刑事訴訟證據(jù)法與刑法構成要件的關系

文章編號：1673-9973（2021）03-0057-04

摘?要：證據(jù)是將某行為認定為犯罪行為的事實根據(jù)，從目前學界的態(tài)度和傾向來看，證據(jù)與犯罪之間的關系存在較為顯著的割裂，就算是專門針對定罪而進行過的研究，大多也是有意回避艱澀的事實認定，而聚焦于法律適用。然而定罪一方面是事實評價，另一方面是法律評價，二者相輔相成，不可偏廢。任何證據(jù)都無法架空事實而生成法律適用功能，以事實認定的相關問題為出發(fā)點，以犯罪構成理論為分析工具，對我國的刑事證據(jù)理論進行解構和分析，將定罪的有關理論延伸到“刑事一體化”理論范疇中，可為司法實踐提供有用的參考借鑒。

關鍵詞：刑事證據(jù)法;刑事訴訟法;犯罪構成

中圖分類號：D925.2????文獻標識碼：A????DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2021.03.011

The Relationship Between the Evidence Law of Criminal Procedure and the Constitutional Elements of Criminal Law

LI Jin-ke

（School of Law， Yunnan University， Kunming 650504， China）

Abstract：Evidence is the factual basis for identifying a certain behavior as a crime. From the attitude and tendency of the current academic circles， the relationship between evidence and crime is significantly separated. Even the researches on conviction are deliberately intended to avoid the difficult fact identification and focus on the application of law. However， conviction， on the one hand， is the evaluation of fact; on the other hand， it is the legal evaluation， both of which are consistent with each other and cant be biased. Any evidence cant overhead the fact and generate the function of law application. Starting from the relevant issues of fact determination， this paper reconstructs and analyzes the theory of criminal evidence in China with the theory of crime constitution as the analysis tool， and extends the theory of conviction to the theory of “criminal integration”， which can provide useful reference for judicial practice.

Key words：criminal evidence law; criminal procedure law; constitution of crime

一、刑事證明責任的問題

國內學者對證明責任的觀點可謂見仁見智，比如孫長勇教授提出的證明責任既不屬于權利，也不屬于義務，只是法律的實現(xiàn)分配，因此不涉及轉移、倒置的問題。孫教授同時也指出證明責任制度在我國的三個主要阻礙：其一是控審分離原則尚未實施;其二是疑罪從無原則難以全面施行;其三是不具備被告人履行證明責任的客觀條件。我國的刑法構成理論是閉合的，即只要符合四個構成要件，就能夠認定構成犯罪，如果檢方要承擔全部舉證責任，顯然壓力過大且不現(xiàn)實。為此，孫長勇教授還提出即使是被告人，在情勢需要時也應當承擔舉證責任，如果其展示的證據(jù)令法官對其犯罪事實產生懷疑，檢察機關就要隨后承擔證明責任。在四川省高院法官鄧修明看來，當前我國的法律環(huán)境尚未達到可以建立證明責任制度的程度，因此暫時只能通過適當上調被告人刑事證明責任的方式來達到相關目的。鑒于被告人可以證明的項目存在一定的規(guī)律性，以及被告人普遍傾向于舉證自己無罪，因此在特定領域由被告人承擔舉證責任，有助于提高訴訟活動的效率。

二、犯罪構成與證據(jù)法關系之辯

（一）二者的基本關聯(lián)

之所以進行刑事追訴，目的就是對被告人的行為與犯罪事實的契合度進行驗證和確認。在我國的刑事追訴活動中，對案件辨明是以對構成要件的研判為起點的，最終目標是確認某一事實符合《刑法》中相應罪名的構成要件。刑事訴訟實體就是這樣形成的，以證據(jù)法的觀點去分析論證，刑事訴訟中的若干證明活動在本質上都是構成要件事實^[1]241。換言之，刑事訴訟證明的基本思路是研判和確認犯罪構成，這一方面是因為犯罪構成的要素勾勒出“實體形成”的框架，繼而對所證明對象的范圍有所圈定;另一方面是因為犯罪構成在位階上的順序決定了履行舉證責任的順序。在刑事訴訟活動中，舉證責任的輪換與遞推就是在位階體系的邏輯框架上行進的，并且犯罪構成體系在很大程度上決定了證明責任分配的界限，這就對證明標準的尺度形成了制約?？傊?，刑事訴訟活動中的證明只有回歸到犯罪構成的原點，這樣的證明才具有邏輯上的合理性。由此可見，刑法中的犯罪構成要件是刑事訴訟證明問題中的實體法依托^[2]。

