論家庭暴力案件中正當防衛(wèi)的認定

李嫻

[摘? 要]家庭暴力案件由于其自身的特殊性，在進行正當防衛(wèi)認定的過程中產(chǎn)生了諸多困境，尤其集中在時間條件與限度條件的認定上，導致司法實務(wù)中能夠被認定為正當防衛(wèi)的案件為數(shù)不多。家庭暴力可能發(fā)生在所有家庭成員之間，但是丈夫?qū)ζ拮拥谋┝π袨楦鼮槌Ｒ?。從受虐婦女反擊視角切入，通過分析學界相關(guān)理論與觀點，建議對家庭暴力案件中認定正當防衛(wèi)的時間條件謹慎放寬，對于限度條件可以在一定程度上適當放寬，既要注重對受虐婦女權(quán)益的保障，也要注重對罪刑法定原則的遵守。

[關(guān)鍵詞]正當防衛(wèi);受虐婦女綜合征;時間條件;限度條件

[中圖分類號]D09? [文獻標識碼]A? [文章編號]1672-2426（2021）06-0030-06

和諧社會的構(gòu)建，離不開家庭美德的弘揚。前段時間，“住在5元旅店的女人們”引起社會廣泛關(guān)注。[1]家庭本應(yīng)是溫暖的港灣，但暴力行為卻使有些家庭變成了隱蔽的長期侵害場所。我們應(yīng)對家庭暴力行為有正確認識：家庭暴力并非不可外傳的“家丑”，而是一個會影響和諧社會建設(shè)的社會問題;家庭暴力并非日常生活現(xiàn)象，而是具有嚴重侵害受虐者身體健康乃至生命的潛在危險性的行為，需要引起我們每一個人的重視。

一、家庭暴力案件中正當防衛(wèi)的認定困境

（一）對“不法侵害正在進行”的認定要求過高

因為家庭暴力具有隱蔽性，受害人在受到傷害作出正當防衛(wèi)時，這種正當防衛(wèi)的行為通常會因證據(jù)薄弱而導致無法認定，這一困境導致一些婦女的反擊行為被認定為事前防衛(wèi)。正當防衛(wèi)的成立要求不法侵害具有緊迫性，即“不法侵害正在進行”，但是，“正在進行”是一個過程，而不是一個點，防衛(wèi)人并非只能對即刻發(fā)生的不法侵害進行反擊。[2]不討論最終能否成立正當防衛(wèi)，只判斷防衛(wèi)性質(zhì)的有無，司法判決中常出現(xiàn)的“被告人基于過往遭受毆打的認識與經(jīng)驗而傷害被害人”等論述正是不法侵害已經(jīng)開始的佐證，至少不能以事前防衛(wèi)否定被告人即受虐婦女的防衛(wèi)性質(zhì)。長期處于家庭暴力陰影下的婦女，面臨過往經(jīng)常出現(xiàn)的暴力場景，難免產(chǎn)生巨大的恐懼與無助感，我們不能站在事后角度，以一個完全冷靜和理性人的視角去判斷不法侵害是否已經(jīng)開始，而應(yīng)站在事中角度，從婦女的視角和過往經(jīng)驗來分析不法侵害具有的緊迫性。

（二）即便承認有防衛(wèi)性質(zhì)，但成立正當防衛(wèi)非常困難

司法實務(wù)中，“唯結(jié)果論”的做法仍然存在。一些判決在承認被告人行為的防衛(wèi)性質(zhì)的基礎(chǔ)上，由于出現(xiàn)了被害人的死亡或重傷結(jié)果，而認定被告人防衛(wèi)過當。這一困境限縮了正當防衛(wèi)的成立范圍。司法實務(wù)中，對正當防衛(wèi)的認定往往非常謹慎，在處理夫妻、父母、子女等家庭成員之間的案件時，對其認定則更為不易。家庭成員因血緣或姻親聯(lián)系在一起，比一般社會成員關(guān)系更為緊密，一般情況下即使發(fā)生沖突也會有節(jié)制。但是我們不能因此否定家庭成員之間暴力傷害行為，乃至具有剝奪生命可能性的行為的存在，也不能一味地追求家庭關(guān)系的修復與維持。即使面對家庭成員，正當防衛(wèi)也是不法侵害受害者的權(quán)利。根據(jù)《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》（以下簡稱《意見》）第19條，對于遭受家庭暴力的防衛(wèi)人，在判定其是否符合防衛(wèi)限度時要注重多方面因素的綜合考量，不能僅因出現(xiàn)死傷結(jié)果就否定正當防衛(wèi)的成立。

