多重勞動關(guān)系合法性考辯

[摘? ? 要] 在我國多重勞動關(guān)系還不屬于真正的法律范疇，其合法性問題一直爭論不休，未有定論?？隙ㄕf含有條件肯定說，認為多重勞動關(guān)系具有合法性;否定說認為多重勞動關(guān)系特別是兼職并不具有合法性。域外許多立法都明確承認多重勞動關(guān)系包括雙重勞動關(guān)系或兼職的合法性，值得參考。多重勞動關(guān)系之社會保險問題爭議巨大，主要有全面肯定說、部分肯定說與全面否定說三種。全面肯定說認為：社會保險是所有用人單位的法定義務(wù)，無論是勞動法語境下的狹義勞動關(guān)系，還是民法意義上的勞務(wù)關(guān)系或雇傭關(guān)系，用工單位都有義務(wù)為勞動者購買社會保險;部分肯定說認為：勞動法之狹義勞動關(guān)系，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會保險義務(wù)，而勞務(wù)關(guān)系或雇傭關(guān)系則無此義務(wù)，該觀點還包括即便有社會保險義務(wù)也僅僅指工傷保險或失業(yè)保險;全面否定說盛行于新型勞動用工情態(tài)，供給側(cè)之平臺用工單位和需求側(cè)之勞動者含多重勞動者雙方常常達成無社會保險之默契或自愿棄保協(xié)議。

[關(guān)鍵詞] 多重勞動關(guān)系;勞動關(guān)系合法性;兼職;社會保險;《勞動合同法》;新型用工關(guān)系

[中圖分類號] F249.26;D922.5? ?[文獻標識碼] A? [文章編號] 1002-8129（2021）09-0032-11

一、引言

多重勞動關(guān)系的概念還沒有法定化，筆者認為它可以是多重勞動用工關(guān)系之簡稱，二者可以從廣義上通用。它包含雙重勞動用工關(guān)系或兼職，其勞動關(guān)系屬于廣義的勞動用工關(guān)系，既有勞動法語境下的狹義勞動關(guān)系，又有民法語境下的勞務(wù)關(guān)系或雇傭關(guān)系，其形態(tài)多樣而復(fù)雜[1] 21-34。多重勞動關(guān)系還沒有真正納入我國勞動法的調(diào)整范疇，實踐中也還沒有形成定型化的運行范式。多重勞動關(guān)系的理論研究還非常薄弱，還不能為立法跟進提供有力支持，其理論研究亟待加強。

多重勞動關(guān)系（含兼職）本身就是勞動法中一個比較復(fù)雜且有很大爭議的未解難題，共享經(jīng)濟下新型勞動用工之“野蠻式”增長，既為多重勞動關(guān)系繁榮提供了新契機，又帶來了許多新問題。

首先，多重勞動關(guān)系之合法性認定問題是法治社會治理勞動用工關(guān)系的基本要義，我國由于相關(guān)立法的缺失，導(dǎo)致其合法性問題爭論較大，眾說紛紜，難以達成共識。

其次，多重勞動關(guān)系之社會保險問題也是爭論不休，不同用工單位是否都有社會保險義務(wù)與責(zé)任？多個用工單位的社會保險義務(wù)與責(zé)任如何分配？多重勞動關(guān)系社會保險之“五險一金”是否應(yīng)當(dāng)全部涵蓋，還是僅僅指工傷保險或失業(yè)保險？等等。這些問題一直莫衷一是，亟待理論研究特別是立法之明確規(guī)制。本文主要研究多重勞動關(guān)系之合法性以及社會保險問題。

二、勞動關(guān)系合法性考評

許多國家都明確承認多重勞動關(guān)系或兼職（有薪兼職）的合法性，相關(guān)立法與判例對多重勞動關(guān)系都有非常明確的肯定態(tài)度。而我國則不同，對多重勞動關(guān)系的合法性問題爭論極大，既有肯定的觀點，也有否定的;肯定中還有部分肯定即有條件認可的觀點。這就使得我國多重勞動關(guān)系之合法性問題一直以來難以達成共識，立法也缺乏明確的態(tài)度以“定紛”，導(dǎo)致學(xué)界與實踐中的紛爭不斷。

（一）肯定說（含有條件肯定說）

我國學(xué)界對多重勞動關(guān)系的態(tài)度基本上是肯定的，認為多重勞動關(guān)系具有合法性。筆者稱之為“肯定說”，該觀點中還包括有條件地承認多重勞動關(guān)系的合法性。

兼職是指在社會需要且可能的條件下，勞動者與兩個或兩個以上用人單位所建立的供給、使用和實現(xiàn)勞動過程的社會關(guān)系。在《勞動合同法》頒布之前，一般認為我國是不承認多重勞動關(guān)系的，但《勞動合同法》使非全日制用工中的多重勞動關(guān)系合法化了[2] 29。至少可以說我國勞動法承認了非全日制勞動的合法性并設(shè)定了一些主要義務(wù)。兼職勞動者同樣要遵循現(xiàn)行勞動法有關(guān)兼職所規(guī)定之法定義務(wù)，如競業(yè)限制義務(wù)、保密義務(wù)、遵守勞動規(guī)章制度或勞動紀律等，還要特別遵守《勞動合同法》有關(guān)兼職的特別規(guī)定。《勞動合同法》第39條第4項明確規(guī)定：如果勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同?！秳趧雍贤ā返?9條規(guī)定：從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同;但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。許多人都就此立法規(guī)定認為：我國勞動法是承認多重勞動關(guān)系包括雙重勞動關(guān)系或兼職勞動關(guān)系的，“雙重勞動關(guān)系不論是在立法上還是在實踐中都獲得了認可”[3] 88。也有人認為其僅僅是立法“間接”之承認，該規(guī)定為多重勞動用工關(guān)系的建立提供了直接依據(jù)，在對非全日制用工之勞動權(quán)、休息權(quán)、社會保險權(quán)等予以保護的同時，間接地反映了立法對多重勞動用工的肯定態(tài)度[4] 16-27，37。

