎng)效機(jī)制，由專門的社會(huì)信用法律法規(guī)對(duì)失信懲戒制度進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范，更有利于社會(huì)信用管理體系的構(gòu)建和對(duì)失信懲戒制度的有效約束。

>>實(shí)踐中，某一行政行為是否屬于行政處罰，一直是人們談?wù)摰慕裹c(diǎn)。 李天琪制圖

“最后，2020年國務(wù)院辦公廳發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步完善失信約束制度構(gòu)建誠信建設(shè)長(zhǎng)效機(jī)制的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2020〕49 號(hào)，下稱《指導(dǎo)意見》），對(duì)失信懲戒提出了嚴(yán)格要求，包括嚴(yán)格限定嚴(yán)重失信主體名單設(shè)列領(lǐng)域范圍、嚴(yán)格規(guī)范嚴(yán)重失信主體名單認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)格履行嚴(yán)重失信主體名單認(rèn)定程序、依法依規(guī)確定失信懲戒措施等，并對(duì)設(shè)定權(quán)、告知、聽取意見、過懲相當(dāng)、作出決定書、修復(fù)與救濟(jì)等內(nèi)容作出了要求。能夠看出，未來對(duì)于失信懲戒的規(guī)范將與行政處罰具有同等程度的正當(dāng)程序要求，能夠?qū)κ女?dāng)事人的合法權(quán)益形成充足保障?！?/p>

不過我們也發(fā)現(xiàn)，本次修法新增加的“降低資質(zhì)等級(jí)”“限制開展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”“限制從業(yè)”這幾類處罰，在失信懲戒措施中也多有運(yùn)用。也可以說，對(duì)這幾類行政處罰種類的增加，對(duì)失信懲戒措施的梳理“功不可沒”，發(fā)現(xiàn)這幾類失信懲戒措施最貼近于行政處罰，于是將其納入行政處罰的調(diào)整范疇中。

不過張曉瑩文中同時(shí)指出，這也帶來一個(gè)新的問題，即未來如何處理行政處罰和失信懲戒兩種不同法律關(guān)系下的“降低資質(zhì)等級(jí)、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、限制從業(yè)”等措施。比如《中華人民共和國藥品管理法》規(guī)定，對(duì)于偽造、變?cè)?、出租、出借、非法買賣許可證或者藥品批準(zhǔn)證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)法定代表人、主要負(fù)責(zé)人、直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員，處2 萬元以上20 萬元以下的罰款，10年內(nèi)禁止從事藥品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并可處拘留，將限制從業(yè)作為了行政處罰。而在《關(guān)于對(duì)食品藥品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)嚴(yán)重失信者開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》中，規(guī)定了“在一定期限內(nèi)限制從事食品藥品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”的懲戒措施。而按照《指導(dǎo)意見》的要求，有的失信懲戒措施要有法律、法規(guī)或者黨中央、國務(wù)院的文件依據(jù)，這就必然造成一個(gè)失信懲戒措施存在與行政處罰種類依據(jù)相同、名稱相同，具備雙重屬性的問題。這一問題，她認(rèn)為還有待未來的社會(huì)信用立法統(tǒng)籌研究解決。

一路走來，行政處罰法制定與完善的歷程是我國國家治理逐步走向現(xiàn)代化的時(shí)代縮影，是國家治理中濃墨重彩的一筆。

毫無疑問的是，新法實(shí)施后，還需要學(xué)界及實(shí)務(wù)界不斷加深探討，進(jìn)一步深化對(duì)有關(guān)問題的認(rèn)識(shí)，為行政處罰制度發(fā)展完善提供充分的理論和實(shí)踐給養(yǎng)。期待通過進(jìn)一步推動(dòng)行政處罰的法治化進(jìn)程，使國家治理體系和治理能力在法治軌道上行穩(wěn)致遠(yuǎn)。