（二）犯罪構成及其證明對象

1. 犯罪構成及對案件事實的證明。

（1）對實體法事實的證明。依照前文的論述，刑事追訴以確認被告人的行為屬于犯罪事實為目標，那么何為犯罪事實？即滿足犯罪構成要件的事實。即使最終確認是犯罪事實，這一“事實”在最開始也并非以顯而易見的方式呈現(xiàn)出來，而是存在諸多模糊之處，需要在刑事追訴的過程中逐步明確下來。直到犯罪事實展現(xiàn)出全貌，檢察機構將對被告提起公訴，而公訴過程是一個逐步形成“心證”的過程，其引導審判者沿著一條相對清晰的司法判決路線做出一個合理的審判，此即為實體在訴訟過程中形成的整個過程?？梢?，刑事案件中的實體，如果脫離既定的犯罪構成要件，是難以形成的，換言之，正是確定的犯罪構成要件勾勒出明確的“實體形成”的輪廓，繼而對與案件相關的證明對象的范圍做出限定。刑事案件發(fā)生之初，其罪名的構成要件未必是清晰確定的，但在沒有構成要件作指導的情況下，刑事案件就難以成立。舉例說明，被告人經過庭審，被判有罪并承擔相應刑罰的過程本質是法官確認其行為與犯罪事實相符，進而適用實體法對其進行懲處的過程，而非法官“一拍腦門”的自由裁量——犯罪事實只是小的前提，相比之下，大的前提是實體法對被告的歸責。換言之，如若犯罪事實可以適用實體法加以規(guī)制，則該犯罪事實相對應的指控就不應被證明。對此，張明楷教授曾指出，構成要件本身是抽象的概念，而非具體的客觀事實，當具體事實符合構成要件時，就達成了構成要件的符合性^[3]103。

（2）對程序法事實的證明。我國的傳統(tǒng)訴訟理念認為程序事實并不在證明對象的范疇中，因為并非所有案件都伴隨著程序事實，并且大多數(shù)程序事實都無須特意去證明。筆者認為這一認知粗暴地割裂了程序與實體相伴相生的關系。在刑事訴訟活動中，程序正義原則是最為基礎、最為重要的原則，正是在這一原則之上，程序事實與實體事實水乳交融，相互依存。這種深度互融的關系表明程序事實具備成為被證明的客體的條件。對此，陳樸生教授曾提出，為了維護程序正義，訴訟活動應當遵照既定的、統(tǒng)一的流程實施。如果行為與刑事訴訟法中的準則相違背，致使訴訟程序得不到嚴格遵循。即使這并不一定對具體的刑事法規(guī)產生重大影響，也將使起訴活動因不具備充分的訴訟條件而使訴訟關系淪為形式，無法形成實體上的判決^[4]。司法實踐一再表明，對程序事實的證明往往一波三折，一個重要原因就是證明標準并不固定，因責任主體而變，這意味著司法機關要證明程序法事實時，宜于采用蓋然性優(yōu)勢的標準，因為司法機關有義務確保訴訟程序是合法的，在其主動做出程序法事實之時需要有較為確切的證據(jù)為依據(jù)，比如對嫌疑人的抓捕需要有足夠的證據(jù)證明對方有重大犯罪嫌疑，但此時并不能苛求“事實清楚、證據(jù)確實充分”，具體細節(jié)要留待后續(xù)審判去辨明。

