機構(gòu)養(yǎng)老服務(wù)合同歸責(zé)原則研究

袁浩為 苗越

[提 要]隨著國內(nèi)老齡化問題不斷加劇，各類老齡產(chǎn)業(yè)也在加速發(fā)展。機構(gòu)養(yǎng)老承擔(dān)了當(dāng)下國內(nèi)養(yǎng)老服務(wù)的主要任務(wù)，但隨之而來的機構(gòu)養(yǎng)老服務(wù)合同違約糾紛不斷?？紤]到我國長期對合同違約責(zé)任的歸責(zé)原則采取嚴格責(zé)任，而養(yǎng)老服務(wù)又具有高風(fēng)險等特殊性，加之保險等配套行業(yè)的不完善，這不僅使剛處于起步階段的國內(nèi)養(yǎng)老機構(gòu)承擔(dān)過多壓力，不利于老齡產(chǎn)業(yè)發(fā)展，而且養(yǎng)老機構(gòu)還可能會通過間接方式將負擔(dān)轉(zhuǎn)嫁給老年人，從而陷入一種惡性循環(huán)。因此，亟需通過立法逐步確立養(yǎng)老服務(wù)合同的有名化，規(guī)定雙軌制歸責(zé)原則在該合同領(lǐng)域內(nèi)的適用，從而更好維護社會公正、保障老齡產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展。

[關(guān)鍵詞]養(yǎng)老服務(wù)合同;機構(gòu)養(yǎng)老;養(yǎng)老產(chǎn)業(yè);違約責(zé)任;歸責(zé)原則

[作者簡介]袁浩為，上海海事大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向社會法學(xué);（上海 201306）苗 越，上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院碩士研究生，研究方向刑法與法理學(xué)。（上海 201701）

一、問題的提出

根據(jù)2021年5月公布的第七次全國人口普查統(tǒng)計數(shù)據(jù)，截至2020年11月1日，國內(nèi)60歲及以上老年人口已經(jīng)達到2.64億，在總?cè)丝谥兴急纫呀?jīng)達到了18.7%。按照這一發(fā)展趨勢，到“十四五”期末，老年人口規(guī)模將首次突破3億，占比將會接近20%，我國將進入深度老齡化國家。①隨著老齡化問題的加劇，加之計劃生育政策的長期影響，獨生子女的大量存在導(dǎo)致原本的大家庭模式趨向小型化，傳統(tǒng)的居家養(yǎng)老體系不堪重負，難以承擔(dān)巨大的養(yǎng)老年人口負擔(dān)，而社區(qū)養(yǎng)老體系尚在建立過程中，短期難以形成規(guī)模效應(yīng)。機構(gòu)養(yǎng)老可以承擔(dān)起對獨居、失能、監(jiān)護人缺失、身體狀況較差、高齡老年人的養(yǎng)護，并且通過政策扶持和市場經(jīng)營形成規(guī)模效應(yīng)。國內(nèi)養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)目前正處于一個剛剛起步且快速發(fā)展的時期。據(jù)調(diào)查，2020年中國的養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)總數(shù)量已經(jīng)高達3.8萬家，較2019年增加了0.4萬家，同比上年增長11.8%。②鑒于法律規(guī)定與交易習(xí)慣，養(yǎng)老機構(gòu)和被照顧的老年人與其監(jiān)護人之間必須簽訂一份養(yǎng)老服務(wù)合同。這是一個機構(gòu)開展養(yǎng)老服務(wù)的法律出發(fā)點，也是法律責(zé)任劃分與認定的重要依據(jù)。[1]

