美國外商投資安全審查新規(guī)探討

范李潔

摘 要：美國外商投資安全審查新規(guī)總體上延續(xù)了原有的規(guī)定，但仍包含了一些可能會(huì)影響交易的可行性、時(shí)機(jī)和成本的重要差異。本文歸納了新規(guī)在原有規(guī)定的基礎(chǔ)上作出的變更：增加了新定義的術(shù)語，強(qiáng)調(diào)了某些條款的特殊性，更改了某些例外情況的門檻以及包含了說明性示例等。同時(shí)，也為外國投資者赴美投資給出了應(yīng)對(duì)美國外資安全審查的相關(guān)建議。

關(guān)鍵詞：CFIUS;FIRRMA;投資;審查

2020年1月13日，美國財(cái)政部頒布新FIRMMA法案（以下簡(jiǎn)稱新規(guī)）來全面實(shí)施《2018年外國投資風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估現(xiàn)代化法案》，新規(guī)已于2020年2月13日正式生效。盡管自2018年11月11日生效的試點(diǎn)計(jì)劃已從2020年2月13日起停止生效，但在相同的 27個(gè)敏感行業(yè)中對(duì)關(guān)鍵技術(shù)的某些投資進(jìn)行強(qiáng)制申報(bào)的實(shí)質(zhì)性要求已歸入最新法規(guī)。

新規(guī)擴(kuò)大了CFIUS的管轄權(quán)：（1）涵蓋對(duì)涉及關(guān)鍵技術(shù)、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施或敏感個(gè)人數(shù)據(jù)的美國企業(yè)的非控制性、非被動(dòng)性投資（以下稱為“TID美國業(yè)務(wù)”）;（2）對(duì)于獲取美國公民個(gè)人數(shù)據(jù)的敏感交易提供了更大空間;（3）豁免了與英國、加拿大、澳大利亞相關(guān)的“例外投資人”;（4）強(qiáng)制申報(bào)與重大利益相關(guān)的交易內(nèi)容;（5）無論自愿或強(qiáng)制的CFIUS報(bào)備，均可以采取簡(jiǎn)要報(bào)備辦法;（6）進(jìn)一步明確“關(guān)鍵技術(shù)”“基金例外”以及CFIUS對(duì)國家安全風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)價(jià)方式;（7）對(duì)某些特定違規(guī)行為進(jìn)行額外處罰。此外，新規(guī)頒布了單獨(dú)的規(guī)定來涵蓋涉及位于美國政府所在地附近的房地產(chǎn)交易。

1 新FIRRMA的重點(diǎn)內(nèi)容

1.1 “ TID”業(yè)務(wù)中的非控制性和非被動(dòng)性投資

近些年，隨著長臂管轄的興起，CFIUS被逐年賦予了更大的權(quán)限。新規(guī)對(duì)這些權(quán)利的定義指任何非控制性投資，直接或間接地，無論多少，為外國人提供的如下權(quán)利：（1）能夠涉及特定高科技技術(shù);（2）能夠涉及特定機(jī)構(gòu)職位的權(quán)利;（3）能夠?qū)μ囟舾袛?shù)據(jù)的實(shí)質(zhì)性決策的任何參與（通過投票除外）。

1.2 對(duì)涉及關(guān)鍵技術(shù)或外國政府獲得重大利益的交易強(qiáng)制申報(bào)

新規(guī)要求在某些交易中應(yīng)向CFIUS提交強(qiáng)制申報(bào)。這些交易包括涉及外國政府持有“重大利益”的外國人收購某些涉及NAICS代碼列出的27個(gè)敏感行業(yè)的關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)或美國個(gè)人信息等相關(guān)類別的美國企業(yè)，并可能對(duì)國家安全造成威脅。FIRRMA授權(quán)CFIUS通過法規(guī)確定其他類別的交易，這些交易也需要強(qiáng)制性申報(bào)，但僅適用于涉及關(guān)鍵技術(shù)的投資（即非關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施或美國公民的敏感數(shù)據(jù)）?！爸卮罄妗钡亩x為外國投資人持有美國企業(yè)至少25%的投票權(quán)益，并且外國政府持有該外國投資人至少49%的投票權(quán)益。涉及投資基金的情況，強(qiáng)制申報(bào)的49%投票權(quán)益門檻僅適用于在普通合伙人中擁有權(quán)益的外國政府（該門檻不會(huì)因外國政府僅在有限合伙人中而不在普通合伙人中持有權(quán)益而被觸發(fā)）。