我國目前還沒有真正的法律意義上有關(guān)多重勞動關(guān)系的立法?！秳趧雍贤ā返纳鲜鲇嘘P(guān)規(guī)定也僅僅是具體針對非全日制勞動的，并非直接針對多重勞動關(guān)系和兼職勞動關(guān)系，更無有關(guān)多重勞動關(guān)系之多種不同形態(tài)的具體規(guī)定。我國集體勞動法或集體合同法的缺失，也使得多重勞動關(guān)系不能得到集體協(xié)商談判與集體合同的有效規(guī)制。這應(yīng)當(dāng)成為我國今后《勞動合同法》修改和《集體勞動法》或《集體合同法》立法之不可或缺的內(nèi)容。

雖然我國目前對多重勞動關(guān)系的立法缺失，但是有一個新的國家政策值得關(guān)注。2016年11月中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于實行以增加知識價值為導(dǎo)向分配政策的若干意見》（下稱《意見》），從某種意義上說，它是我國目前有關(guān)多重勞動關(guān)系之兼職的最高和最權(quán)威的文件。其目的是“激發(fā)廣大科研人員的積極性、主動性和創(chuàng)造性，鼓勵多出成果、快出成果、出好成果，推動科技成果加快向現(xiàn)實生產(chǎn)力轉(zhuǎn)化”。該文件針對的主體是科研人員和高校教師，對科研人員之多重勞動關(guān)系持基本肯定態(tài)度。該《意見》第六部分特別規(guī)定了允許科研人員和教師依法依規(guī)適度兼職兼薪，其兩個明確準許：第一、允許科研人員從事兼職工作獲得合法收入;第二、允許高校教師從事多點教學(xué)獲得合法收入?！兑庖姟访鞔_規(guī)定：科研人員在履行好崗位職責(zé)、完成本職工作的前提下，經(jīng)所在單位同意，可以到企業(yè)和其他科研機構(gòu)、高校、社會組織等兼職并取得合法報酬。該《意見》還明確規(guī)定：科研機構(gòu)、高校應(yīng)當(dāng)規(guī)定或與科研人員約定兼職的權(quán)利和義務(wù)，實行兼職公示制度，兼職不得泄露本單位技術(shù)秘密，損害或侵占本單位合法權(quán)益，違反承擔(dān)的社會責(zé)任等。該《意見》出臺后，各地紛紛推出落地細則。比如江蘇發(fā)布了21條人才新政，允許科研人員兼職兼薪。黑龍江省科學(xué)院、農(nóng)科院、東北農(nóng)業(yè)大學(xué)、黑龍江大學(xué)，被黑龍江省選為4家試點單位[5]。

此《意見》對兼職勞動關(guān)系的規(guī)制，完全符合勞動法之政策規(guī)范調(diào)制勞動關(guān)系的基本原理，從另外一個方面凸顯了國際上“勞動法+勞動政策”的模式與范式并無不可。但其不足有四：一是效力層級不夠，其還不屬于基本的法律規(guī)范;二是適用主體范圍太小，主要是針對高端勞動者，僅僅局限于科研人員和高校教師等專業(yè)人才，而不是針對極為普遍的低端兼職即普通勞動者兼職，這樣的規(guī)定將普遍的一般勞動者兼職排除在外，極不周延。雖然對科技人員或?qū)I(yè)人才兼職有利，但是不符合法律法規(guī)調(diào)整對象之普遍性原理;三是在原則性的規(guī)定上，具體可操作性不強，沒有體現(xiàn)勞動政策之靈活性與可操作性強的優(yōu)勢;四是兼職與主職關(guān)系沒有厘清，科研人員利用主職單位公共資源而實現(xiàn)個人利益最大化，容易引起矛盾，且“能去兼職的都是頂尖人才或單位領(lǐng)導(dǎo)，兼職兼薪的實施會造成內(nèi)部人際關(guān)系惡化”[5]。

我國科技人員兼職政策規(guī)定的主要問題是：一是兼職政策零散不成體系;二是法律層次不高，出現(xiàn)糾紛很難得到法律救濟;三是鼓勵兼職對象不明確，一般是科技人員，但是科研人員與專業(yè)技術(shù)人員邊界不清;四是政策普及不力;五是政策執(zhí)行存在隨意性;六是科技人員兼職的法律體系不健全，對科技人員兼職的規(guī)范性文件以黨委政府的“紅頭”文件為主[6] 54-55。

對于多重勞動關(guān)系的態(tài)度，在我國還有一種介于肯定與否定之間的“有條件肯定說”。有學(xué)者認為我國法律對多重勞動關(guān)系的承認是有條件的，即新建立的勞動關(guān)系不能對已建立的勞動關(guān)系產(chǎn)生損害，一旦產(chǎn)生損害，后建立的勞動關(guān)系就不合法，勞動者就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任[7] 42。我國目前對勞動者在同一時期分別與不同用人單位建立勞動關(guān)系的行為給予一定的認可，同時有條件地加以限制[8] 20。

最高人民法院2018年編寫的勞動爭議案件審判指導(dǎo)中明確指出：目前國家沒有禁止雙重勞動關(guān)系的規(guī)定[9] 479。

有主審過有關(guān)多重勞動關(guān)系案件的法官認為：如果前一用人單位認為后一用人單位的勞動關(guān)系有損于本單位的利益，則可以解除與勞動者在本單位的勞動關(guān)系而非直接否認后一用人單位勞動關(guān)系的合法性。多重勞動關(guān)系中，后一勞動關(guān)系并不當(dāng)然無效，而且雙重勞動關(guān)系也并不直接導(dǎo)致勞動合同無效，承認了雙重勞動關(guān)系的合法性[10] 45。

