《民法典》抵押權(quán)追及效力及其抗辯事由探析

陳星兆

(中南財經(jīng)政法大學 法律碩士教育中心，武漢 430060)

一、問題的提出

抵押權(quán)人的利益與買受人的交易安全受到抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的行為之影響，所以法律需要予以重點管控。但是，長期以來，基于《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)第一百九十一條、《中華人民共和國擔保法》以及司法實務(wù)，對抵押權(quán)人的保護是借由嚴格約束乃至嚴禁抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓而完成的。這一規(guī)則的考量大多是防止抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓會對抵押權(quán)人的利益造成不利影響，該目的并非不可理喻。但是，為了抵押權(quán)人的利益而對抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓進行“添堵”，也不是明智之舉。對此，學術(shù)界與實務(wù)界中，批評聲不絕于耳：此舉沒有意識到抵押權(quán)的物權(quán)性質(zhì)；不當束縛抵押人的處分權(quán)；弱化債務(wù)人償債能力；把不當利益給予抵押權(quán)人，“全新”的利益破壞了抵押體系中原本的利益平衡等。

2021年1月1日，《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》，且對《民法典》的法條不再復述法律名稱)正式施行。其中，第四百零六條第一款第1句確定抵押財產(chǎn)的可轉(zhuǎn)讓性，使得抵押人與買受人倍感慶幸；同時，第四百零六條第一款第3句明確了抵押權(quán)的追及效力，給抵押權(quán)人以定心丸。然而，在《民法典》體系之中，第四百零六條第一款第3句關(guān)于追及效力的規(guī)定并非所向披靡，有四處條文對其發(fā)動進攻：第三百一十一條與第三百一十三條分別規(guī)定善意取得和善意取得的動產(chǎn)原有權(quán)利的消滅(1)；第三百九十六條動產(chǎn)浮動抵押中的“休眠期制度”(2)；第四百零三條第2分句中未經(jīng)登記的抵押權(quán)之阻卻性(3)；第四百零四條正常經(jīng)營買受人規(guī)則的抵押權(quán)無追及效力(4)，買受人可引用以上四處條文對第四百零六條第一款第3句的追及效力進行抗辯。實質(zhì)上，這體現(xiàn)了何種情形下抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓能夠影響抵押權(quán)。形式上，這也暴露出抵押權(quán)的追及效力及其抗辯事由該如何協(xié)調(diào)與適用的問題。對此，最高人民法院并非熟視無睹，其于2020年11月9日發(fā)布《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉擔保部分的解釋》(征求意見稿)(以下簡稱《征求意見稿》)，隨后在2020年12月31日發(fā)布《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》(以下簡稱《擔保解釋》)。接下來，筆者將就上述問題進行梳理與討論。

二、第四百零六條第一款第3句的適用

在物權(quán)的眾多共通效力中，追及效力以抵押權(quán)最具代表性。具體而言，抵押權(quán)人動用變價權(quán)以變賣歸屬與占有產(chǎn)生變動的抵押財產(chǎn)，且變價款優(yōu)先受償之權(quán)益不受抵押物的歸屬與占有的變化之影響。若抵押財產(chǎn)原有狀態(tài)或性質(zhì)發(fā)生變化而產(chǎn)生代位物時，代位物仍受追及，這是追及效力的延伸。在比較法上，《法國民法典》《德國民法典》等法律明文規(guī)定抵押權(quán)的追及效力(5)。同樣，《民法典》第四百零六條第一款第3句也對此作出規(guī)定，凸顯抵押權(quán)作為“對物的權(quán)利”的特性。

(一)“抵押財產(chǎn)”的解釋

換一個角度，第四百零六條第一款第3句更像是“大棒后的蘿卜”：在第四百零六條第一款第1句作出允許抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的決定后，第四百零六條第一款第3句隨即對抵押權(quán)人集團進行撫慰。該法條更似立法調(diào)頭的緩沖帶，立法策略色彩較濃，然而也放棄了法律的精確性與體系化[1]3。若將其視為一條純粹的民事法律規(guī)則，就不得不討論該法條中“抵押財產(chǎn)”這一法律客體的適用范圍。

基于體系解釋與文義解釋，第四百零六條第一款第3句中的“抵押財產(chǎn)”范圍寬泛，動產(chǎn)與不動產(chǎn)皆處于其射程范圍內(nèi)；第四百零四條與第四百零三條都以“以動產(chǎn)抵押的”為句首，第三百九十六條寫明“抵押財產(chǎn)確定時的動產(chǎn)”，第三百一十三條也明確“該動產(chǎn)上的原有權(quán)利消滅”，這四條明顯是為動產(chǎn)量身定制。第四百零六條第一款第3句與上述四個法條屬于一般法與特殊法的關(guān)系。有觀點主張，在轉(zhuǎn)讓抵押動產(chǎn)時，第四百零六條第一款第3句退居幕后，上述四個法條挺身而出，亦是說，第四百零六條第一款第3句只是不動產(chǎn)抵押范疇的區(qū)域性規(guī)定[1]4。但是筆者認為，第四百零六條第一款第3句與其他四個法條的適用范圍并非沒有交集，前者的適用范圍應(yīng)該大于且包括后者。其他四個法條規(guī)定的情形可以例外地不受第四百零六條第一款第3句之追及效力的限制，二者也更似一根藤上生出的“原則與例外”的關(guān)系。所以，第四百零六條第一款第3句是抵押權(quán)追及效力的一般性規(guī)定，“抵押財產(chǎn)”包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)。