2. 對案件事實要素的澄清。由上文的分析可知，明確的犯罪構成要件至關重要，任何國家對犯罪行為的標準和定義都是較為清晰和確切的，基本不存在異議，但有部分問題還是需要額外提出來進行思考和討論。

（1）客觀處罰條件。通常來說，當一種行為的構成要件具有違法性、該當性等特征，就在實體上具有應予懲處的必要性。但也有例外存在，即雖然具有違法性和該當性等特征，但還是要連帶考慮客觀處罰條件。如外國的“存在外交關系和互惠保護協(xié)定”就必須具備客觀處罰條件才可成立，此項條件顯然是對“三段式”體系的顛覆，因為這樣一來，就需要審慎考慮在該當性、違法性、有責性之余，是否有納入“客觀處罰條件”的必要性。雖然“三段式”和“四段式”體系都有其合理之處，但無論“客觀處罰條件”最終以何形式存在，都必然在犯罪構成的框架之內，其效果的差別主要在于影響相關事實的證明責任分配^[5]。

（2）違反阻卻事由或責任阻卻事由。隨著刑事訴訟理論的演進，無罪推定原則與檢察官客觀義務成為刑事訴訟活動中“中流砥柱”式的原則，與此同時，違法阻卻事由或責任阻卻事由證明責任的問題退出歷史舞臺。目前“有疑問時，應當作有利于被告之決定”的司法審判規(guī)范基本不存在異議，不過當案件需要法官通過自由心證來判斷時，如果被告人為緊急避險等抗辯事由提出主張，還是有可能承擔未被證明的后果。

（三）犯罪構成及其證明標準

1. 英美法系的“排除合理懷疑”。從國際社會的普遍認知來看，“排除合理懷疑”是在1793年的Statev. Wilson案上首次被正式適用。在該案件中，法官用“遵循人道規(guī)則”的措辭提示陪審團的態(tài)度應當符合“人道精神”，換言之，如果對被告人的犯罪行為存在“合理懷疑”，應當傾向于認定其無罪。但另一部分觀點認為1798年的愛爾蘭反叛案才是“排除合理懷疑”理論的首次適用，該案被告人的辯護律師用“排除合理懷疑”的概念試圖增加控方的舉證責任。何謂“排除合理懷疑”？辨明這一概念的核心是辨明“合理懷疑”的概念。在美國，對“合理懷疑”的界定大致有三個角度，第一個是反面論證不合理懷疑的不合理之處，繼而推導合理懷疑應當具備的要素。比如美國的People V. Savulj案，法官就通過上述邏輯過程得出合理懷疑的概念：凡因感性的同情、偏見、幻想等而產生的懷疑屬于非合理懷疑，而與之相對立的通過理性判斷而產生的懷疑屬于合理懷疑。第二個是直接論證懷疑合理與否并直接得出合理懷疑的概念，同樣在上述案件中，法官讓控方只需要排除合理懷疑即可。其三是兼顧以上兩種推導方式，如State V. Wlison案的法官就提示陪審團要注意合理懷疑一定不能是荒唐的懷疑，而是對證據(jù)進行理性思考和判斷后產生 的懷疑，是“客觀存在的、實質上的”，而非“僅僅可能的或推測的”懷疑?？梢?，在陪審員對所有與案件相關的證據(jù)做出分析研判后，不能感性地判定“感覺可以”定罪。在英國，“排除合理懷疑”的程式化的運用在司法領域頗受詬病，這是因為“在一個人已經感受過理解某個問題的難度的情況下，很難向陪審團解釋排除合理懷疑的特性”。即使表述在表面上是有用的，也并不是全然可信的。當前英國的司法活動如果涉及“排除合理懷疑”理論，重中之重就是陪審團能夠正確理解這一理論的內涵和要求，而達到這一目標的要求就是法官對陪審團給予恰如其分的點撥和指示。