“有條件肯定說”應(yīng)當(dāng)屬于肯定說的觀點，只不過多重勞動關(guān)系的合法性認定有一定的條件限制。有一定的限制條件并不就能代表其觀點是否定的，因為任何肯定的觀點都不是絕對的肯定，也都是有條件的肯定。多重勞動關(guān)系之合法性構(gòu)成要件當(dāng)然是有條件限制的，如主體限制、勞動合同限制、非歧視性要件、平等待遇、工作時間限制、集體協(xié)商談判與集體合同要求、社會保險限制，等等。即使在對多重勞動關(guān)系持肯定立法態(tài)度的歐洲，許多國家對多重勞動關(guān)系都有一定的限制條件，并不是放任自由。在多重勞動關(guān)系的主體限制上，國際上通行的做法是禁止國家公務(wù)部門的公務(wù)員、工作人員與工人，公共機構(gòu)和公營部門的正式編制人員從事有報酬的私人性質(zhì)的工作，或以私人名義從事領(lǐng)取報酬的工作[11] 221。自由職業(yè)者和非全日制勞動者從事多重勞動，其主體身份合法性是沒有限制的。我國除了對公務(wù)員兼職由《公務(wù)員法》明令禁止外，其他主體則無明確的禁止性規(guī)定。

（二）否定說

我國學(xué)界有一些人認為，因勞動法并沒有明確肯定多重勞動關(guān)系的立法，因此，多重勞動關(guān)系特別是兼職在我國并不具有合法性。筆者稱之為“否定說”。

否定多重勞動關(guān)系（含雙重勞動關(guān)系和兼職勞動關(guān)系）是中國勞動法學(xué)傳統(tǒng)的主流觀點，否定說在我國一直以來都是具有“正統(tǒng)”身份的觀點，并指導(dǎo)司法實踐，影響巨大。其主要因由是傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟的“鐵飯碗”，勞動者（通常稱為職工，現(xiàn)仍然有此稱謂，特別是在社會保險法中仍然稱為職工）只能與一家用人單位建立所謂“正式”勞動關(guān)系，即所謂“正式工”，屬于體制內(nèi)“皇糧”身份，其他的兼職等都屬于不務(wù)正業(yè)。即便是到了我國《勞動法》與《勞動合同法》的先后出臺，也仍然沒有真正突破傳統(tǒng)思維模式，立法仍然沒有明確多重勞動關(guān)系的合法性，多重勞動關(guān)系之合法性與否的爭論無有定論。

新中國以來的勞動法學(xué)，長期堅持一個勞動者只能形成一種勞動法律關(guān)系的觀點[12] 11。一般情況下公民“已經(jīng)參加一個勞動法律關(guān)系的人，如果要參加另一個勞動法律關(guān)系，就必須依法終止前一個勞動法律關(guān)系，不允許一個公民同時存在兩個以上的勞動法律關(guān)系”[13] 83。我國勞動法開創(chuàng)者關(guān)懷先生之否定多重勞動關(guān)系觀點，一直是主流觀點，影響巨大。

我國法律明確否定兼職的，只有《公務(wù)員法》，我國《公務(wù)員法》明確規(guī)定：公務(wù)員不得私自兼職并獲取報酬①。但其規(guī)制對象為公務(wù)員，并不是針對一般勞動者之兼職勞動關(guān)系。因此，《公務(wù)員法》對兼職勞動關(guān)系之立法否定，并不能代表我國立法對具有普遍性的普通兼職勞動關(guān)系之否定，一般性的兼職勞動關(guān)系或多重勞動關(guān)系仍然沒有明確的立法態(tài)度。

有學(xué)者從有關(guān)雙重勞動關(guān)系的52例實踐案件分析中得出結(jié)論：我國實務(wù)界對雙重勞動關(guān)系仍持基本否定態(tài)度。我國各地裁判機關(guān)對雙重勞動關(guān)系持否定態(tài)度的占80%;從20%的肯定占比來看，只有少數(shù)法院贊同并在判決時認可雙重勞動關(guān)系[14] 26?？梢姡谖覈鴦趧铀痉▽嵺`中對多重勞動關(guān)系之合法性還不是完全認可的，否定的案例占有相當(dāng)高的比例。

也有從事勞動司法實踐的法官持反對多重勞動關(guān)系的態(tài)度，即認為多重勞動關(guān)系不具有合法性。北京市第二中級人民法院法官朱濤認為：從我國法律上看，勞動法律法規(guī)為保護社會成員的充分就業(yè)權(quán)，一般并不認可雙重或多重勞動關(guān)系，他還認為：僅從《勞動合同法》法條上理解，似乎該法并“不倡導(dǎo)”多重勞動關(guān)系[15] 50-51。我國勞動立法“不倡導(dǎo)”多重勞動關(guān)系并不意味著多重勞動關(guān)系就是違法的，因為“法不禁止就可為”是法律的基本原理。有法官認為：我國法律不鼓勵雙重勞動關(guān)系;立法對雙重勞動關(guān)系決不是放任，有時還持否定態(tài)度， 限制某些雙重勞動關(guān)系的發(fā)生[16] 41。

上海市靜安區(qū)勞動人事爭議仲裁院的仲裁員許冬艷，結(jié)合上海的勞動仲裁實踐，分析得出結(jié)論：“目前的司法實踐的主流傾向是并不認同雙重勞動關(guān)系?！盵17] 71上海的司法行政部門基于下面兩個原因，不輕易承認雙重勞動關(guān)系：第一，雙重（多重）勞動關(guān)系將導(dǎo)致各用工單位權(quán)利義務(wù)責(zé)任難以分配，最終造成混亂;第二，如果承認雙重勞動關(guān)系的合法性，則其用工單位的知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密將處于極不安全的狀態(tài)，無法保護自己企業(yè)的重要無形資產(chǎn)，與法制經(jīng)濟原則相悖。因此，承認雙重勞動關(guān)系都是弊大于利，現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)避免雙重勞動關(guān)系的出現(xiàn)[17] 71。