(二)“轉(zhuǎn)讓”的解釋

根據(jù)立法精神，對第四百零六條第一款第3句中的“轉(zhuǎn)讓”應(yīng)當做擴大解釋：包括抵押人對抵押財產(chǎn)進行法律上的處分之各種情況，而不限于“有償轉(zhuǎn)讓”一種情況。在贈與或繼承等情況中，抵押權(quán)照樣可以得以行使。但是，該“轉(zhuǎn)讓”不包括事實處分之情形。事實處分大多使得抵押物不復存在或價值減少，繼而損害抵押權(quán)人的權(quán)益，故抵押人原則上不可對抵押財產(chǎn)進行事實上的處分。同時，作為對事實上的處分之救濟，第四百零六條第二款與第四百零八條也確定了抵押權(quán)的保護措施[2]。

三、“雙重善意規(guī)則”與第四百零三條第2分句的適用

“雙重善意規(guī)則”由第三百一十一條與第三百一十三條構(gòu)成：第一，根據(jù)第三百一十一條，第一重善意為“受讓人不知道無處分權(quán)”，原所有權(quán)人的所有權(quán)就此消滅。第二，依照第三百一十三條，第二重善意為“受讓人不知道原有權(quán)利之存在”，該財產(chǎn)的原權(quán)利人也從此失去該財產(chǎn)上的原有權(quán)利。另外，第三百一十一條針對的是不動產(chǎn)與動產(chǎn)，第三百一十三條針對的是動產(chǎn)，根據(jù)兩個法條的客體之重合范圍，“雙重善意規(guī)則”乃是對動產(chǎn)進行規(guī)制，且適用情形限于無權(quán)處分。按照該規(guī)則，在抵押權(quán)范疇，抵押動產(chǎn)的受讓人不知道無處分權(quán)與原有權(quán)利時，抵押權(quán)消滅。

第四百零三條第2分句所規(guī)制的未登記之動產(chǎn)抵押權(quán)，其沒有強大公示力的守護，就像一盤散沙面臨被吹飛的危險，此乃最弱的物權(quán)。登記雖非動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，但其給受讓人以警示：該財產(chǎn)或許存在物權(quán)負擔，然而是否現(xiàn)實存在物權(quán)負擔以及物權(quán)的具體內(nèi)容，還需要借助其他渠道進行打探[3]。沒有登記，身為普通交易方的受讓人失去上述機會進行“避坑”，只能基于動產(chǎn)占有的權(quán)利推定效力予以判斷。受讓人因此不知道無處分權(quán)與原有權(quán)利的存在，實屬情理之中，法律不該強人所難。所以，出于維護交易秩序之目的，法律應(yīng)當承認受讓人的物權(quán)之完全對世效力以對抗抵押權(quán)人的抵押權(quán)。顯而易見，第四百零三條第2分句是“雙重善意規(guī)則”在抵押權(quán)范疇的延伸。這也從側(cè)面說明了為什么第四百零三條第2分句的假定條件和法律后果都寥寥幾語，簡短略寫，不能獨立適用，緣由乃是第四百零三條第2分句暗含“雙重善意規(guī)則”，其假定條件需要具化為受讓人不知道無處分權(quán)與有原有權(quán)利，而其法律后果則應(yīng)該細化為該動產(chǎn)上的抵押權(quán)消滅。綜上所述，“雙重善意規(guī)則”與第四百零三條第2分句屬于一般與特殊、具體與抽象的關(guān)系，二者互為表里。對于抵押權(quán)范疇，第四百零三條第2分句為表，“雙重善意規(guī)則”為里，目光應(yīng)該先聚焦于前者，然后由表及里，直達后者以具體適用。

四、第四百零四條的適用

(一)第四百零四條與第三百九十六條之關(guān)系

從立法的歷史上看，第四百零四條實則“老酒出新味”：“老酒”是指第三百九十六條動產(chǎn)浮動抵押配套的“休眠期制度”，未發(fā)生抵押財產(chǎn)確定之情形中，在沒有抵押權(quán)人允許的條件下，正常經(jīng)營活動中的抵押人有權(quán)轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，該動產(chǎn)“浮出”抵押范圍。“新味”是指上述規(guī)則屬于動產(chǎn)浮動抵押的配套規(guī)定，固定抵押不能適用之。但是，第四百零四條將其單拎出來，其已不再是動產(chǎn)浮動抵押的附屬條款。經(jīng)此改造，“正常經(jīng)營買受人規(guī)則”的適用范圍值得討論：有學者認為，浮動抵押和動產(chǎn)抵押的差別仍有必要，有利于確保擔保交易雙方的真意，故二者的差別不應(yīng)抹去，第四百零四條的適用范圍仍應(yīng)限制于浮動抵押[4]。也有學者主張，浮動抵押中擔保人本就有權(quán)轉(zhuǎn)讓存貨等抵押物，且在“結(jié)晶”前這些存貨都不能算是“抵押物”，當然不能對抗買受人。在浮動抵押中，“正常經(jīng)營買受人規(guī)則”實為畫蛇添足，故第四百零四條的適用范圍為動產(chǎn)抵押[5]14。針對第四百零四條的解讀，需基于兩個方面：第一，浮動抵押中“正常經(jīng)營買受人規(guī)則”的制度根基；第二，規(guī)則的適用范圍之擴展，是否觸動該制度根基。