二、受虐婦女綜合征的認識誤區(qū)與適用路徑

（一）受虐婦女綜合征概述

受虐婦女綜合征（the Battered Woman Syndrome）由美國女性主義先鋒雷妮·沃克（Lenore Walker）于1977年首次提出，即對受虐婦女因長期遭受家庭暴力而形成的心理和行為模式進行界定。[3]其包括兩個特征，暴力周期（Cycle of Violence）和習得性無助（Learned Helplessness）。暴力周期是指，在受虐婦女遭受家庭暴力的過程中，往往會經(jīng)歷三個階段的暴力循環(huán)。第一階段，可以稱作緊張關(guān)系建立與危險攀升階段，在這一階段施暴者會表達出不滿與憤怒的情緒，但是尚未采用暴力行動，受虐婦女大多會進行辯解與安撫，試圖讓對方平靜下來，或者回避沖突，不去激怒對方;第二階段，可以稱之為沖突爆發(fā)階段，受虐婦女所做的安撫和回避努力宣告失敗，施暴者對其進行暴力毆打與傷害;第三階段，可以稱作關(guān)愛與悔悟階段，施暴者會向受虐婦女不停道歉，承諾再也不會使用暴力，使受虐婦女回心轉(zhuǎn)意，給其動力繼續(xù)維系這段關(guān)系。然后這三個階段會不斷循環(huán)往復。習得性無助是指，在受虐婦女對暴力的反抗長期未果后，會陷入消極、無助甚至絕望的情緒中，她們不相信自己可以逃離來自施暴者的暴力傷害。正如Seligman所做的電擊實驗，受到反復、非偶然的電擊的狗，會無法從這種讓它痛苦的地方逃脫，而沒有受到電擊的狗則非常容易逃脫。[4]76這一特性可以用來解釋為什么受虐婦女無法逃離這段充滿暴力傷害的關(guān)系。

（二）受虐婦女綜合征的認識誤區(qū)

1.受虐婦女綜合征是精神疾病。雖然名稱中有“綜合征”，但這并非醫(yī)學上的概念，而是描述長期受到家庭暴力的婦女所產(chǎn)生的心理狀態(tài)與行為特征。受虐婦女綜合征并非精神疾病，在美國、加拿大等國，其被用作專家證據(jù)，來幫助法官和陪審團分析受虐婦女行為的合理性[5]，即受虐婦女為什么不離開施暴者或者尋求其他方法來保護自己。因此，對于受虐婦女綜合征會污名化受虐婦女，使其社會評價降低，或者對未患上該征的受虐婦女不公正，不具有司法上的普遍性等的擔憂并不成立。

2.受虐婦女綜合征可直接作為正當防衛(wèi)成立的理由。受虐婦女綜合征并非能夠使家庭暴力案件中進行反擊的受虐婦女成立正當防衛(wèi)的理由，其只是在描述一種客觀事實，即使是因長期遭受家庭暴力而無助絕望、難以逃離暴力掌控的婦女，若趁其丈夫熟睡時痛下殺手，一般情況下也不能成立正當防衛(wèi)。即便該受虐婦女有充足的經(jīng)驗?zāi)軌蝾A(yù)見其丈夫睡醒后會對其進行毆打，但畢竟此時不存在現(xiàn)實的不法侵害，不能輕易認定其滿足正當防衛(wèi)的時間條件，否則將違背罪刑法定的要求。