從上面近期上海的實踐中，仍然可以肯定在我國勞動司法實踐中對多重勞動關(guān)系（含雙重勞動關(guān)系）之合法性還是持否定態(tài)度。

總體而言，我國《勞動合同法》還是認可多重勞動關(guān)系之兼職的，所謂“有條件的認可”也應(yīng)當(dāng)劃歸肯定說之內(nèi)。只要后建立的勞動關(guān)系（廣義勞動用工關(guān)系）不影響先前的勞動關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)認定為合法有效。其立法缺陷是并沒有明確規(guī)定“影響”的基本外延與內(nèi)涵，沒有界定“影響”的程度及其多個用人單位之法律義務(wù)與責(zé)任的分配問題。

（三）域外態(tài)度

我國臺灣一般將兼職勞動關(guān)系稱為“兼差”。臺灣學(xué)者黃越欽教授認為，雙重勞動關(guān)系是指勞動者同時從事二個以上且時間上并不沖突之工作，即俗稱兼差，原則上為法律所認可，但是有違反禁止惡性競爭規(guī)定的情形除外，其工作時間超過法定最高工作時間甚多者，其第二勞動關(guān)系則無效[18] 87。兼差原則上如無特約時，勞動者可以兼差，但以不至于減損其勞動力為限，至于有競業(yè)情形者即為違法兼差，構(gòu)成“不法勞動”[18] 175。

我國臺灣“勞動契約法”第2章第8條明確規(guī)定了兼職勞動者的兩項法定義務(wù)：“勞動者于勞動契約期滿前，未經(jīng)雇方同意，不得與第三人簽訂對立勞動契約。但無損與原約之履行者，不在此限。勞動者違反前項規(guī)定時，其后約無效，后約他方當(dāng)事人不知情者，對于勞動者可請求賠償因不履行所生之損害?！盵19] 75由此立法可見，我國臺灣有關(guān)兼職勞動關(guān)系的地方法規(guī)是明確認可兼職勞動關(guān)系的，但是是有條件的認可，即后訂立的勞動合同不得影響原先訂立的合同，否則無效，勞動者還要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。因此，可以將我國臺灣之多重勞動關(guān)系的“立法”態(tài)度劃歸為“有條件之肯定”的范疇。

國外有許多立法是明確承認多重勞動關(guān)系包括雙重勞動關(guān)系和兼職的?！半p重勞動關(guān)系已經(jīng)成為世界各國勞動關(guān)系發(fā)展的一個重要趨勢”[20] 115。

因雙重勞動關(guān)系是增加就業(yè)機會和促進經(jīng)濟發(fā)展的一個重要途徑，“雙重勞動關(guān)系在世界各國成為一種普遍現(xiàn)象，一些經(jīng)濟發(fā)達國家都確認了雙重勞動關(guān)系的合法地位，并且在法律中明確雙重勞動關(guān)系的待遇平等”[21]。

《俄羅斯勞動法典》第44章專門規(guī)定了調(diào)整兼職工作人員勞動的特別規(guī)定，立法基本上是承認兼職勞動關(guān)系的合法性的，其第282條第2款規(guī)定“允許與不限數(shù)量的雇主簽訂兼職工作勞動合同，聯(lián)邦法另有規(guī)定的除外”[22] 164。

德國有多部法律都是明確承認多重勞動關(guān)系含兼職之合法性的，如《非全日制和固定期限勞動合同法》《最低工資法》《社會保險法典第四部》和《就業(yè)促進法》等。1985年的《就業(yè)促進法》鼓勵全職工作與兼職工作之間的職業(yè)流動[11] 220。

美國《公平勞動標準法案》規(guī)定：一個雇員可能有一個以上的雇主。這一點與中國勞動法之一個勞動者只能同一個用人單位形成勞動關(guān)系的原則是截然不同的[23] 23。在美國將多重勞動關(guān)系稱為“聯(lián)合雇傭”，具有合法性。

比利時和芬蘭不僅承認多重勞動關(guān)系的合法性，還有一個非常有價值的特色——設(shè)置了優(yōu)先權(quán)，賦予了兼職雇員享有填補本公司全職工作崗位空缺的優(yōu)先權(quán)。比利時1989年12月修訂的《計劃法》賦予兼職勞動者享有多項優(yōu)先權(quán)，還明確規(guī)定了雇員形式優(yōu)先權(quán)的具體程序、雇主義務(wù)、監(jiān)督措施，還規(guī)定了雇主不履行法定義務(wù)的行政責(zé)任和刑事責(zé)任。芬蘭還要求雇主承擔(dān)培訓(xùn)兼職勞動者轉(zhuǎn)為全職勞動者的義務(wù)，并規(guī)定兼職雇員享有如下法定權(quán)利：現(xiàn)有的兼職雇員有權(quán)優(yōu)先獲得工作機會，兼職雇員享有相關(guān)工作機會的優(yōu)先培訓(xùn)權(quán)[11] 220-221。

對于兼職工作的待遇，大多數(shù)歐盟成員國的法律都有明確規(guī)定。在比利時、丹麥、希臘、西班牙、法國、意大利、盧森堡、葡萄牙、芬蘭和愛爾蘭，兼職勞動者與全職勞動者在雇傭合同的基本條款勞動條件遣散費等方面依法享有平等待遇權(quán)[11] 221。