1.3 自愿和強(qiáng)制性申報(bào)均可使用五頁標(biāo)準(zhǔn)申報(bào)表

向CFIUS提交的所有自愿和強(qiáng)制性申報(bào)均可通過簡(jiǎn)要報(bào)備（而非全面申報(bào)）的方式進(jìn)行。在新規(guī)以前，只有試點(diǎn)計(jì)劃要求強(qiáng)制申報(bào)的交易可以采用簡(jiǎn)要報(bào)備。簡(jiǎn)要申報(bào)采用不超過5頁的標(biāo)準(zhǔn)表格;相比于正式申報(bào)，簡(jiǎn)要申報(bào)的準(zhǔn)備時(shí)間更短、總體耗時(shí)更少。

1.4 敏感個(gè)人數(shù)據(jù)

新規(guī)重新定義了包含的實(shí)質(zhì)性類別清單，其中包括個(gè)人財(cái)務(wù)、常用地理位置、個(gè)人健康和家庭遺傳基因測(cè)試數(shù)據(jù)等，并增加了會(huì)觸發(fā)CFIUS管轄權(quán)的其他三種情形。

1.5 基金例外規(guī)則

對(duì)美國企業(yè)的投資是通過由美國人管理并由美國人最終控制的投資基金進(jìn)行的，前提是基金的咨詢委員會(huì)及外國投資者擁有有限的控制權(quán)、決策權(quán)和接觸權(quán)。但是，新規(guī)對(duì)“主要營業(yè)地點(diǎn)”進(jìn)行了新的定義，將其定義為對(duì)實(shí)體進(jìn)行管理、控制和協(xié)調(diào)的主要地點(diǎn)，或者就投資基金而言，“由普通合伙人或代表普通合伙人對(duì)基金的運(yùn)營和投資進(jìn)行指導(dǎo)、控制或協(xié)調(diào)”的主要地點(diǎn)。這明確了如果美國的私募股權(quán)發(fā)起人通過非美國投資工具進(jìn)行投資，他們不會(huì)被自動(dòng)視為“外國人”，前提是投資決定主要在美國做出，并且沒有跡象表明有任何外國“控制權(quán)”（例如外國共同投資者）或外國人獲取了重大非公開技術(shù)信息。新規(guī)指出實(shí)體的普通合伙人將被視為實(shí)體的“母公司”。

1.6 例外投資人

新規(guī)規(guī)定了“涵蓋交易”不包括“例外投資人”的非控制性投資。而其中“例外投資人”應(yīng)當(dāng)是一位與澳大利亞、加拿大或英國有實(shí)質(zhì)關(guān)系（比如至少要有75%的董事會(huì)成員、所有持股10%以上的股東以及持有 80%投票權(quán)益的股東必須是美國或上述某例外國家的居民）的外國投資人。而且對(duì)該例外投資人有著嚴(yán)格的信譽(yù)要求，比如其母公司和旗下的子公司應(yīng)當(dāng)有遵守美國法律、法令和法規(guī)的清晰記錄。并且“例外投資人”必須在交易完成后三年保留其“例外投資人”身份。另外，需注意該例外情形不適用于控制性投資。

1.7 處罰和申報(bào)費(fèi)

新規(guī)做出對(duì)違背CFIUS法規(guī)的行為進(jìn)行特定處罰，涵蓋違反緩解協(xié)議的狀況下的緊急補(bǔ)救措施，以及所有涵蓋交易都要向CFIUS強(qiáng)制申報(bào)，并且CFIUS有權(quán)力尋求禁令救濟(jì)。新規(guī)尚未確定向CFIUS提交申報(bào)的費(fèi)用。有關(guān)實(shí)施CFIUS收費(fèi)授權(quán)的規(guī)則將在之后發(fā)布。

1.8 值得注意的其他變更

其一，新規(guī)在附錄中對(duì)“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”進(jìn)行了詳細(xì)描述。附錄羅列了物理和虛擬基礎(chǔ)設(shè)施的實(shí)質(zhì)性清單，包括互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)、電信、服務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)交換點(diǎn)、電纜系統(tǒng)、衛(wèi)星和數(shù)據(jù)中心及系統(tǒng)，以及傳統(tǒng)的物理基礎(chǔ)設(shè)施，例如港口、管道和運(yùn)輸基礎(chǔ)設(shè)施。其二，新規(guī)包含了用于確定美國國家安全風(fēng)險(xiǎn)的更明確的規(guī)則。CFIUS將通過評(píng)估以下內(nèi)容對(duì)交易進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估：威脅，指外國人采取行動(dòng)破壞美國國家安全的意圖和能力;脆弱性，指交易是否對(duì)國家安全產(chǎn)生任何敏感性或造成任何損害;以及后果，指外國人利用漏洞可能對(duì)國家安全造成的潛在影響。其三，新規(guī)還引入了“白名單”制度，進(jìn)行國別差異對(duì)待，允許對(duì)英國、澳大利亞和加拿大等傳統(tǒng)盟友國家進(jìn)行部分豁免的情況。