浮動抵押的“休眠期制度”打破當時嚴格約束乃至嚴禁抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的一般規(guī)則(6)，給予買受人以物權(quán)之完全對世效力，原因在于抵押人現(xiàn)存與將來的流動性財產(chǎn)都屬于浮動抵押的抵押范疇，假如不許抵押人處分抵押財產(chǎn)，則嚴重影響抵押人的經(jīng)營活動。若是債務(wù)人為抵押人，也削弱其償債能力；抵押人的抵押財產(chǎn)占有是一種所有權(quán)公示，信賴此公示的買受人不能被辜負，法律應(yīng)當成全。如果買受人必須在交易前核對登記事宜或是征得抵押權(quán)人同意，則不利于現(xiàn)代商業(yè)進步[6]。依照上述立法解釋，有學者主張“正常經(jīng)營買受人規(guī)則”理應(yīng)是動產(chǎn)浮動抵押的派生規(guī)定[8]111。某種意義上，“正常經(jīng)營買受人規(guī)則”也是一種特殊的善意取得制度[8]。聯(lián)系到司法實踐中，如果當事人之間約定的不是浮動抵押而是固定抵押，法院一般對“正常經(jīng)營買受人規(guī)則”的適用予以拒絕。由此看來，理論與實踐依靠法律背后的原理，原理的核心是“促進交易”與“保護買受人之信賴”，二者一道構(gòu)建出“正常經(jīng)營買受人規(guī)則”的制度根基。

第四百零四條對“正常經(jīng)營買受人規(guī)則”的適用范圍之擴張不但沒有動搖該規(guī)則的制度基礎(chǔ)，而且對其進行鞏固與深化：第一，該擴張附加條件：嚴格限定抵押人的主體資格與行為，即擁有一定資格的經(jīng)營者進行正常經(jīng)營活動。抵押人雖可行使所有權(quán)，但加以行權(quán)條件和第四百零六第二款所規(guī)定的抵押權(quán)人之物上代位權(quán)加以約束與救濟，以兼顧抵押權(quán)人的利益，這體現(xiàn)出所有權(quán)與抵押權(quán)之利益平衡。所以，假如基于正常經(jīng)營需要，給予抵押人以自由處分權(quán)也是可行可控的。第二，在正常經(jīng)營活動中，核實抵押情況或是取得抵押權(quán)人允許，這勢必降低交易效率，無益于貿(mào)易往來。在比較法上，《美國統(tǒng)一商法典》與《歐洲共同框架參考草案》也基于交易便利與經(jīng)濟效率之立場而未對浮動抵押與固定抵押“分而治之”(7)。其著眼點并非擔保形式如何，而是是否屬于“正常經(jīng)營活動”，只需是“正常經(jīng)營活動”即可適用“正常經(jīng)營買受人規(guī)則”。最后，動產(chǎn)抵押登記之非強制性與交易成本之現(xiàn)實，使得占有成為動產(chǎn)物權(quán)歸屬的重要判斷途徑，買受人出于該占有而信賴抵押人具備無瑕疵的所有權(quán)，從而與之交易，法律必須保護由此產(chǎn)生的利益?；趯Ω拥盅喝嘶蚴枪潭ǖ盅喝说男刨嚕际且粯拥?，應(yīng)當一視同仁，而非區(qū)別對待。

綜上所述，筆者認為第四百零四條的“正常經(jīng)營買受人規(guī)則”的法律客體為動產(chǎn)抵押，包括浮動抵押與固定抵押。所以，在浮動抵押中，對于處于休眠期的動產(chǎn)，當事人直接援引第四百零四條對抵押權(quán)的追及效力進行抗辯，此乃原《物權(quán)法》第一百八十九條第二款之規(guī)定。同時，針對休眠期結(jié)束后的動產(chǎn)，一則“正常經(jīng)營買受人規(guī)則”的法律客體涵蓋浮動抵押，二則此時抵押財產(chǎn)已特定，與固定抵押并無差異，故當事人也直接援引第四百零四條進行抗辯即可，此乃《民法典》對《物權(quán)法》之改造。

(二)第四百零四條的構(gòu)成要件

第四百零四條的適用范圍從浮動抵押擴大至固定抵押，覆蓋整個動產(chǎn)抵押領(lǐng)域，這使得未來適用該規(guī)則的案件將會與日俱增。第四百零四條僅有38個字，需要對其構(gòu)成要件進行詳細解釋，方能更為準確地掌握法律原理以正確地適用法律。

1.“正常經(jīng)營活動”

首先，就“經(jīng)營主體”而言，其應(yīng)當是具備進行有關(guān)商事活動資格的商事主體。同時，經(jīng)營主體應(yīng)當是“抵押人”，轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的行為并非買受人作出?；诒痉l的規(guī)制重心在于抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的行為是否損害抵押權(quán)，所以應(yīng)當從抵押人的角度出發(fā)。假如從買受人的角度出發(fā)，則可能出現(xiàn)立法目的之外的“副作用”：產(chǎn)生專門出售二手物品的銷售者以收購抵押財產(chǎn)，其主張收購發(fā)生在正常經(jīng)營活動中，其有權(quán)取得無負擔的財產(chǎn)，進而有損抵押權(quán)人的利益。對此，《擔保解釋》第五十六條第一款也明文規(guī)定買受人“在出賣人正常經(jīng)營活動中”取得抵押動產(chǎn)。(8)