歐盟1997年通過相當(dāng)艱難的協(xié)商過程最終達成一致，形成《關(guān)于兼職工作的集體協(xié)議》（下稱《協(xié)議》）。該《協(xié)議》以理事會指令的形式，獲得了法律約束力[24] 223。該協(xié)議的第一條就是協(xié)議的基本目的：首先是消除針對兼職工作勞動者的相關(guān)歧視行為，并提升兼職工作的質(zhì)量。該《協(xié)議》確立的基本原則就是“非歧視原則”：在就業(yè)與勞動條件等方面，從事兼職工作的勞動者不應(yīng)當(dāng)因其兼職而遭受到低于可比性的專職勞動者的待遇，除非此差別待遇基于客觀事實或理由作出[24] 224。此差別待遇必須有客觀理由來證明其正當(dāng)性，“在該規(guī)定中，禁止歧視僅是歐洲聯(lián)盟法基本原則之一的具體表達，即一般平等原則”[24] 234?？梢娫跉W盟法中，不僅明確承認多重勞動關(guān)系含兼職勞動關(guān)系的合法性與正當(dāng)性，還特別確立了非歧視原則。

歐盟成員國的法律都明確認可了多重勞動關(guān)系之合法性，并明確規(guī)定了許多禁止歧視的條款，要求雇主給予兼職勞動者與主職勞動者相比的非歧視待遇。歐盟成員國之有關(guān)多重勞動關(guān)系的立法，特別是其兼職與主職之相互關(guān)系的立法具有非常高的價值，這也應(yīng)當(dāng)是我國今后對多重勞動關(guān)系進行立法時，應(yīng)當(dāng)參考和借鑒的地方。

概要之，我國法律對多重勞動關(guān)系之兼職還是持認可態(tài)度的，原則上兼職具有合法性，即同一勞動者在主職（狹義勞動關(guān)系）之外可以與多家用工單位建立多重勞務(wù)關(guān)系或雇傭關(guān)系（還包括所謂新型合作關(guān)系）。在這一基本前提條件下，新時代共享經(jīng)濟下多重勞動關(guān)系（含兼職），其本質(zhì)上仍然是符合現(xiàn)行勞動法規(guī)定的，現(xiàn)行勞動法仍然沒有全面過時，只不過現(xiàn)行法律還有待進一步調(diào)整完善而已。

三、社會保險合法性辯判

在我國傳統(tǒng)典型勞動關(guān)系中，由于勞動關(guān)系與社會保險關(guān)系之緊密“捆綁”模式，用人單位（不是所有用工單位）負有為本單位體制內(nèi)正式勞動者購買社會保險的法定義務(wù)，社會保險已經(jīng)是用人單位當(dāng)然的法定責(zé)任。否則，就具有違法性，要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但是，勞動法并沒有具體規(guī)定體制外非典型勞動關(guān)系特別是兼職勞動關(guān)系的社會保險義務(wù)與責(zé)任分配問題，這就造成了大量勞動者兼職的用工單位沒有履行社會保險義務(wù)是否合法的爭論，特別是在共享經(jīng)濟下，新型勞動用工的主要特征就是非典型勞動關(guān)系和多重勞動關(guān)系“野蠻式”生長，社會保險問題也作為“副產(chǎn)品”伴之而來。目前的基本現(xiàn)狀是新型勞動用工中的勞動者之社會保險嚴重缺失，其中工傷保險的問題最為突出。有關(guān)工傷保險的勞動爭議不斷出現(xiàn)，相關(guān)的勞動仲裁或勞動訴訟成為了仲裁或訴訟的“困局”，亟待理論研究與實踐的有效破解。

有關(guān)共享經(jīng)濟下勞動用工的實踐調(diào)研表明：我國當(dāng)前的共享經(jīng)濟平臺企業(yè)或用工企業(yè)很少有主動地為靈活就業(yè)勞動者提供或要求其購買社會保險或商業(yè)保險的，勞動法律規(guī)定的建立勞動關(guān)系情形下應(yīng)繳納的社會保險“五險一金”并沒有適用于共享經(jīng)濟下的靈活就業(yè)勞動者。目前靈活就業(yè)勞動者社會保險參保率較低，調(diào)查樣本中僅15%的勞動者購買了社會保險[25] 151。共享經(jīng)濟下勞動用工的實證研究表明大多數(shù)靈活就業(yè)勞動者沒有社會保險，非強制性的自愿的商業(yè)保險也沒有。共享經(jīng)濟下社會保險的嚴重缺失已經(jīng)是一個非常普遍的現(xiàn)狀，主要原因是供給側(cè)方面制度設(shè)計的缺失和需求側(cè)方面勞資雙方訴求的異變，供給側(cè)方面制度設(shè)計即法律強制性規(guī)范的缺失，這仍然是主要的法律原因。

共享經(jīng)濟新型勞動用工中，多重勞動用工關(guān)系非常普遍，使得其社會保險問題更加突顯。由于理論研究的匱乏與立法的缺失，導(dǎo)致了多重勞動關(guān)系之社會保險問題的巨大爭論，筆者將主要爭論劃分為三種：全面肯定說、部分肯定說與全面否定說。

（一）全面肯定說

全面肯定說觀點是：無論是勞動法語境下的用人單位，還是民法意義上的用工單位，都應(yīng)當(dāng)無條件地承擔(dān)社會保險義務(wù)，無論是屬于勞動法上的狹義勞動關(guān)系還是民事勞動關(guān)系即勞務(wù)關(guān)系或雇傭關(guān)系，社會保險義務(wù)都是雇主的法定義務(wù)。

最高人民法院編寫的《勞動爭議案件審判指導(dǎo)》在某一有關(guān)雙重勞動關(guān)系的典型案例之“案例要旨”中明確認為：“‘雙重勞動關(guān)系對是否應(yīng)認定為工傷不產(chǎn)生影響?！盵9] 478在存在雙重或多重勞動關(guān)系時，審判實踐中不能斷然認定勞動合同無效，從而免除用人單位之提供工傷保險義務(wù);同時，即使是勞動者在雙重勞動關(guān)系中存在過錯，用人單位也僅僅享有一定的合同解除權(quán)，但是不能免除其應(yīng)承擔(dān)為勞動者提供勞動保險（社會保險）的義務(wù)[9] 479。以上最高人民法院編寫的《勞動爭議案件審判指導(dǎo)》是結(jié)合具體的勞動爭議案件②之司法審判實踐而得出的有關(guān)多重勞動關(guān)系的意見，也是我國目前非常少見的直接有關(guān)雙重勞動關(guān)系之社會保險的典型案例，典型意義較大。雖然我國不是判例法國家，“有判例而無判例法”，但是，最高人民法院編纂的指導(dǎo)案例還是具有相當(dāng)高的價值，可以作為司法實踐中的“定紛止?fàn)帯?，筆者將此案例之審判觀點劃歸到“全面肯定說”。