3.受虐婦女綜合征具有適用空間。不可否認，受虐婦女綜合征的引入困難重重。首先，我國的法律體系和很多相關(guān)規(guī)定與西方有較大差別，且《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十條規(guī)定的證據(jù)種類中并沒有專家證據(jù)這一類別;其次，受虐婦女綜合征自身也有一定缺陷，如對受虐婦女不離開施暴人的原因解釋過于簡單，忽視了其背后的經(jīng)濟、社會等因素;最后，并非所有受虐婦女都是逆來順受和無助的形象，若與專家證言的描述不完全相符，則難以得到陪審團的采信。[6]但受虐婦女綜合征并非沒有適用空間，其對于受虐婦女心理狀態(tài)和行為表現(xiàn)特殊性的分析，有利于司法工作人員對于案件事實的認識，推動正當防衛(wèi)的準確認定。

（三）受虐婦女綜合征在我國的適用路徑

在2003年劉拴霞殺夫案的審理中，陳敏作為家庭暴力問題專家被邀請出庭，提出了其符合受虐婦女綜合征的意見，但是法院最終沒有采納。此案結(jié)束后，陳敏仍積極推進受虐婦女綜合征作為專家證據(jù)在我國的應(yīng)用，其認為，家庭暴力屬于專門知識，且專家鑒定也需要當庭質(zhì)證，由法官決定是否采用，不會出現(xiàn)放縱犯罪的后果。[7]2015年，在姚榮香殺夫案中，陳敏出庭發(fā)表專業(yè)意見，并接受控辯雙方質(zhì)詢，得到法院采納，對被告人給予較大幅度的從輕處罰，這也是全國首例采納反家暴專家證人意見的判決。[8]

盡管如此，在目前來看，由于缺乏相關(guān)制度和程序的配套，以及司法實務(wù)和公眾的接受度較低，大范圍引入受虐婦女綜合征作為專家證據(jù)仍然不具備可行性。而刑法的改動牽一發(fā)而動全身，即使是小修小補也要經(jīng)過慎重討論，綜合多方面因素才能決定;專家證據(jù)并不是我國法定的證據(jù)類型，且受虐婦女綜合征本是西方理論，要得到社會公眾的普遍認可，還有很長的路要走。現(xiàn)階段，受虐婦女綜合征可以為正當防衛(wèi)的認定起到一定的參考和推動作用。在家庭暴力案件中，受虐婦女的反擊是否屬于正當防衛(wèi)，最為棘手的就是時間條件和限度條件是否符合。而“暴力周期”的提出，對于判斷受虐婦女對于暴力的預(yù)見性有重要貢獻，將有助于正當防衛(wèi)時間條件的判斷。長期遭受家庭暴力的婦女，根據(jù)施暴者的言語與動作的異常，能夠預(yù)見即將發(fā)生的暴力傷害是有一定合理性的;而“習得性無助”則有利于限度條件的判斷，受虐婦女因長期反抗未果而產(chǎn)生的無助與絕望感會在一定程度上增強她們面對丈夫暴力侵害的恐懼感與緊張度，削弱她們的反抗能力。

三、對家庭暴力案件中正當防衛(wèi)時間條件與限度條件適當放寬的建議

家庭暴力案件中，關(guān)于認定受虐婦女反擊是否成立正當防衛(wèi)的兩大難題，即時間條件與限度條件的判斷，有很多學者提出過放寬的設(shè)想。為保證刑法的權(quán)威性和穩(wěn)定性，既要注重對受虐婦女權(quán)益的保障，也要注重罪刑法定原則的遵守，不能矯枉過正。