其次，就“正常經(jīng)營活動的范圍”而言，由于市場商場變幻莫測，經(jīng)營形式各種各樣，經(jīng)營行為各有特性，逐個列舉正常經(jīng)營活動的類別無法達到面面俱到。所以，司法實踐中需要對正常經(jīng)營活動予以較為寬泛之約束，由人民法院與仲裁機構(gòu)行使判定交易行為是否合理的權(quán)力，基于誠實信用與公序良俗之基礎(chǔ)，綜合交易習慣與商業(yè)慣例進行鑒別[9]。也有學者指出，判斷轉(zhuǎn)讓行為是否屬于抵押人的正常經(jīng)營活動，最具操作性的方法即依其章程所規(guī)定的經(jīng)營范圍為準[5]14。例如，生產(chǎn)電腦的企業(yè)出售生產(chǎn)設(shè)備、一家五金店出售家具等，都不屬于“正常經(jīng)營活動”。就此，《擔保解釋》第五十六條第二款也把出賣人的營業(yè)執(zhí)照所記載經(jīng)營范圍作為判斷標準，同時要求出賣人延續(xù)不斷出售同類商品(9)。但是，買受人在合法公開的市場上購買商品，通常不可能查閱出賣人的營業(yè)執(zhí)照以判斷其經(jīng)營范圍，而是假設(shè)其經(jīng)營行為合法。同時，我國法律沒有對經(jīng)營范圍進行管制(10)，買受人就更難依據(jù)經(jīng)營范圍予以鑒別。所以，根據(jù)其營業(yè)執(zhí)照所規(guī)定的經(jīng)營范圍，只能作為識別“正常經(jīng)營活動”的判斷標準之一，“正常經(jīng)營活動”的判斷還是需要結(jié)合案情具體分析，不能一刀切。

最后，就“正常經(jīng)營活動的交易類型”而言，其當然包括買賣活動。那么，是否包括租賃、設(shè)定擔保等情形？第一，針對租賃，有學者認為“正常經(jīng)營買受人規(guī)則”應(yīng)擴大至租賃領(lǐng)域。假如抵押人是專門從事出租業(yè)務(wù)的商事主體，承租人信賴抵押人從抵押權(quán)人處取得出租該財產(chǎn)的權(quán)限，繼而對第四百零四條進行類推適用[8]111。也有學者指出，根據(jù)文義解釋，第四百零四條“買受人”的含義不能當然包括“承租人”。同時，根據(jù)物權(quán)法定原則，第四百零五條特地規(guī)制了抵押權(quán)與租賃權(quán)之關(guān)系，所以租賃關(guān)系不能適用第四百零五條[5]14。對此，筆者認同第一種觀點：相較于買受人對專門從事買賣交易的資格之信賴，承租人對專門從事出租業(yè)務(wù)的資格之信賴并無不同，區(qū)別對待的做法毫無道理可言。比較法上，《美國統(tǒng)一商法典》第9-321(c)條也規(guī)定正常經(jīng)營活動中在先的動產(chǎn)擔保不能對抗承租人。另外，因為第四百零五條刪除原《物權(quán)法》第一百九十條對“先抵后租”之規(guī)定，所以針對“先抵后租”行使抵押權(quán)過程中與租賃權(quán)產(chǎn)生沖突之情形，沒有相應(yīng)法條予以規(guī)制，這給司法實踐帶來很大的不確定性。對第四百零四條進行擴大解釋以類推適用以填補法律漏洞，沒有對物權(quán)的種類、效力等進行變動，并沒有違反物權(quán)法定原則。另外，《征求意見稿》第五十四條對未登記的動產(chǎn)抵押合同進行規(guī)制時，也將抵押財產(chǎn)的“出租”與“轉(zhuǎn)讓”同日而語(11)。之后，《擔保解釋》第五十四條在處理動產(chǎn)抵押權(quán)效力問題上，仍然將“先抵后租”作為情形之一(12)。當然，必須嚴格滿足第四百零四條的構(gòu)成要件，該法條方可類推適用至租賃領(lǐng)域。第二，針對再次設(shè)定擔保，則不可類推適用第四百零四條。擔保人作為具備進行有關(guān)商事活動資格的商事主體時，法律推定擔保權(quán)人允許擔保人無負擔地轉(zhuǎn)讓擔保財產(chǎn)，法律應(yīng)當保護對該推定允許的信賴。然而，同一動產(chǎn)上負擔多個擔保權(quán)時，就算是擔保人專門從事提供擔保的業(yè)務(wù)，也很難相信在先擔保權(quán)人情愿放棄其優(yōu)先順位。所以，擔保人對第三人就同一動產(chǎn)再次提供擔保，不適用第四百零四條，而應(yīng)當適用第四百一十四條—第四百一十六條的規(guī)定。

2.“已經(jīng)支付合理價款”

通常認為，“合理價款”是指抵押財產(chǎn)的比較合理、客觀的市場價格。抵押財產(chǎn)的價格不是一個確定且不變的數(shù)值，而是價格在一個合理的范圍區(qū)間中，沒有大擺幅地偏離市場價格便可。具體來說，“合理價款”的判斷應(yīng)該以交易當?shù)匾话憬?jīng)營者的推斷為準，依照轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的性質(zhì)、數(shù)目以及付款形式等特定情形，參照轉(zhuǎn)讓時交易地的政府指導價、市場價以及交易習慣等因素進行綜合考慮而予以確認。

此外，第四百零四條與原《物權(quán)法》第一百八十九條都要求合理價款“已經(jīng)支付”。不少學者認為，全部或者大部分價款必須已經(jīng)支付完畢，否則可能產(chǎn)生串通規(guī)避之情形[5]15。但是，在比較法上，《美國統(tǒng)一商法典》《歐洲共同參考框架草案》以及《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會擔保交易示范法》等法律無類似條文。在《民法典》體系下，以無權(quán)處分為前提的善意取得制度只要求以合理的價格轉(zhuǎn)讓，而對實際支付價款不做要求。然而，基于“正常經(jīng)營買受人規(guī)則”最早設(shè)立于浮動抵押，正常經(jīng)營活動中的抵押人為有權(quán)處分，但卻受到比無權(quán)處分更為嚴格的約束，這著實不符常理。立法者的初心或許是避免抵押人的責任財產(chǎn)減少以損害抵押權(quán)，但是其心里的這根弦過于緊繃，忽視了抵押人對買受人享有價款支付請求權(quán)，同時也忽視了第四百零六條第二款的救濟途徑。所以，不應(yīng)對價款是否已經(jīng)實際支付作出硬性要求，只需抵押人與買受人對合理價款作出約定足矣。