根據(jù)“裁判文書網(wǎng)”上檢索的數(shù)據(jù)，從2013年至今，關(guān)于養(yǎng)老服務(wù)合同的糾紛已經(jīng)達到了786個。從案件當(dāng)事人角度看，在單純違約之訴中，原告方為老年人及其家屬時，訴訟請求往往要求養(yǎng)老機構(gòu)返還預(yù)定金、福利補貼，以及承擔(dān)違約賠償?shù)?，其中涉及到舉證責(zé)任、違約方式、賠償范圍等，都與違約歸責(zé)原則的適用密切相關(guān)。如果發(fā)生侵權(quán)之訴與違約之訴的競合，當(dāng)事人根據(jù)《民法典》第186條的規(guī)定，可以自主選擇違約之訴或侵權(quán)之訴維護其合法權(quán)益。如當(dāng)事人選擇違約之訴，由于養(yǎng)老服務(wù)合同并非屬于“典型合同”，缺乏立法的特殊規(guī)定，而一般合同違約適用嚴格責(zé)任歸責(zé)原則，其責(zé)任劃分往往以當(dāng)事人意定為主要標準，而非以過錯或損害后果為責(zé)任構(gòu)成要件。合同違約責(zé)任免責(zé)的唯一可能性僅在于證明存在法定或約定免責(zé)事由，且法律不允許違約人以無過錯進行抗辯。[2]這一原則保障了一般性合同的履行與效率，屬于英美法的創(chuàng)舉，并為我國當(dāng)前民事立法所推崇，其體現(xiàn)一定合理性，但易于忽視公平，在某些特定領(lǐng)域容易顯失公平，在學(xué)術(shù)界也有爭議。崔建遠教授認為應(yīng)采用“過錯責(zé)任原則與嚴格責(zé)任原則的雙軌體系”，這為機構(gòu)養(yǎng)老服務(wù)合同違約責(zé)任歸責(zé)原則的適用提供了新思路。

二、理論概述：合同違約責(zé)任的歸責(zé)原則

歸責(zé)原則指“基于一定的歸責(zé)事由而確定違約方是否承擔(dān)違約責(zé)任的準則?！盵3]在合同法領(lǐng)域中，“違約責(zé)任的歸責(zé)原則是指合同當(dāng)事人在未履行合同義務(wù)或者未完全履行合同義務(wù)時，該依據(jù)何種標準來確定違約當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的原則?！盵4]歸責(zé)原則預(yù)示著法律責(zé)任歸屬，對舉證責(zé)任的劃分具有重要影響，是國家通過法律手段間接維護社會穩(wěn)定、保證公民合法權(quán)益的重要方式。合同法領(lǐng)域內(nèi)的歸責(zé)原則主要分過錯責(zé)任原則和嚴格責(zé)任原則，本文將分別予以說明。

（一）嚴格責(zé)任原則

嚴格責(zé)任對違約方有無過錯在所不問。只要其不履行或未完全履行合同義務(wù)，并且因為該不履行給對方造成了損害，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同責(zé)任。具體來說，“在嚴格責(zé)任歸責(zé)下，違約方有過錯時應(yīng)當(dāng)為其過錯承擔(dān)責(zé)任;無過錯時，仍由其承擔(dān)責(zé)任。”[5]我國《民法典》第577條③關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定并未提及關(guān)于當(dāng)事人“過錯”的內(nèi)容。因此主流觀點認為，我國民事合同違約歸責(zé)原則為嚴格責(zé)任，而非過錯責(zé)任。支持合同違約適用嚴格責(zé)任的主要依據(jù)在于，因為違約責(zé)任是由合同義務(wù)內(nèi)容所轉(zhuǎn)化，而非法律規(guī)定所強加，所以應(yīng)當(dāng)嚴格遵照當(dāng)事人約定內(nèi)容，適用嚴格責(zé)任原則也就更加契合違約責(zé)任的本義。這有利于尊重契約精神、維護合同本身的嚴肅性，避免主觀因素給合同關(guān)系帶來的不穩(wěn)定影響，從而保障社會秩序穩(wěn)定的現(xiàn)實訴求。