我國目前有關(guān)多重勞動關(guān)系之社會保險的立法總體缺失，但是有部分法規(guī)條文可以作為多重勞動關(guān)系之社會保險立法的依據(jù)。我國原勞動和社會保障部2004年頒布實施的《關(guān)于實施<工傷保險條例>若干問題的意見》（勞社部函〔2004〕256號）規(guī)定“職工在兩個或兩個以上用人單位同時就業(yè)的，各用人單位應(yīng)當(dāng)分別為職工繳納工傷保險費。職工發(fā)生工傷，由職工受到傷害時其工作的單位依法承擔(dān)工傷保險責(zé)任”。這種分配辦法已經(jīng)成為了我國現(xiàn)實中的一般操作程序，具有一定的合理性，也可以作為我國多重勞動關(guān)系之社會保險義務(wù)分配的基本規(guī)則。此規(guī)則在理論上基本沒有異議，但是，其缺陷主要是：一是立法層次偏低，強制性的拘束力不夠;二是“同時就業(yè)”的界定模糊，沒有明確是什么形式的勞動關(guān)系，即沒有明確是勞動法意義上的狹義勞動關(guān)系，還是民法語境下的勞務(wù)關(guān)系或雇傭關(guān)系，抑或是不區(qū)分部門的全部勞動關(guān)系;三是適用范圍狹小，其規(guī)定僅僅是指“工傷保險”，而工傷保險僅僅是社會保險之一種，并不能表明其他社會保險也可依次而行。

司法實踐中，有一種較為現(xiàn)實的觀點和做法是：不論勞動關(guān)系之區(qū)分，也不顧勞動關(guān)系與社會保險是否“捆綁”，基于“維穩(wěn)”思維或人道主義精神，強制性地一律要求用工單位有工傷保險之繳費義務(wù)和賠償責(zé)任。筆者將此劃歸為一種特殊的“全面肯定說”。

此觀點和做法的主要原因有三：一是出于人道主義精神，二是出于保護弱者，三是出于“維穩(wěn)”需要，最終結(jié)果一般都裁定用人單位支付勞動者工傷保險費用或承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。這樣的裁審結(jié)果都“傾斜保護”了勞動者，但是爭議較大。由于法定性嚴重不足，缺乏權(quán)威性和說服力，對用人單位來說顯然是不公平的，違背了社會保險之社會公平的價值追求。正如林嘉教授所言：社會保險本身就是以實現(xiàn)社會公平為價值目標，其本身就具有濃厚的公平色彩[26] 20。有些學(xué)者認為，如此仲裁或訴訟顯然違背了法治精神，屬于“有法不依”，即沒有勞動關(guān)系（狹義）就應(yīng)當(dāng)沒有社會保險義務(wù)與責(zé)任的存在。筆者也認為，這樣的裁定具有破壞法之精神的巨大嫌疑，正當(dāng)性合法性天生不足，應(yīng)當(dāng)摒棄。

（二）部分肯定說

部分肯定說觀點是：如果屬于傳統(tǒng)體制內(nèi)的典型勞動關(guān)系即勞動法語境下的狹義勞動關(guān)系，用人單位就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會保險義務(wù)，即社會保險關(guān)系仍然按照我國現(xiàn)行法律的“捆綁”規(guī)定，不能“松綁”;而體制外的勞務(wù)關(guān)系或雇傭關(guān)系則無需遵循這樣的規(guī)定，用工單位并無法定社會保險義務(wù)。此觀點可以歸并于當(dāng)今比較“新潮”的社會保險與勞動關(guān)系“松綁”與“脫鉤”，實現(xiàn)新型的“分層設(shè)計”與“分層治理”。

王全興教授提出，我國目前勞動關(guān)系和社會保險之捆綁應(yīng)該適當(dāng)脫鉤;另外，勞動基準和勞動關(guān)系也要脫鉤。新型勞動用工既使不納入勞動法，也應(yīng)該納入民法的范疇[27] 13。此兩個“脫鉤”理念實則為新型勞動用工的另外一種分層治理模式，價值與可行性都較高，非常遺憾的是《民法典》仍然沒有勞動關(guān)系（含勞務(wù)關(guān)系或雇傭關(guān)系及合同）之規(guī)范。筆者非常贊同將勞動關(guān)系與社會保障關(guān)系“松綁”與“脫鉤”的分層模式，將勞動合同與社會保險分離[28] 95。在多重勞動關(guān)系之社會保險問題上，實行“松綁”與“脫鉤”，“分層設(shè)計”與“分層治理”比較切合新時代新型勞動關(guān)系，比較可行。

多重勞動關(guān)系之社會保險“分層設(shè)計”與“分層治理”中，還有一種觀點認為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)多重勞動關(guān)系的不同形態(tài)而區(qū)別對待。筆者將此觀點劃歸部分肯定說。有人認為“并列銜接”型雙重勞動關(guān)系，即兩個勞動關(guān)系都是非全日制勞動關(guān)系，不存在用人單位有法定義務(wù)為勞動者繳納社會保險費的問題;但是，勞動者可以自愿地以個體工商戶的身份自行繳納養(yǎng)老保險費，也可以自愿以個人身份參加醫(yī)療保險。如果是“主從銜接”型的雙重勞動關(guān)系，則建立了全日制勞動關(guān)系的用人單位自然負有繳納社會保險的法定義務(wù)，而非全日制用工單位不負有繳納社保的法定義務(wù)[20] 117。這種對雙重勞動關(guān)系因主從關(guān)系不同而區(qū)別對待的方式比較可行，但實質(zhì)上，其觀點仍然是屬于傳統(tǒng)的“捆綁”模式。