3.“取得抵押財產(chǎn)”

“取得抵押財產(chǎn)”中的“取得”以交付為必需，但是交付存在多種類型。第四百零四條的“取得”是否要求特定的交付類型？對此，學界討論頗多：有學者主張，指示交付與占有改定的公示效力較弱，對抵押權(quán)人不利，故只能通過現(xiàn)實交付與簡易交付“取得”[10]；還有學者指出，任何交付類型都是物權(quán)變動的法定方式，排斥任何一個類型都是對交付生效之基本法理的突破，所以此處的交付涵蓋所有類型，且指示交付與占有改定不會損害抵押權(quán)[11]；最后，另有觀點表示，一經(jīng)特定或確定，被轉(zhuǎn)讓的抵押財產(chǎn)即便沒有交付，也等同于“取得抵押財產(chǎn)”。原因在于，抵押權(quán)人的目的是獲得變價款，而不是取得抵押財產(chǎn)的所有權(quán)，抵押財產(chǎn)處于何人之手無關(guān)緊要[12]。

可以看出，上述三種看法對“取得抵押財產(chǎn)”的要求是逐級下降的：從現(xiàn)實直接占有，到直接占有與間接占有皆可，再到只需財產(chǎn)特定不管占有[13]。我們先看第三個觀點，買受人只享有債權(quán)而不享有物權(quán)，這不在“取得”的射程范圍之內(nèi)，故第三個觀點不可行。此外，第一個觀點與第二個觀點的不一致在于，間接占有是否損害抵押權(quán)。在間接占有的情況中，抵押權(quán)人已享有價款支付請求權(quán)，其責任財產(chǎn)沒有減損，反倒買受人因未直接占有而需承擔一定風險。綜上所述，憑借任何法定類型的交付都可以“取得抵押財產(chǎn)”。

4.買受人善意

第四百零四條在對買受人的利益予以考慮時，并未要求其是否“善意”。按照文義解釋，第四百零四條使得浮動抵押與固定抵押的惡意受讓人可對他人的抵押權(quán)進行抗辯，從而體現(xiàn)《民法典》法條之變化在特定案件中產(chǎn)生的較于舊法的效果區(qū)別[1]6。但是如前文所述，“保護買受人之信賴”是“正常經(jīng)營買受人規(guī)則”的制度根基之一。一定層面上，“正常經(jīng)營買受人規(guī)則”也是一種特殊的善意取得制度。所以，第四百零四條沒有要求買受人具有“善意”，實屬不妥。

那么，第四百零四條所要求的“善意”該如何理解呢？《美國統(tǒng)一商法典》第1-201條和第9-320條可以提供思路。兩個法條把買受人的主觀狀態(tài)一分為二：第一，不知道抵押權(quán)的存在，但法律對此不予過問；第二，不知道自己的交易行為有損抵押權(quán)，此狀態(tài)將左右抵押權(quán)能否追及抵押財產(chǎn)。就此，買受人的“善意”可以分為兩檔：第一檔，不管買受人是否知曉抵押權(quán)之存在，其都可以取得無負擔的財產(chǎn)，此刻“正常經(jīng)營活動”使得第一檔“善意”黯然失色；第二檔，買受人知道交易行為會損害抵押權(quán)而故意為之，如此“惡意”恕法律不予保護。在該情形下，“損害抵押權(quán)”的情形大致是：抵押權(quán)人與抵押人約定“限制或不準轉(zhuǎn)讓該動產(chǎn)”，而買受人明知該約定而仍然交易，從而損害抵押權(quán)人的權(quán)益?！墩髑笠庖姼濉返谒氖l第二款認同此“損害抵押權(quán)”之情形(13)?！稉＝忉尅返谒氖龡l第一款也作出但書規(guī)定：受讓人知曉限制或禁止條款的，轉(zhuǎn)讓不發(fā)生物權(quán)效力(14)。

5.“不得對抗”

第四百零四條與第四百零三條第2分句都存在“不得對抗”的字眼，二者的含義相同。“不得對抗”的外在效果是抵押權(quán)人不能就抵押財產(chǎn)對買受人主張其權(quán)利，內(nèi)在原因是買受人無負擔取得抵押財產(chǎn)，已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)自動解除抵押關(guān)系[1]3。但是，該情形下依然可以適用第四百零六條第二款予以救濟。

五、第四百零三條第2分句與第四百零四條競合之處理

綜上所述，第四百零三條第2分句是“雙重善意規(guī)則”在抵押權(quán)范疇的延伸，二者互為表里。在浮動抵押中，無論抵押動產(chǎn)是否處于休眠期，買受人都可援引第四百零四條對抵押權(quán)的追及效力進行抗辯。所以，“四路大軍”整編為“兩大部隊”，即第四百零三條第2分句與第四百零四條兩個法條，對第四百零六條第一款第3句發(fā)起沖擊。但是，“兩大部隊”雖然戰(zhàn)略目的一致，但因戰(zhàn)術(shù)理念不同難免在協(xié)同作戰(zhàn)中擦槍走火。