雖然犯罪構成體系在最初形成時并不帶有推定的功能作用，但隨著人類訴訟經驗不斷豐富，逐漸發(fā)現(xiàn)了一個大概率上能夠成立的事實——某一犯罪行為在符合構成要件的情況下，通常也具備了有責性與違法性。這表明犯罪構成與違法性和有責性之間可以相互推定，控方只要能夠出具證據(jù)證明被告人的行為符合犯罪構成要件，就間接表明了該行為具有違法性和有責性。英美法系的犯罪構成也傾向于這一認知，即在控方能夠出具證據(jù)證明被告的行為符合犯罪構成的情況下，被告人就基本無懸念地被認定需要為自身的行為承擔刑責。綜上，根據(jù)英美法系的犯罪構成及證明標準，犯罪構成體系中的各要件可以進行相互推定，在控方能夠出具證據(jù)證明被告人的行為符合犯罪構成要件的情況下，也就同時產生了被告人犯罪行為成立的結論。而且由于被告承擔舉證犯罪成立事由的責任，控方只要能夠證明被告人的行為符合犯罪構成要件，被告就要承擔排除犯罪成立事由的責任。從這一邏輯過程可以看出，控方的舉證并不能排除所有的可能性，而只能“排除合理懷疑”。

2. 大陸法系的“內心確信”?！白杂尚淖C”證據(jù)制度較為普遍地運用于大陸法系國家，該制度使得能夠對事實做出認定的一方將擁有對案件做出自由裁量的權利，而且無須在立法層面對不同的訴訟性質或不同的案件設定專門的證明標準，即使民事案件，其證明標準也與刑事案件別無二致。這樣的證明方式和證明標準即“內心確信”，在這一理念的引領下，法官對案件的所有證據(jù)進行審查后，必須在內心對案件事實真相形成確信，然后按照這一確信對案件作出審判。

法國是最先提出“內心確信”證明標準的國家，這一證明理念隨后滲透到以德國、意大利等為代表的大陸法系國家。此后，澳門、日本等地的刑事訴訟法中也出現(xiàn)了諸如此類的表述，如《蘇俄刑事訴訟法典》規(guī)定司法人員在對證據(jù)進行評定和分析時，應當樹立社會主義意識、遵循法律要求，基于對案件進行的全面、客觀、深入的審核而產生的內心確信。無論是何方出具的證據(jù)、何種證據(jù)，對于司法人員來說都沒有規(guī)定的效力?！?sup>[3]43

字面上，“排除合理懷疑”與“內心確信”截然不同，但二者的本質和理念是相同的，都強調從主觀角度出發(fā)，采用“自由心證”的證據(jù)制度?；谶@一點可以看出，“內心確信”和“排除合理懷疑”的本質都是證明人做出的主觀判斷，需要控辯雙方進行足以使審判人員產生“內心確信”的舉證，進而給出傾向于己方的判決。

3. 犯罪構成體系對證明標準的選擇。解構犯罪構成的諸要件，可以發(fā)現(xiàn)這些單獨的要件都不存在違法性，并且與主觀要素并無直接關系^[6]，由于客觀存在的構成要件與違法性、有責性間并非固有的推定關系，這要求控方既要證明被告的行為符合構成要件，又要證明該行為不存在阻卻違法事由或阻卻責任事由——控方的證明足以排除一切可能性。雖然理論上應當如此，但實踐上，囿于人類對訴訟活動的認知有限，這種能“排除一切可能性”的證明標準既沒有現(xiàn)實可行性，而且也沒有實行的必要。因此縱觀諸國的訴訟實踐，“排除一切可能性”只是理想化的、完美的證明標準，而非實際可操作的、樸實的一般標準。隨著犯罪構成各要件之間的推定關系越來越明確，在訴訟活動中，控方只要能夠證明確實存在符合犯罪構成要件的事實，也就證明了不存在阻卻違法性的事由^[7]。不過，基于對被告人人權保障的需要，在涉及死刑的案件中，還是要盡可能適用這一嚴苛的證明標準。