即使認可多重勞動關(guān)系，無論是全面肯定，還是部分肯定，其各個不同用人單位或用工單位之繳費義務(wù)也并不容易實現(xiàn)。我國現(xiàn)行社會保險之繳費規(guī)則，是在原來單一勞動關(guān)系模式下設(shè)計的，多重勞動關(guān)系難以與之“兼容”。

按照我國現(xiàn)行相關(guān)規(guī)定，社會保險之一般繳費規(guī)則是不能由兩個或兩個以上的用人單位同時為同一個勞動者繳納社會保險費的，否則就會造成社會公共資源的浪費和不公。在多重勞動關(guān)系中也是應(yīng)當(dāng)遵循社會保險這一基本規(guī)則的。但是，在多重勞動關(guān)系中的新困惑是：到底由哪一家用工單位來為勞動者繳納社會保險費呢？兩家或多家社會保險義務(wù)單位之間如何信息共享？如何相互配合而不是相互“推諉”或“扯皮”呢？這些問題還都亟待深入與有效破解。

“部分肯定說”還有一種非常糾結(jié)的難題——多重勞動關(guān)系社會保險之“五險一金”是否應(yīng)當(dāng)全部涵蓋？還是僅僅只需要其中一種或幾種？比較普遍的觀點僅僅指工傷保險或商業(yè)保險，即多重用工單位只有工傷保險和失業(yè)保險之強制義務(wù)與責(zé)任，其他社會保險和商業(yè)保險都應(yīng)當(dāng)自由約定而可有可無。

由于我國現(xiàn)行法律確立的社會保險之唯一性原則，勞動者（居民）只能依法享有每個社會保險險種之一份，使得多重勞動用工關(guān)系與社會保險關(guān)系的關(guān)聯(lián)更加復(fù)雜[4] 26-27。

有一種觀點認為，在一個用人單位為勞動者繳納社會保險的前提下，第二用人單位只需要為勞動者繳納工傷保險就可以了。問題是目前多數(shù)地方實行的是社會保險五種保險“一票征繳”制，用人單位很難只為勞動者購買一種社會保險。如何解決這些矛盾是勞動保障部門需要切實面對的問題[29] 14-15。

還有觀點認為多重勞動關(guān)系中可以將社會保險關(guān)系的體系進行分立與整合，多重勞動關(guān)系應(yīng)以工傷保險和失業(yè)保險為關(guān)聯(lián)度最高的社會保險。雖然我國現(xiàn)行法律將社會保險與勞動關(guān)系（狹義）緊密聯(lián)結(jié)為一體，但實踐中真正與職業(yè)不可分割的只有工傷保險和失業(yè)保險，工傷保險以“用工”為基本前提，失業(yè)保險也與用工密切關(guān)聯(lián)。只要“用工”就伴隨用工風(fēng)險，需要工傷保險保護，但“用工”并不是基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險的前提條件[4] 24。

還有觀點認為，基于現(xiàn)實急迫性和可行性，應(yīng)當(dāng)將靈活就業(yè)者如網(wǎng)約勞動者群體納入社會保險覆蓋范圍，但是不宜各個險種同步并進，而應(yīng)當(dāng)優(yōu)先實行工傷保險，其后逐步推行醫(yī)療保險和養(yǎng)老保險[30] 92。

筆者非常認同將靈活就業(yè)者群體納入社會保險范圍的觀點，多重勞動關(guān)系中應(yīng)當(dāng)率先推行工傷保險和失業(yè)保險，國家應(yīng)當(dāng)立法明確規(guī)定：在新型勞動用工中，無論何種用工關(guān)系，用工單位都應(yīng)當(dāng)負有工傷保險和失業(yè)保險之法定義務(wù)責(zé)任，至于其他社會保險類型可以暫緩或自由約定。

（三）全面否定說

“全面否定說”盛行于時下的共享平臺經(jīng)濟，其基本觀點是指在共享經(jīng)濟下，勞動用工關(guān)系已經(jīng)發(fā)生了新的變化，傳統(tǒng)狹義勞動關(guān)系與社會保險緊密關(guān)聯(lián)的模式已經(jīng)過時，“去勞動關(guān)系化”時代已經(jīng)到來;共享經(jīng)濟平臺下的用工單位應(yīng)當(dāng)沒有社會保險之強制義務(wù)，法律也不應(yīng)當(dāng)強制干預(yù)，一切都應(yīng)當(dāng)遵循市場規(guī)律和契約自由;社會保險不應(yīng)當(dāng)成為用工單位的強制義務(wù)，否則，就限制了共享經(jīng)濟的發(fā)展，不利于新型勞動用工的繁榮。共享平臺經(jīng)濟新型勞動用工已經(jīng)“野蠻式”生長，依據(jù)“存在就是合理”的哲學(xué)原理，多重勞動關(guān)系與社會保險沒有任何關(guān)聯(lián)也是合理與正當(dāng)?shù)摹?/p>

持“全面否定說”的主要是平臺用工單位（包括新型創(chuàng)業(yè)者），他們的目的非常簡單——經(jīng)濟利益之最大化，誰都明白社會保險是要“掏錢”的;他們的博弈理論是“法無禁止即可為”，而法律規(guī)范本身就是滯后的，它是對已經(jīng)產(chǎn)生的社會關(guān)系的事后調(diào)整，法律不能跟上新型勞動用工之“野蠻式”生長。新型勞動用工確實有非常大的積極意義，因此，用勞動法和社會保險法規(guī)制它，挑戰(zhàn)性極大，這也直接導(dǎo)致社會保險制度之“失靈”與失范。