梁慧星教授認為同一法律領(lǐng)域不能同時存在兩個相互矛盾的歸責(zé)原則，因此在國內(nèi)司法實踐中應(yīng)嚴格遵循立法所規(guī)定的嚴格責(zé)任原則，以保證法律的權(quán)威性。[6]聚焦到機構(gòu)養(yǎng)老服務(wù)合同，由于其并不屬于任何一種典型合同，如果司法嚴格遵循嚴格責(zé)任原則，勢必要求養(yǎng)老機構(gòu)承擔(dān)更多的舉證義務(wù)，這提升了法律責(zé)任承擔(dān)的風(fēng)險，不利于社會和諧穩(wěn)定，更不利于老齡產(chǎn)業(yè)的正常發(fā)展。

（二）過錯責(zé)任原則

過錯責(zé)任原則要求合同違約不僅需具有債務(wù)不履行之前提，且歸責(zé)的核心構(gòu)成要件為當(dāng)事人的主觀過錯。我國合同立法曾繼承前蘇聯(lián)的法律主張，認為違約責(zé)任具有教育作用，因而采取過錯責(zé)任原則。但之后的《合同法》第107條及現(xiàn)今施行的《民法典》第577條規(guī)定實行嚴格責(zé)任原則。實際上，我國立法者及司法實踐者沒有完全放棄過錯責(zé)任原則，包括《民法典》第580條對免責(zé)事項的規(guī)定，以及對部分“有名合同”的特殊規(guī)定等，體現(xiàn)了對過錯責(zé)任的適用?？梢哉J為，過錯責(zé)任在我國立法與司法中起著重要的補充作用，并未被完全拋棄。另外，違約責(zé)任雖非法律強加，但不論是從社會道德還是現(xiàn)代案件的復(fù)雜性來看，嚴格責(zé)任過于看重合同約定，而合同的約定內(nèi)容并不一定符合社會道德的期望，且對于私人間約定內(nèi)容的遵循，可能與社會整體發(fā)展需求相悖，因而過錯責(zé)任原則具有充足而合理的適用空間。不少國家的法律雖然尊重當(dāng)事人間的合同，但仍未放棄過錯責(zé)任原則，例如法國民法典雖然將合同視為當(dāng)事人間的法律（第1134條），但是法國民法典并未因此實行嚴格責(zé)任原則，仍適用過錯責(zé)任原則。

對此，以崔建遠教授等為代表的國內(nèi)專家主張，“違約責(zé)任的歸責(zé)原則該是過錯責(zé)任原則與嚴格責(zé)任原則的雙軌體系，并將嚴格責(zé)任限定在特定領(lǐng)域?！盵7]他認為過錯責(zé)任原則在合同法領(lǐng)域?qū)嶋H存在，并且認為這種存在具有現(xiàn)實需要和法理依據(jù)，應(yīng)當(dāng)對嚴格責(zé)任和過錯責(zé)任混合適用，采用一種二元體系或者說雙軌制的歸責(zé)體系，從而針對具體情形適用相對應(yīng)的歸責(zé)原則。這也是現(xiàn)代社會關(guān)系與交易形式愈加復(fù)雜、違約種類愈加多樣化所導(dǎo)致的，從而為機構(gòu)養(yǎng)老服務(wù)合同歸責(zé)原則的重新規(guī)定提供了理論支持。

三、正當(dāng)性求解：適用特殊歸責(zé)原則的必要性

機構(gòu)養(yǎng)老服務(wù)合同具有特殊性，不應(yīng)直接參照其他服務(wù)合同或委托合同適用。一律適用嚴格責(zé)任原則是不合理的，應(yīng)將其列入新型“有名合同”，對其予以特殊規(guī)范，這有利于在維護法治的同時促進老齡產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展。且國內(nèi)立法事實上也認可過錯原則在合同法領(lǐng)域的適用。這為機構(gòu)養(yǎng)老服務(wù)合同歸責(zé)原則的變革提供了基礎(chǔ)。