（一）對時間條件的放寬要非常慎重

1.不能將家庭暴力視作持續(xù)侵害。有學者提出，對于長期遭受家庭暴力的婦女，要把每一次暴力侵害看作一個整體，一個完整而持續(xù)的侵害。[9]即受虐者有理由相信其丈夫的暴力侵害隨時能夠繼續(xù)，在這個過程中，隨時都可以進行正當防衛(wèi)。根據(jù)這一觀點，可以得出即使是其丈夫熟睡時將其傷害乃至殺害，也符合正當防衛(wèi)的時間條件的結(jié)論。這一結(jié)論并不合理，在司法實務(wù)中，法院也沒有采納類似行為的正當性，如紀根霞故意殺人案和陳紹英故意殺人案。這兩個案例中的被告人，都是長期遭受家庭暴力的婦女，她們分別采取了食物投毒和趁丈夫熟睡殺人的方法擺脫家庭暴力的陰影，但是都沒有為法院認可其正當性，而被定罪處刑。在維護受虐婦女權(quán)益的同時，不能忽視罪刑法定原則的要求，否則刑法的權(quán)威性和穩(wěn)定性將受到損害。

2.最后有效理論不具有合理性。還有學者提出最后有效理論，即如果此時不進行反擊，防衛(wèi)者將失去其最后有效的防衛(wèi)時機，那么防衛(wèi)行為就是符合時間條件的，換言之，即便是在被防衛(wèi)人睡著時進行反擊，也不違反不法侵害正在進行的要求。[10]150-153這一理論看似合理，其實也是不可取的，正當防衛(wèi)的強勢性決定其適用范圍的謙抑性。[11]正當防衛(wèi)不要求不得已，即不需要窮盡所有救濟途徑未果的情況下才能選擇反擊，所以在其適用上要非常慎重。即使考慮到受虐婦女與其丈夫的力量差距懸殊，正面對抗難以取勝，我們也可以選擇在限度條件方面適度放寬，而不能允許受虐婦女在其丈夫熟睡等不法侵害完全沒有開始的情形下進行攻擊，否則將有損社會的穩(wěn)定性，最終也將不利于個人合法權(quán)益的保護。

3.對適度放寬時間條件的建議?？紤]到家庭暴力案件中受虐婦女的特殊性，可以在以下兩個方面對時間條件適度放寬。即不法侵害起始上，受虐婦女能夠根據(jù)長期遭受家庭暴力的經(jīng)驗，預(yù)見到不法侵害已經(jīng)迫在眉睫，則不需要毆打已經(jīng)開始，其丈夫揚起手，拿起毆打工具，一般情況下不法侵害就已經(jīng)開始;在不法侵害結(jié)束上，只要受虐婦女遭受侵害的危險沒有徹底排除，不法侵害就沒有結(jié)束。

在不法侵害的起始時間上，一般來說，行為必須達到著手的要求才能被認定為不法侵害的開始;但如果被侵害人面臨的不法侵害已經(jīng)具有緊迫性，就不再要求其只能在犯罪行為達到著手標準后才能進行防衛(wèi)。也即不法侵害雖然還未實行，但形勢緊迫，不進行正當防衛(wèi)不足以保護國家、公共和其他合法權(quán)益，此時可實行正當防衛(wèi)。[12]根據(jù)受虐婦女綜合征理論對于暴力周期的闡述，很多長期遭受家庭暴力的婦女對于暴力侵害的發(fā)生是有一定預(yù)見性的。隨著時間的推移，她可能會學會預(yù)測周期中有一段不可避免的時間點——在這之后，除非男性允許，否則女性無處可逃。[4]97對不法侵害是否正在進行的判斷，應(yīng)當以防衛(wèi)人的利益保護為優(yōu)先考慮[13]，要設(shè)身處地站在事中角度去判斷是否具有緊迫性。