三、證據(jù)法視閾下的犯罪構成理論重塑

（一）證據(jù)法視閾下我國犯罪構成理論的不足

1. 我國犯罪構成體系不具有推定功能。如上文所述，大陸與英美法系國家的犯罪構成體系是具有推定功能的，相比之下，我國的犯罪構成體系則不具備這一功能，筆者認為這無疑是一個較為重大的遺憾。之所以長期留有這個遺憾，主要是蘇聯(lián)“平面耦合式結構”根深蒂固的影響。這一結構強調從積極方面來判斷人的行為是否符合犯罪構成四要件，積極構成要素有余而消極構成要素不足，在缺乏消極構成要素的情況下，最大的問題就是積極構成要素缺乏制衡的能量。犯罪構成要件體系中的犯罪要素與違法阻卻事由彼此獨立并且都不在犯罪論體系范疇之內，但責任阻卻事由和犯罪主體、犯罪主觀方面存在重疊。在這一情況下，我國犯罪構成體系就必然不具備推定功能，使得訴訟活動因得不到具有方向性的引導而略顯吃力。推定功能的匱乏主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）缺乏違法性要件。從我國犯罪構成的理論體系來看，即使歷經演變，有一個認知基本沒有變過，即某種行為符合犯罪構成要件，那么該行為也具備了刑事違法性^[8]。由此可見，國內的犯罪構成體系將違法性要件排除在外了，在提及“違法性”時，僅僅是指違法犯罪行為的一項基本特征，正因如此，有學者提出在犯罪構成學說范疇中，對于“正當防衛(wèi)”以及“緊急避險”這樣的問題，沒有必要，也不可能進行深入和詳細的研究^[9]2。從犯罪構成體系中排除違法性要件的結果就是這一體系不能體現(xiàn)出刑法的入罪功能，同時也削減了犯罪構成的定罪功能——犯罪構成并非對被告進行定罪及追責的唯一依據(jù)，而是需要通過排除社會危害性行為以及犯罪概念的論證才能進行定罪。

（2）犯罪主體、犯罪主觀方面、責任阻卻事由相互融合。之所以存在這種情況，主要是蘇聯(lián)刑法遺風根深蒂固的影響。在蘇聯(lián)刑法視域下，犯罪構成要件與違法性已然融為一體，即一旦某種行為符合所有犯罪構成要件，這種行為就是違法的。就筆者本人而言，也持犯罪構成要件應當是積極而非消極的態(tài)度，因此，對于不構成犯罪的情形，應當將其視作構成犯罪的例外情形，不宜放到犯罪構成體系中討論^[10]，這也意味著應當在責任阻卻事由保護范圍之內的人群，如未成年人、精神病人等，也在犯罪主體和犯罪主觀方面的要件范疇中。

2. 證據(jù)法視閾下我國犯罪構成體系對證明責任分配的影響。依照上文的分析，我國犯罪構成體系的一個遺憾就是消極要件缺位，其直接后果就是責任分配因得不到有力和明確的指導而顯出困惑，并在刑事訴訟活動中導致責任分配的無序和混亂。這一問題具體表現(xiàn)在如下幾個方面：

（1）控方的舉證責任過重。從我國犯罪構成體系的內容來看，各要件之間的關系是相互并列，并行不悖的，但缺乏否定性要件的制衡，致使犯罪構成體系過于平面化、缺乏層次性，并喪失了推定功能?？胤郊纫C明被告人的行為符合犯罪構成要件，還要證明被告人具有承擔刑事責任的能力以及存在主觀上的犯罪故意，證明責任顯然過重，而且與國際社會的訴訟認知存在脫節(jié)現(xiàn)象。

（2）缺乏消極要件的平衡。消極要件是排除犯罪成立的要件，缺乏消極要件意味著對于涉及死刑的案件來說，還要在行為符合犯罪構成要件之余對行為是否存在阻卻違法事由進行考量。除此之外，缺乏消極要件也使控方得以將犯罪構成最為對行為人入罪的證明標準。