（一）契合機構(gòu)養(yǎng)老服務(wù)合同本身特殊性

機構(gòu)養(yǎng)老是一種具備法律條件的特殊性民營組織對老年人提供日常生活照料、日常飲食、起居管理，甚至有時候提供部分醫(yī)療服務(wù)等養(yǎng)老服務(wù)的行為模式。[8]根據(jù)文義理解，大多數(shù)人認為養(yǎng)老服務(wù)合同屬于服務(wù)合同，民營養(yǎng)老機構(gòu)為老年人提供合同所約定的各類養(yǎng)老服務(wù)，而那些接受服務(wù)的老年人則為其提供相應(yīng)對價。[9]這契合了服務(wù)合同的本義，即“全部或者部分以勞務(wù)為債務(wù)內(nèi)容的合同?！盵10]但事實上，養(yǎng)老服務(wù)合同往往體現(xiàn)出委托合同性質(zhì)。老年人或其代理人為合同委托方，養(yǎng)老機構(gòu)為受托方，雙方通過受托的方式設(shè)定義務(wù)與養(yǎng)老內(nèi)容。[11]委托合同對當(dāng)事人資質(zhì)一般不作要求?！独夏耆藱?quán)益保護法》規(guī)定養(yǎng)老機構(gòu)必須具備一定資質(zhì)條件，且須簽訂要式合同。各地政府有各種“養(yǎng)老服務(wù)合同范本”，且養(yǎng)老服務(wù)合同履行期限不具有固定性。另外，鑒于機構(gòu)養(yǎng)老服務(wù)合同所包含內(nèi)容極為綜合，加之服務(wù)對象與履行方式的特殊性，單純的服務(wù)合同難以體現(xiàn)其特點，機構(gòu)養(yǎng)老服務(wù)合同應(yīng)屬于一種新型的有名合同，兼具服務(wù)合同、委托合同等特性，其違約歸責(zé)原則也應(yīng)不同于一般類型的服務(wù)合同與委托合同。

（二）現(xiàn)有立法未完全排斥合同適用過錯責(zé)任

如果僅在文義上對違約責(zé)任進行解讀，《民法典》言及違約責(zé)任及其適用規(guī)則時，并未過多使用“過錯”等詞語和字句（如第577條），所以主流觀點認為我國適用嚴格責(zé)任的歸責(zé)原則。但是《民法典》中涉及違約責(zé)任歸責(zé)的內(nèi)容并未完全排斥過錯責(zé)任的適用，例如將不可抗力看作免責(zé)事由，以及對贈與人責(zé)任，承租人、承攬人、客運合同承運人、一般保管人、倉儲保管人保管責(zé)任，受托人和居間人責(zé)任的特殊規(guī)定等?？紤]到養(yǎng)老服務(wù)合同具有特殊性，本文認為應(yīng)參照其他有名合同，將其作為典型合同特殊規(guī)定，分情況適用過錯責(zé)任或者嚴格責(zé)任。例如在《民法典》的實際應(yīng)用中，運輸服務(wù)合同、保管服務(wù)合同、委托合同等有名合同都可以適用過錯責(zé)任。在司法實踐中，法官雖會參照《民法典》第577條的規(guī)定，但其內(nèi)心的價值考量具有主觀性，勢必會根據(jù)法律的特殊規(guī)定考慮過錯的因素，并結(jié)合當(dāng)事人提交的證據(jù)達到內(nèi)心確信。綜上所述，現(xiàn)有立法未完全排斥合同違約適用過錯責(zé)任的歸責(zé)原則，而是將過錯責(zé)任作為一種特殊規(guī)定，用來補救嚴格責(zé)任的漏洞。針對機構(gòu)養(yǎng)老服務(wù)合同的特殊性，部分情形也可以考慮適用這種特殊規(guī)則。[12]