在不法侵害的結(jié)束時間上，以不法侵害人造成的危險是否被排除作為判斷標準。對受虐婦女來說，其遭受家庭暴力的過程中未必是一刻不停的，比如其丈夫毆打一段時間后停下來，陷入沉默，受虐婦女難以判斷其丈夫是打算就此停手，還是打算換一種工具打，此時受虐婦女可以趁此間隙進行正當防衛(wèi)，因為危險并未排除。侵害舉動完成就不能再實行防衛(wèi)的觀點是不合理的，要看是否存在再次侵害的可能性。[14]正如車浩教授所闡述的，正當防衛(wèi)不是拳擊比賽，并非雙方遵守比賽規(guī)則，公平公正地進行比拼。[15]不法侵害人率先進行侵害，打破了正常生活的規(guī)則，其不想遵守夫妻日常相處的秩序，那么其侵害就是防衛(wèi)人無法掌控的，受虐婦女面臨的危險被徹底排除之前，不法侵害一直沒有結(jié)束。

（二）對限度條件可以一定程度上放寬

1.應(yīng)打破“唯結(jié)果論”的判斷方法。在司法實務(wù)中，司法機關(guān)存在通過防衛(wèi)行為最后造成的損害后果來進行限度條件判斷的情況，即“唯結(jié)果論”的做法。[16]查閱大量案例發(fā)現(xiàn)，只要出現(xiàn)了被防衛(wèi)人重傷、死亡的結(jié)果，即使承認了防衛(wèi)性質(zhì)，也很難認定正當防衛(wèi)的成立，這與我國的“殺人償命”的傳統(tǒng)觀念有一定的關(guān)系。“唯結(jié)果論”的做法不僅不當限縮了正當防衛(wèi)的成立，使受虐婦女在反擊時充滿顧慮，也會在一定程度上助長侵害人的氣焰。若是為了排除侵害而采取必要且不可或缺的反擊行為，那么無論是何種法益侵害行為，都應(yīng)該是被允許的。[17]136在家庭暴力案件中正當防衛(wèi)的認定問題上，維護家庭和諧穩(wěn)定的觀念也是一個重要因素。防衛(wèi)對象畢竟是家人，防衛(wèi)人應(yīng)采取盡可能溫和的手段才符合情理，要注意家庭暴力與其他暴力侵害的區(qū)別，即“家庭因素”。[18]需要警惕“家庭因素”，家庭可以是溫馨的港灣，也可能是隱蔽的侵害場地，家庭暴力中的被侵害者更不容易被理解，更難以擺脫暴力陰影，所受的傷害也會更為持續(xù)和深刻。在具體案件的審理中，筆者認為可以把“家庭因素”放在后位考慮，先查明案件中的真實情況，是否有嚴重危及人身安全的暴力侵害存在，再去考慮家庭因素的影響。

2.對一定程度上放寬限度條件的建議。關(guān)于限度條件的學說，主要有“基本適應(yīng)說”“必需說”和“相當說”，主流觀點以“相當說”為主，即以制止不法侵害所必需為標準，同時要求防衛(wèi)與不法侵害行為不存在過于懸殊的差異。很多學者認為“相當說”既能夠做到對正當防衛(wèi)的鼓勵，又能加以限制，有利于正當防衛(wèi)正確行使。[19]134-135近年來，對“相當說”的質(zhì)疑也逐漸浮現(xiàn)。勞東燕教授認為，“相當說”與“基本適應(yīng)說”并無本質(zhì)區(qū)別，“相當說”無法擺脫“基本適應(yīng)說”固有的缺陷。[20]換言之，即使防衛(wèi)行為是制止不法侵害所必需的，如果不能做到防衛(wèi)與侵害兩者之間的相適應(yīng)，也無法成立正當防衛(wèi)。