例如，第四百零三條第2分句的“善意”包括買受人不知道無處分權(quán)與抵押權(quán)的存在，而第四百零四條的“善意”對上述“善意”并不關(guān)心，其只對買受人明知交易行為因違反限制或禁止處分條款而損害抵押權(quán)的情形進行處置。這是否意味著，盡管買受人知道處分權(quán)的缺失以及抵押權(quán)的存在，但其可以退而求其次，主張其不知違反限制或禁止處分條款，從而基于第四百零四條的“善意”進行抗辯？倘若如此，第四百零三條第2分句將無用武之地，同時也導致利益失衡。還有，《征求意見稿》第五十三條第一款規(guī)定，除非受讓人或承租人為惡意，否則抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、出租后，未登記的抵押權(quán)人之優(yōu)先受償權(quán)不受保護(11)。如上所述，第四百零三條第2分句與第四百零四條的“善意”是不同的，與之對應(yīng)的“惡意”也是不同的，而《征求意見稿》沒有對“惡意”進行詳細區(qū)分。隨后，《擔保解釋》第五十四條將“惡意”細化為受讓人或承租人知曉或者應(yīng)當知曉抵押合同的存在(12)。但是，該條文的“惡意”并沒有囊括“知道沒有處分權(quán)”，“知曉限制或禁止轉(zhuǎn)讓條款”的“惡意”卻又出現(xiàn)在《擔保解釋》第四十三條第一款，相關(guān)條文的適用范圍略顯雜亂。對此，形式上，二者的適用范圍應(yīng)當予以明確；實質(zhì)上，抵押權(quán)人與買受人之間的利益應(yīng)當予以平衡。

(一)動產(chǎn)抵押權(quán)未登記之情形

事物的起源是其不可忽視之部分。因為“雙重善意規(guī)則”的適用情形限于無權(quán)處分，而第四百零三條第2分句又是“雙重善意規(guī)則”在抵押權(quán)領(lǐng)域的延展，所以，第四百零三條第2分句理應(yīng)適用于無權(quán)處分之情形。若是沒有登記之警示，買受人只能信賴占有之權(quán)利推定。同樣，基于《擔保解釋》第五十四條的假定條件為沒有登記抵押權(quán)，且已涵蓋“雙重善意”之一，該條文與第四百零三條第2分句更為契合，故其應(yīng)是第四百零三條第2分句的配套解釋，且暗含“不知沒有處分權(quán)”之“善意”。此外，浮動抵押的抵押人的行為是有權(quán)處分，而“正常經(jīng)營買受人規(guī)則”最初源自浮動抵押，是其派生之規(guī)定，所以，第四百零四條也應(yīng)適用于有權(quán)處分之情形。抵押人的商事主體之身份以及其正常經(jīng)營行為一定程度上彌補欠缺登記的缺陷，故此時需要進一步判斷買受人主觀上是否知道交易行為侵犯抵押權(quán)。若存在限制或禁止轉(zhuǎn)讓約定，則《擔保解釋》第四十三條也可派上用場(14)。綜上所述，在動產(chǎn)抵押權(quán)未登記的情形下，若是無權(quán)處分，則適用第四百零三條第2分句，買受人不知道無處分權(quán)以及抵押權(quán)之存在，則抵押權(quán)的追及效力消滅；若是有權(quán)處分，則適用第四百零四條，買賣雙方若符合第四百零四條的構(gòu)成要件且買受人不知交易行為損害抵押權(quán)，則抵押權(quán)的追及效力消滅。

(二)動產(chǎn)抵押權(quán)已登記之情形

1.動產(chǎn)抵押登記效果之兩分法

基于上述討論，第四百零四條既然清除未登記的動產(chǎn)抵押權(quán)，那么其能否清除已登記的動產(chǎn)抵押權(quán)？依照原《物權(quán)法》，在“正常經(jīng)營買受人規(guī)則”下，也可無視抵押權(quán)登記而無負擔取得抵押物。若是抵押權(quán)仍在，買受人一則增加交易成本以核查登記，二則可選擇不與設(shè)立浮動抵押權(quán)的抵押人進行交易，繼而影響抵押人的經(jīng)營活動。突破抵押權(quán)登記的做法符合“正常經(jīng)營買受人規(guī)則”的制度基礎(chǔ)，司法審判中也得到大量支持[14]。但是，在原《物權(quán)法》中，對于已經(jīng)登記的動產(chǎn)固定抵押，則不能享受突破抵押權(quán)登記之待遇。在《民法典》中，第四百零四條對已登記的浮動抵押沒有影響，但是在固定抵押領(lǐng)域存在爭議：已登記的固定抵押能否因第四百零四條而消滅？

因為第四百零四條的法律客體包括浮動抵押與固定抵押，所以已登記的固定抵押權(quán)同樣無追及效力。但是，如此做法會產(chǎn)生兩大弊端：其一，已登記與未登記的效果模糊不清。依照第四百零三條第2分句的反面推理：已登記的抵押權(quán)具有對抗效力，表明已登記與未登記的效果還是存在區(qū)別的。其二，無視動產(chǎn)登記制度的建設(shè)成果。如果第四百零四條無視抵押已登記之情形，國家為何還要投入人力物力財力建設(shè)動產(chǎn)登記制度以增強動產(chǎn)登記之效果？同時，鑒于全國市場監(jiān)管動產(chǎn)抵押登記業(yè)務(wù)系統(tǒng)和動產(chǎn)擔保統(tǒng)一登記系統(tǒng)已經(jīng)運轉(zhuǎn)，買受人不用如過去前往登記機關(guān)核查，只需在手機上進行操作。傳統(tǒng)上核查登記導致交易成本增加的現(xiàn)象逐漸減少，而通過網(wǎng)絡(luò)進行查詢逐漸成為買受人之義務(wù)。就此，有學者主張，在買受人負有核查登記的一般性義務(wù)之前提下，抵押權(quán)登記內(nèi)容的詳盡水平?jīng)Q定已登記的抵押權(quán)是否因第四百零四條而無追及效力[1]6。筆者對此表示贊同。