（三）符合養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)實

近些年中國老齡事業(yè)的蓬勃發(fā)展意味著人口老齡化問題的加劇，乃至現(xiàn)在人口老齡化已經(jīng)呈快速增長趨勢。然而，嚴格責(zé)任的歸責(zé)原則不問過錯，只談結(jié)果，只要有了行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系等，就要承擔(dān)不利后果。[13]這種準則對于目前尚未成熟的養(yǎng)老事業(yè)來說難言公平，也不利于產(chǎn)業(yè)發(fā)展。老年人自身機能不斷退化，可能會發(fā)生各種意外，特別是身體受到傷害的危險和概率上升，這些都是不能回避的事實。老年人入住養(yǎng)老機構(gòu)，無論他們在養(yǎng)老機構(gòu)中是否有過錯行為，只要發(fā)生了傷害性的事故，就可以適用嚴格責(zé)任制度來進行補救或者賠償，這樣將傷害和風(fēng)險直接轉(zhuǎn)移給養(yǎng)老機構(gòu)。例如在老年群眾中普遍出現(xiàn)的老年疾病，養(yǎng)老機構(gòu)即使做到充分履行義務(wù)，也難以避免意外摔傷等情況發(fā)生。我國的各類養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)處于建設(shè)初期，若對養(yǎng)老服務(wù)合同一律適用嚴格責(zé)任原則，這對我國養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)是一個巨大的考驗。高風(fēng)險老年人是一個龐大的數(shù)字，適用無過錯責(zé)任原則對養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)要求過于苛刻。畢竟，我國現(xiàn)階段的各種養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)即便受到國家稅收、政策的傾斜，得到諸多方面的大力支持，但如果發(fā)生意外，則很有可能引發(fā)一系列財務(wù)問題，乃至企業(yè)破產(chǎn)。

四、具體劃分：嚴格責(zé)任和過錯責(zé)任雙軌制歸責(zé)原則的適用

過錯作為歸責(zé)事由的習(xí)慣已成為公眾潛在的法律意識，正常人往往都會要求有過錯的一方承擔(dān)部分責(zé)任。如果不能正確歸責(zé)，勢必與一般法律意識、道德價值概念和傳統(tǒng)習(xí)俗截然相左?！睹穹ǖ洹泛贤幟鞔_規(guī)定了若干過錯歸責(zé)的情形如：供電人的過錯責(zé)任;承攬人的責(zé)任規(guī)定;建設(shè)工程項目承包人的過錯責(zé)任等，說明在合同違約時適用過錯責(zé)任的情形已實際存在，且涵蓋不同領(lǐng)域。[14]由于以往單一適用嚴格責(zé)任歸責(zé)原則并不適合養(yǎng)老服務(wù)合同，對于該種合同違約應(yīng)適用過錯責(zé)任與嚴格責(zé)任原則相結(jié)合的雙軌制歸責(zé)原則，如此更貼合當(dāng)下國情，也具有法理依據(jù)?？梢韵仍跅l例與司法解釋中對養(yǎng)老服務(wù)合同的“有名化”予以落實，逐步將其發(fā)展為“典型合同”，[15]在《民法典》中劃分具體情形，適用相對應(yīng)的歸責(zé)原則。具體而言，可以劃分為以下兩種情況適用：