（二）證據(jù)法視閾下我國犯罪構成體系的完善

1. 將違法性要件納入犯罪構成體系。通常而言，即使對行為的違法性缺乏足夠認知也不妨礙其主觀故意的成立，當行為人因缺乏違法性認識而致使其無法認識到行為的社會危害性時，則產生阻卻故意成立的效果^[11]。學界對于將違法性要件納入犯罪構成體系中的設想基本達成共識，但主要阻力在于找到二者間的契合點。對此，國內的不同學者持有異見，比如張明楷教授認為如同將不可抗力、意外事件等納入犯罪主觀要件的范疇中進行研究那樣，將形式上符合犯罪客觀要件的行為，比如正當防衛(wèi)等行為納入犯罪客觀要件中進行研究是適宜的^[3]221。也有學者提出犯罪客體要件與違法性要件的契合和銜接更加妥當，筆者認為這一說法更有利于保護我國犯罪構成體系在定罪時的唯一標準地位。一方面，在我國的司法實踐中，犯罪客體往往是無關緊要的要件，由于其內涵不夠豐厚，但犯罪成立的標準又極為嚴苛：“犯罪構成永遠是現(xiàn)實的，永遠是具體的?！?sup>[9]81而且就算犯罪客體要件確實，犯罪的定性也不會產生南轅北轍的變化，而要充分把握另外三個構成要件，犯罪同樣可以得到認定。因此將違法性要件納入犯罪客體要件中，既可以使犯罪客體更加具體和充實，也增強了犯罪客體的規(guī)范程度。另一方面，犯罪客體與違法性要件融合后，犯罪構成作為定罪唯一標準的分量將大大提高，使得某種行為可以在形式上符合犯罪構成但本質上又不具有社會危害性，抑或是使危害性較小的行為能夠得到合理的評判和認定。

2. 劃分犯罪構成體系上的層次性。為了使犯罪構成具有推定的機能以及更加豐富的層次，筆者認為有必要重新劃分犯罪構成的四要件。這一點在日本刑法學家小野清一郎的研究中可以找到端倪：應當區(qū)分“犯罪構成要件事實”與“妨礙成立犯罪理由的事實”，并將此作為標準來劃分證明責任^[1]139。簡而言之，如果行為事實對應的是該當性構成要件，那么舉證責任由控方來承擔，并且必須得到毫無“合理疑點”方可認為舉證有效;如果行為事實對應的是妨礙犯罪成立的理由，那么舉證責任由辨方來承擔。這意味著被告人承擔的是形式上的證明責任，而控方承擔的是實質上的證明責任。上述觀點給筆者帶來的重要啟示即：有必要將當前的犯罪構成要件進行積極與消極的界分，積極要件是確認犯罪成立的要件，消極要件是否認犯罪成立的要件，即刑法理論中的“正當化理由”。

四、結論

整合全文的分析，筆者認為犯罪構成并不足以成為實體裁判依據(jù)，原因在于除了實體之外，還有其他對刑事訴訟具有重大影響的因素存在。縱使犯罪理論歷經流變并不斷完善，與其構成體系相關的討論也從未停息過。筆者認為對“實體主義”的刻板堅持必然造成片面主義的后果?，F(xiàn)行的四要件體系使犯罪構成的本體要件、違法性要件、阻卻性要素很難被有層次地區(qū)分開，繼而使合理結論的生成步履維艱，加上四要件體系缺乏程序功能，刑事訴訟的證明功能也不能如愿發(fā)揮出來。除此之外，還應當看到我國犯罪構成體系的另一個弊病，即缺乏推定功能，使刑事訴訟證明因得不到應有的指引而顯出吃力。究其原因，還是因為犯罪構成體系的層次性不足，各要件之間缺乏有邏輯、有遞進的關系，且不分先后，不分輕重，使基礎事實與推定事實之間存在灰色地帶。這既然是我國當前的犯罪構成體系存在的顯著弊端，因而也是犯罪構成體系未來研究的主要方向。

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[責任編輯、校對：楊栓保]

收稿日期：2021-06-15

作者簡介：李金珂（1999-），女，河南信陽人，碩士研究生，研究方向：法律法學刑法。