有限責(zé)任公司對內(nèi)轉(zhuǎn)讓股權(quán)與國企產(chǎn)權(quán)公開掛牌的關(guān)系研究

曹越

[摘要]

產(chǎn)權(quán)交易所作為廣大非上市企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易的主平臺，為國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓提供了資本賦能，業(yè)已成為我國資本市場高效配置資源的重要載體。但在實踐中，無論是國企轉(zhuǎn)讓方還是產(chǎn)權(quán)交易所，都無法避免觸及一個小概率事件，即存在當(dāng)轉(zhuǎn)讓方應(yīng)國資監(jiān)管要求為維護公司人合性而對內(nèi)直接轉(zhuǎn)讓且拒絕行使優(yōu)先購買權(quán)時，其與國企產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓須對外公開掛牌之間的矛盾。我們有必要對這一小概率事件加以研判，從價值導(dǎo)向角度提出相應(yīng)的解決對策，以完善國企產(chǎn)權(quán)非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定。

[關(guān)鍵詞]

股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓 公開掛牌 國有企業(yè) 產(chǎn)權(quán)

1? 案例引導(dǎo)

《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）第七十一條指出，有限責(zé)任公司的股東在對內(nèi)轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，可以任意相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。而只有在對外轉(zhuǎn)讓時，才存在優(yōu)先購買權(quán)行使的問題。故假設(shè)目標(biāo)公司A有兩個股東B和C（B占股比例為49%，C占股比例為51%），那么按此規(guī)定，B可以直接有償收購C的股權(quán)。但根據(jù)國資委、財政部令第32號的規(guī)定①，如果在此例中架設(shè)一個前提，即國有背景下目標(biāo)公司A（國有獨資，所處基礎(chǔ)光伏發(fā)電行業(yè)，隸屬于江蘇省國資體系）的股東B和C（同樣為國有獨資，B隸屬于山東省國資體系，C隸屬于江蘇省國資體系），那么B就不能直接與C簽訂股轉(zhuǎn)協(xié)議，而必須先讓目標(biāo)公司A在當(dāng)?shù)氐漠a(chǎn)權(quán)交易所（以下簡稱“產(chǎn)交所”）公開掛牌公示后，再進行競價交易收購。這時，因為公開掛牌信息是任何人都可以看到的，如果突然出現(xiàn)一個未曾料想的第三方以更高的價格參與競價，根據(jù)交易規(guī)則，C公司持有A公司的目標(biāo)股權(quán)就只能賣給該第三方，B公司的交易目的就要失敗了。而這恰恰又與B和C的上級國資監(jiān)管機構(gòu)希望內(nèi)部轉(zhuǎn)讓的要求相悖。如果想要堅持實施內(nèi)部轉(zhuǎn)讓且B公司不愿意繼續(xù)抬高價格（按照同等條件）行使優(yōu)先購買權(quán)的話，則C公司必須停止掛牌，等待第三方退出競爭后再重新公開掛牌交易。

誠然，“32號令”第三十一條給公開掛牌設(shè)置了例外情形，即：一是在涉及主業(yè)處于關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域企業(yè)的重組整合，對受讓方有特殊要求，企業(yè)產(chǎn)權(quán)需要在國有及國有控股企業(yè)之間轉(zhuǎn)讓的，經(jīng)國資監(jiān)管機構(gòu)批準(zhǔn)，可以采取非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式;二是同一國家出資企業(yè)及其各級控股企業(yè)或?qū)嶋H控制企業(yè)之間因?qū)嵤﹥?nèi)部重組整合進行產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的，經(jīng)該國家出資企業(yè)審議決策，可以采取非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式。但在本例中，目標(biāo)公司A所處的基礎(chǔ)光伏發(fā)電行業(yè)，技術(shù)含量一般（僅僅是在居民住宅樓屋頂上搭建太陽能電池板發(fā)電），其并非處于關(guān)系國家安全和國民經(jīng)濟命脈相關(guān)行業(yè)領(lǐng)域，B和C公司也并非受同一家國有公司控制，而是分屬于不同省份的國資體系實際控制，故不能通過非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式完成該股權(quán)交易。另外，“32號令”第十四條指出產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓原則上不得針對受讓方設(shè)置資格條件，確需設(shè)置的，不得有明確指向性或違反公平競爭原則，所設(shè)資格條件相關(guān)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)在信息披露前報同級國資監(jiān)管機構(gòu)備案，國資監(jiān)管機構(gòu)在5個工作日內(nèi)未反饋意見的視為同意。但如果遭遇上述受讓條件不便于設(shè)置的或有違公平原則被他人舉報的，也無法達成預(yù)定內(nèi)部轉(zhuǎn)讓的交易目的。綜上，“32號令”并未設(shè)置可采取非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式的兜底條款，在特別情況下可能會導(dǎo)致公開掛牌規(guī)定與實踐中的交易目標(biāo)存在沖突，這一點值得我們關(guān)注和研究。