在家庭暴力案件中正當防衛(wèi)的認定問題上，采用“必需說”為宜?！兑庖姟返?9條規(guī)定的“應(yīng)當以足以制止并使防衛(wèi)人免受家庭暴力不法侵害的需要為標準”，正是對“必需說”的認可。為防止“必需說”導致正當防衛(wèi)的擴張，有學者提出了兩個限制條件，即保護利益與損害利益顯著失衡的情況，如將盜竊財物的小偷反擊致死，以及對無責任、限制責任者的攻擊，不得采用“必需說”。[21]但是在家庭暴力案件中這兩種情況基本都不存在。因此，對于家庭暴力案件中正當防衛(wèi)限度條件的判斷，應(yīng)采用“必需說”，結(jié)合“受虐婦女綜合征”理論的合理內(nèi)涵，打破“唯結(jié)果論”的判斷方法，結(jié)合具體案情綜合多方面來考慮，除了最終的結(jié)果外，還要把侵害的強度、雙方之間的力量與工具差距、事發(fā)時的環(huán)境、既往家庭暴力的嚴重程度等納入考量范圍。家庭暴力案件中，一般情況下受虐婦女與其丈夫力量差距懸殊，事發(fā)環(huán)境多為相對封閉的家庭環(huán)境，即使有第三人在場，也多為老人和孩子，難以幫助受虐婦女制止不法侵害，再加上受虐婦女長期反抗暴力未果而產(chǎn)生的絕望無助情緒，其反擊時可能會采取較為激烈的方式。對于受虐婦女的反擊，其限度條件的判斷可以在一定程度上放寬，只要為制止不法侵害，保護自身合法權(quán)益所必需，就應(yīng)當承認其正當性。在考量是否“必需”時要注意兩個方面：一是不能以客觀冷靜的一般人標準要求受虐婦女，在長期遭受家庭暴力的陰影籠罩下，面對突發(fā)的暴力情況，處在這種情況的社會一般人會如何反應(yīng)，才是可以衡量受虐婦女反擊行為是否超過必要限度的標準;二是不能從事后角度判斷防衛(wèi)限度，不能將“家庭因素”當作要求防衛(wèi)人必須采取溫和手段的理由，正當防衛(wèi)的制度設(shè)計與法律適用必須向防衛(wèi)人傾斜。[22]要查明防衛(wèi)行為的前因后果，考慮受虐婦女對于長期家庭暴力累積的恐懼與無助感，不能將防衛(wèi)行為與防衛(wèi)瞬間的不法侵害進行簡單對比”[23]，要用聯(lián)系、全面、發(fā)展的眼光去判斷受虐婦女的反擊行為是否“必需”。

四、結(jié)語

家庭暴力案件中，由于家庭環(huán)境的特殊性，受虐婦女的反擊行為在是否符合正當防衛(wèi)時間條件與限度條件的認定問題上存在困境?？梢晕帐芘皨D女綜合征的合理部分，用暴力周期推動時間條件的認定，用習得性無助推動限度條件的認定。結(jié)合學界觀點與理論，可以對家庭暴力案件中正當防衛(wèi)的時間條件與限度條件適當放寬，其中對時間條件的放寬要非常謹慎，將家庭暴力視為持續(xù)侵害和最后有效理論都不具有可取性。在不法侵害的起始點上采取綜合說，在此基礎(chǔ)上，認可受虐婦女因長期遭受家庭暴力而產(chǎn)生的對暴力行為的預(yù)見性，在特定情境下當其丈夫揚起手或拿起毆打工具時，應(yīng)視為不法侵害已經(jīng)開始;在不法侵害的結(jié)束點上采取排除危險說，只有當社會一般人從事中角度判斷，受虐婦女遭受的危險得到徹底排除時，不法侵害方才結(jié)束。

對限度條件可以在一定程度上放寬，應(yīng)采取“必需說”，打破司法實務(wù)中“唯結(jié)果論”的判定方法，查明防衛(wèi)行為的前因后果，只要站在事中角度，社會一般人認為受虐婦女的反擊行為是維護自身合法權(quán)益所必需，就應(yīng)認定其符合限度條件的要求。正如陳興良教授闡述的，“降低正當防衛(wèi)包括防衛(wèi)過當?shù)恼J定標準，就是提高不法侵害人的違法成本”[14]。在遵守罪刑法定原則的前提下，適度放寬家庭暴力案件中正當防衛(wèi)時間條件與限度條件的認定標準，有助于更好發(fā)揮正當防衛(wèi)制度的價值，維護社會公平正義，進而促進和諧社會的建設(shè)。

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責任編輯? 宋桂祝