持“全面否定說”的不僅是供給側(cè)之平臺用工單位，還有需求側(cè)之勞動者，包括多重勞動者（含兼職勞動者），他們?yōu)榱四軌颢@得勞動機會與報酬，常常會主動放棄自己的社會保險權(quán)益;況且還有許多兼職勞動者本身就有另外一份與社會保險“捆綁”的正式勞動關(guān)系，無需兼職用工單位為之購買社會保險。

筆者曾經(jīng)發(fā)文認為，共享經(jīng)濟平臺下勞動關(guān)系的新變化還表現(xiàn)在勞動者主觀訴求上。相當(dāng)一部分靈活就業(yè)者并沒有與用人單位簽訂勞動合同的主觀意愿，對社會保險也沒有特別的訴求，甚至一些人主動反對勞動法的干預(yù)，他們并不特別需要將其納入勞動法的調(diào)整范疇，只要有“現(xiàn)錢”賺就行，有強烈的“短視化”訴求，社會公權(quán)力機關(guān)的介入反而得不到他們的支持。但是，一旦傷亡事故發(fā)生，勞動者社會保險訴求就變得非常強烈，與用工單位之間常有糾紛。勞動爭議處理機關(guān)基于“維穩(wěn)”與傾斜保護弱者之理念，常常裁定用工單位必須無條件進行工傷保險之賠付。不僅用人單位無可奈何，同時也使得仲裁員和法官們遭受有法不依之“惡名”[28] 88。

如此一來，社會保險之缺失就當(dāng)然成為了供給側(cè)和需求側(cè)都能夠接受的“合理”現(xiàn)象。但實際生活中，平臺用工勞動者特別是外賣快遞騎手工傷事故頻發(fā)，已經(jīng)成為了社會廣泛關(guān)注的社會問題。其工傷保險賠付常常是基于人道主義精神，沒有切實的法律保障，這成為了平臺用工與多重勞動用工之困，從反面說明了新型勞動用工之社會保險特別是工傷保險之不可或缺性，同時也反證了“全面否定說”之短板。

“全面否定說”一方面與我國目前社會保險之強制性根本對立，缺乏法理基礎(chǔ)，而不具有正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)退出;另一方面，它又已經(jīng)普遍存在，具有存在合理性，我們應(yīng)當(dāng)持包容心態(tài);它還非常契合市場經(jīng)濟供給與需求之市場規(guī)律，法律規(guī)范之目的不是為了法律而法律，而應(yīng)當(dāng)為經(jīng)濟發(fā)展保駕護航。因此，“全面否定說”引發(fā)的社會保險與勞動關(guān)系“脫鉤”，以及多重勞動關(guān)系之社會保險問題，已經(jīng)成為了一個迫切需要論證和解決的新難題。

四、結(jié)語

目前關(guān)于多重勞動關(guān)系的研究還比較薄弱，制度規(guī)范也還沒有凝練成型，分歧巨大，其合法性問題是爭論中的邏輯原點。主要觀點中既有肯定的觀點，也有否定的;肯定中還有部分肯定即有條件認可的觀點。這些都使得我國多重勞動關(guān)系之合法性問題一直難以達成共識，立法之缺失進一步加劇了多重勞動關(guān)系之合法性問題的不確定性。域外的許多立法都明確承認了多重勞動關(guān)系含兼職的合法性，我國應(yīng)當(dāng)參鑒。

我國目前之勞動關(guān)系（狹義）與社會保險緊密“捆綁”，其勞動關(guān)系的認定是社會保險之基本前提，但是，勞動關(guān)系的認定并非易事，傳統(tǒng)勞動關(guān)系認定之“從屬性”等判定標準，在共享經(jīng)濟下的新型靈活用工中已經(jīng)“失靈”，因此，研究多重勞動關(guān)系之社會保險問題已經(jīng)時不我待。

多重勞動關(guān)系之社會保險問題爭議巨大，見仁見智?！叭婵隙ㄕf”認為：社會保險是所有用工單位的法定義務(wù)和責(zé)任，無論是狹義勞動關(guān)系，還是勞務(wù)關(guān)系或雇傭關(guān)系或合作關(guān)系;也不論是幾重勞動用工關(guān)系，用工單位都有義務(wù)為勞動者購買社會保險?！安糠挚隙ㄕf”認為：只有勞動法意義上的狹義勞動關(guān)系，用人單位才負有社會保險義務(wù)，其他用工關(guān)系并無強制性社會保險義務(wù);該觀點還包括社會保險險種在多重勞動關(guān)系中的“分立”適用，即在社會保險中應(yīng)當(dāng)率先或僅僅推行工傷保險或失業(yè)保險，該觀點現(xiàn)實可行性較強?！叭娣穸ㄕf”主要盛行于新型平臺勞動用工領(lǐng)域，供給側(cè)之平臺用工單位和需求側(cè)之勞動者含多重勞動者雙方都有極強的無社會保險之訴求，二者常常達成無社會保險之默契或協(xié)議（“自愿棄?！眳f(xié)議），極大阻隔了社會保險全覆蓋之制度目標的實現(xiàn)，也不利于保障與救濟多重勞動者之合法權(quán)益。

共享經(jīng)濟下勞動關(guān)系的關(guān)注焦點和熱門話題是“共享經(jīng)濟下新型勞動用工與社會保險問題”，多重勞動關(guān)系含兼職是其中的“隱蔽”命題，而狹義勞動關(guān)系與社會保險緊密“捆綁”之現(xiàn)狀，已經(jīng)成為了非常難以破解的難題。如何破局，學(xué)界和實踐仍無定論，本文亦只能是拋磚引玉之“淺嘗輒止”。另外，多重勞動關(guān)系之社會保險問題還關(guān)聯(lián)到“重復(fù)保險”與“協(xié)議棄?！被颉白栽竿吮！边@些復(fù)雜糾葛，因筆者另有專論，此不詳言。

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[責(zé)任編輯：汪智力 趙曉彤]