2.動產(chǎn)抵押登記對特定財產(chǎn)產(chǎn)生公示力之情形

特殊動產(chǎn)抵押登記和普通動產(chǎn)抵押登記，二者共同構(gòu)成中國動產(chǎn)抵押登記制度。第一，特殊動產(chǎn)針對交通運輸工具。一項登記僅涉及一個動產(chǎn)，且每一個動產(chǎn)都有各自專屬且唯一的編號或標志以完成特定化。同時，基于特殊動產(chǎn)的登記對抗主義，其強大的公示力足以保障抵押權(quán)不因轉(zhuǎn)讓而消滅。第二，普通動產(chǎn)針對生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品等。能對特定財產(chǎn)產(chǎn)生公示力的普通動產(chǎn)抵押登記之內(nèi)容，必須使每一個動產(chǎn)唯一化。比如，抵押物為約翰迪爾E210LC型挖掘機，序列號1YNE21ALVKD401716，發(fā)動機號UG四百零四5L026627。如此詳細的登記內(nèi)容才能滲透至每一個動產(chǎn)，才能將每一個動產(chǎn)區(qū)分開來。

基于上述動產(chǎn)抵押登記對特定財產(chǎn)產(chǎn)生公示力，買受人足以通過登記判斷抵押財產(chǎn)的負擔情況，抵押權(quán)人的權(quán)益應(yīng)當有所優(yōu)先。該情形下應(yīng)當適用第四百零三條第2分句的反面推理。此外，若是存在限制或禁止轉(zhuǎn)讓條款，還需根據(jù)《擔保解釋》第四十三條進行詳細判斷。

3.動產(chǎn)抵押登記不對特定財產(chǎn)產(chǎn)生公示力之情形

根據(jù)上述討論，動產(chǎn)抵押登記對特定財產(chǎn)產(chǎn)生公示力的判斷標準是，抵押財產(chǎn)擁有獨一無二的或足以把其與其他抵押財產(chǎn)進行識別的標記。否則，動產(chǎn)抵押登記不對特定財產(chǎn)產(chǎn)生公示力。就此，《征求意見稿》第五十二條第二款與《擔保解釋》第五十三條也強調(diào)抵押財產(chǎn)之識別性(15)。然而，該規(guī)定還需予以完善：抵押財產(chǎn)的概括性描述能夠?qū)⒃摰盅贺敭a(chǎn)與抵押人的其他“同質(zhì)抵押財產(chǎn)”予以區(qū)別，以確保抵押物的唯一性。

現(xiàn)實中，大量的普通動產(chǎn)抵押登記不對特定財產(chǎn)產(chǎn)生公示力，比如，抵押物為肉牛，33頭、良好、現(xiàn)有、彰武縣大德鄉(xiāng)韓家村后韓組自家院內(nèi)。其原因在于：第一，沒有對抵押物的描述進行統(tǒng)一規(guī)定，登記機關(guān)也只負有形式審查之義務(wù)；第二，種類物動產(chǎn)依其性質(zhì)難以進行唯一化區(qū)分，對其區(qū)分還需進一步的研究。登記不能明確至每一個具體單元，就不能對特定財產(chǎn)產(chǎn)生足夠的公示力，所以抵押權(quán)人的權(quán)利不足以壓制買受人的交易安全。在此情形下，應(yīng)當適用第四百零四條，抵押權(quán)的追及效力消滅。最后，如果約定限制或禁止轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，還需根據(jù)《擔保解釋》第四十三條予以具體推斷。為了使上述分析更加全面與直觀，特制作圖1流程圖以供參考。

圖1 第四百零三條第2分句與第四百零四條競合處理流程圖

六、結(jié)語

面對長期以來嚴格約束乃至禁止抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓之做法，《民法典》第四百零六條第一款莊嚴宣告抵押財產(chǎn)可以轉(zhuǎn)讓，同時明確抵押權(quán)的追及效力。但是在《民法典》體系內(nèi)，“雙重善意規(guī)則”、第四百零三條第2分句、動產(chǎn)浮動抵押中的“休眠期制度”以及第四百零四條形成對第四百零六條第一款第3句的抗辯事由。依據(jù)邏輯解釋與目的解釋等法律解釋方法，第四百零三條第2分句又是“雙重善意規(guī)則”在抵押權(quán)領(lǐng)域的延展，而第四百零四條最初源自浮動抵押的“休眠期制度”，是其派生之規(guī)定。所以，第四百零六條第一款第3句的抗辯事由實則整合為第四百零三條第2分句和第四百零四條。但是，兩者有各自適用范圍：首先，針對未登記的動產(chǎn)抵押，無權(quán)處分之情形下適用第四百零三條第2分句，而有權(quán)處分之情形下適用第四百零四條。其次，針對已登記的動產(chǎn)抵押，在動產(chǎn)抵押登記對特定財產(chǎn)產(chǎn)生公示力之情形下，適用四百零三條第2分句的反面推理，而在動產(chǎn)抵押登記不對特定財產(chǎn)產(chǎn)生公示力之情形，適用第四百零四條。最后，更為細致的適用情形還需參照相關(guān)司法解釋。

本文基于平衡抵押權(quán)人與買受人之間的利益之考量，厘清抵押權(quán)追及效力的抗辯事由之關(guān)聯(lián)，明確各自的適用范圍，以達到在保護抵押權(quán)的同時，促進物之流轉(zhuǎn)，推動經(jīng)濟發(fā)展。此外，進一步的研究亟待更多《民法典》配套的有權(quán)解釋之出臺。