（一）過錯原則的適用情形

如果入住老年人屬于完全行為能力人，這種情形應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任原則。過錯責(zé)任原則其實就是把過錯與否作為合同違約歸責(zé)的重要衡量尺度。在履行合同過程中，如果存在過錯，則不構(gòu)成違約責(zé)任，也不會出現(xiàn)追責(zé)或者賠償;如果違約方存有過錯，則違約責(zé)任成立，違約方可能需要對相關(guān)損失承擔(dān)賠償責(zé)任。養(yǎng)老服務(wù)合同的履行是一種具有繼續(xù)性的服務(wù)，入住老年人在養(yǎng)老機構(gòu)進行住養(yǎng)，接受由養(yǎng)老機構(gòu)及其工作人員給予的飲食、照顧等，但老年人本身無可避免地具有心理健康脆弱、身體條件較差等特性，在這樣的情形下，對老年人進行持續(xù)性照顧或者看護服務(wù)存在著不可預(yù)測的風(fēng)險。如果發(fā)生意外事故，此時要求追究養(yǎng)老機構(gòu)是否違約，作為完全行為能力人的入住老年人對于自身意外事件的發(fā)生全過程具備正常的記憶和思維，有完全的意思表現(xiàn)能力。依據(jù)過錯責(zé)任“誰主張、誰舉證”的原則，該入住老年人完全可以通過自己的表達來證明養(yǎng)老機構(gòu)是否具有過錯及所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的大小。因此，針對具有完全行為能力的老年人，應(yīng)考慮適用過錯責(zé)任的歸責(zé)原則，這樣的好處在于，即使合同相對方提出合同違約之訴，也可以減輕養(yǎng)老機構(gòu)不必要的舉證責(zé)任，防止出現(xiàn)錯案、冤案。

（二）嚴格責(zé)任的適用情形

針對無或限制行為能力的入住老年人，考慮到部分老年人屬于弱勢群體，應(yīng)保障他們的特殊權(quán)益，采取無過錯的嚴格責(zé)任。嚴格責(zé)任往往適用舉證責(zé)任倒置，當(dāng)違約方存在違約的實際行為、損害的實際結(jié)果、因果間的關(guān)系后，就完全可以認定其應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，并且要求違約方進行民事賠償，而違約方與當(dāng)事人的任何過錯都不會被詢問，這也是出于一種對弱者的傾斜性保護，防止強勢一方利用先天優(yōu)勢隱藏證據(jù)，以維持社會的實質(zhì)公平正義。入住老年人為無或限制行為能力人，其自主意識與自我保護能力較弱，信息難以傳出且表達力欠缺，對于發(fā)生的意外缺乏正常的認知與表達能力，而這類老年人的代理人、監(jiān)護人又一般因為工作繁忙、無力照顧老年人等原因才選擇機構(gòu)養(yǎng)老，難以有精力幫助老人維權(quán)，所以“誰主張，誰舉證”不適合這類老年人，而應(yīng)實行嚴格責(zé)任中的“舉證責(zé)任倒置”，要求養(yǎng)老服務(wù)提供方自證清白，否則直接推定其具有過錯，承擔(dān)違約賠償責(zé)任[16]，以保護好弱勢群體老年人權(quán)益。

五、結(jié)語

養(yǎng)老服務(wù)合同具有典型合同的特征，不能將其作為一般合同看待。這不僅是針對老年人合法權(quán)益的保障，還考慮到當(dāng)下我國老齡產(chǎn)業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀。我國立法對于合同違約一貫適用嚴格責(zé)任，嚴格履行“契約原則”，按照合同條款內(nèi)容承擔(dān)責(zé)任與義務(wù)。但違約責(zé)任在養(yǎng)老服務(wù)合同中的適用應(yīng)考慮到實際公平因素，要考慮到整個社會層面的需求，放眼養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)的未來發(fā)展。因此，考慮適用過錯責(zé)任與嚴格責(zé)任相結(jié)合的雙軌制尤為重要，但這樣的改革也必然是長久、反復(fù)論證與修改的過程，并非一蹴而就，需要逐步對養(yǎng)老服務(wù)合同進行“有名化”，在立法上適用更適宜的違約責(zé)任歸責(zé)原則，從而在保證社會公平的同時保障老齡產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展。

注釋：

①《第七次全國人口普查主要數(shù)據(jù)情況》，載國家統(tǒng)計局網(wǎng)，http：//www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/202105/t202 10510_1817176.html？utm_source=zhihu&utm_medium=social&utm_oi=796295139365650432.

②《2020年中國養(yǎng)老機構(gòu)行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀及未來發(fā)展趨勢分析》，載行業(yè)頻道，https：//www.chyxx.com/industry/202104/945899.html.

③《民法典》第577條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！?/p>

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[責(zé)任編輯：熊文瑾]