注釋：

(1)《民法典》第三百一十一條：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：(一)受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意；(二)以合理的價格轉(zhuǎn)讓；(三)轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依據(jù)前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求損害賠償。當事人善意取得其他物權(quán)的，參照適用前兩款規(guī)定?！薄睹穹ǖ洹返谌僖皇龡l：“善意受讓人取得動產(chǎn)后，該動產(chǎn)上的原有權(quán)利消滅。但是，善意受讓人在受讓時知道或者應(yīng)當知道該權(quán)利的除外?！?/p>

(2)《民法典》第三百九十六條：“企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就抵押財產(chǎn)確定時的動產(chǎn)優(yōu)先受償?！?/p>

(3)《民法典》第四百零三條第2分句：“(以動產(chǎn)抵押的抵押權(quán))未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！?/p>

(4)《民法典》第四百零四條：“以動產(chǎn)抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已經(jīng)支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人?！?/p>

(5)《法國民法典》第2461條、《德國民法典》第1109條、《路易斯安那民法典》第3280條。

(6)《物權(quán)法》第一百九十一條第二款：“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。”

(7)《美國統(tǒng)一商法典》第9-320條，《歐洲共同框架參考草案》第Ⅸ-6：102條項。

(8)《擔保解釋》第五十六條第一款：“買受人在出賣人正常經(jīng)營活動中通過支付合理對價取得已被設(shè)立擔保物權(quán)的動產(chǎn)，擔保物權(quán)人請求就該動產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)?，人民法院不予支持，但是有下列情形之一的除外?一)購買商品的數(shù)量明顯超過一般買受人；(二)購買出賣人的生產(chǎn)設(shè)備；(三)訂立買賣合同的目的在于擔保出賣人或者第三人履行債務(wù)；(四)買受人與出賣人存在直接或者間接的控制關(guān)系；(五)買受人應(yīng)當查詢抵押登記而未查詢的其他情形?！?/p>

(9)《擔保解釋》第五十六條第二款：“前款所稱出賣人正常經(jīng)營活動，是指出賣人的經(jīng)營活動屬于其營業(yè)執(zhí)照明確記載的經(jīng)營范圍，且出賣人持續(xù)銷售同類商品……”

(10)《中華人民共和國公司法》第十二條：“公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司可以修改公司章程，改變經(jīng)營范圍，但是應(yīng)當辦理變更登記。”《民法典》第五百零五條：“當事人超越經(jīng)營范圍訂立的合同的效力，應(yīng)當依照本法第一編第六章第三節(jié)和本編的有關(guān)規(guī)定確定，不得僅以超越經(jīng)營范圍確認合同無效。”

(11)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉擔保部分的解釋(征求意見稿)》第五十三條第一款：“動產(chǎn)抵押合同簽訂后未辦理抵押登記，抵押人將抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、出租給他人并轉(zhuǎn)移占有，抵押權(quán)人主張對該動產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)?，人民法院不予支持，但是抵押?quán)人能夠舉證證明受讓人或者承租人惡意的除外?！?/p>

(12)《擔保解釋》第五十四條：“動產(chǎn)抵押合同訂立后未辦理抵押登記，動產(chǎn)抵押權(quán)的效力按照下列情形分別處理：(一)抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，受讓人占有抵押財產(chǎn)后，抵押權(quán)人向受讓人請求行使抵押權(quán)的，人民法院不予支持，但是抵押權(quán)人能夠舉證證明受讓人知道或者應(yīng)當知道已經(jīng)訂立抵押合同的除外；(二)抵押人將抵押財產(chǎn)出租給他人并移轉(zhuǎn)占有，抵押權(quán)人行使抵押權(quán)的，租賃關(guān)系不受影響，但是抵押權(quán)人能夠舉證證明承租人知道或者應(yīng)當知道已經(jīng)訂立抵押合同的除外……”

(13)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉擔保部分的解釋(征求意見稿)》第五十三條第二款：“存在下列情形之一，抵押權(quán)人以抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害其抵押權(quán)為由，請求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得的價款用于提前清償債務(wù)或者提存的，人民法院應(yīng)予支持：(一)抵押合同約定禁止或者限制轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)……”

(14)《擔保解釋》第四十三條：“當事人約定禁止或者限制轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)但是未將約定登記，抵押人違反約定轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，抵押權(quán)人請求確認轉(zhuǎn)讓合同無效的，人民法院不予支持；抵押財產(chǎn)已經(jīng)交付或者登記，抵押權(quán)人請求確認轉(zhuǎn)讓不發(fā)生物權(quán)效力的，人民法院不予支持，但是抵押權(quán)人有證據(jù)證明受讓人知道的除外；抵押權(quán)人請求抵押人承擔違約責任的，人民法院依法予以支持。當事人約定禁止或者限制轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)且已經(jīng)將約定登記，抵押人違反約定轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，抵押權(quán)人請求確認轉(zhuǎn)讓合同無效的，人民法院不予支持；抵押財產(chǎn)已經(jīng)交付或者登記，抵押權(quán)人主張轉(zhuǎn)讓不發(fā)生物權(quán)效力的，人民法院應(yīng)予支持，但是因受讓人代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)導致抵押權(quán)消滅的除外?！?/p>

(15)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉擔保部分的解釋(征求意見稿)》第五十二條第二款：“動產(chǎn)擔保合同對擔保財產(chǎn)的描述沒有達到合理識別標準，經(jīng)補正后仍無法將該財產(chǎn)與擔保人的其他財產(chǎn)區(qū)分，擔保人主張擔保合同不成立的，人民法院應(yīng)予支持?！薄稉＝忉尅返谖迨龡l：“當事人在動產(chǎn)和權(quán)利擔保合同中對擔保財產(chǎn)進行概括描述，該描述能夠合理識別擔保財產(chǎn)的，人民法院應(yīng)當認定擔保成立?！?/p>