2? 設(shè)置公開掛牌的價值追求

從規(guī)范性文件的效力層級上看，“32號令”系由國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會主任辦公會議審議通過，并報經(jīng)國務(wù)院同意，聯(lián)合財政部共同下發(fā)，是根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》、《公司法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》等有關(guān)法律法規(guī)制定的部門規(guī)章。所以根據(jù)《中華人民共和國立法法》第八十八條規(guī)定，《公司法》的效力高于“32號令”，理論上在國資公司B和C之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)適用更高層級的法律。但是根據(jù)法理學(xué)一般原理，國有公司相對于一般的有限責(zé)任公司是特別的，“32號令”的制定目的也是為加強企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理，防止國有資產(chǎn)流失，其規(guī)制范圍僅限于企業(yè)國有資產(chǎn)交易行為，相較于《公司法》而言也是特別法，故應(yīng)當(dāng)適用“32號令”這一特別規(guī)定。由此可見，單純從法律適用規(guī)則上無法得出令人滿意的答案，必須追根溯源，從價值追求角度揣摩“32號令”規(guī)定國企產(chǎn)權(quán)交易必須公開掛牌的用意。

《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓不涉及優(yōu)先購買權(quán)問題，是為了保護有限責(zé)任公司的人合性。人合性是有限責(zé)任公司的本質(zhì)屬性，互相信任的自然人基于契約協(xié)作精神組成了聯(lián)盟，通過穩(wěn)定合作關(guān)系給予其他成員行動預(yù)期并形成一種具有慣例性質(zhì)的行為規(guī)則，也即公司章程，從而進一步增進個體的利益。[1]只要是轉(zhuǎn)讓前位列股東名冊之人，默認都是可以信任的，內(nèi)部轉(zhuǎn)讓不會打破這種業(yè)已繼來的信任關(guān)系，可以有效維持公司人合性的平衡。所以，人合性并不會觸及和干涉社會公共利益或第三人利益，股東的意思自治行為更無需啟動交易弱者權(quán)益保護機制來維護公平，所以《公司法》認為在有限責(zé)任公司股權(quán)對內(nèi)轉(zhuǎn)讓時無需在調(diào)整方式上強制介入外部程序進行干預(yù)。[2]

但“32號令”的制定初衷則不然，其是為“監(jiān)管國有資本”而生。作為我國深化國有企業(yè)改革的重要文件，“32號令”的出臺為國有企業(yè)實施混合所有制改革、促進國有經(jīng)濟布局調(diào)整和國有資本合理流動提供了政策指導(dǎo)和操作規(guī)范，實現(xiàn)了國有資產(chǎn)“陽光交易”全覆蓋、突出了以“權(quán)管資本”為主的監(jiān)管方式轉(zhuǎn)變。過去，關(guān)于國企產(chǎn)權(quán)公開掛牌的強制性規(guī)定最早見于《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》（國資委、財政部3號令）中，即“企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)中公開進行，不受地區(qū)、行業(yè)、出資或者隸屬關(guān)系的限制?！薄蛾P(guān)于進一步規(guī)范國有企業(yè)改制工作實施意見的通知》（國辦發(fā)〔2005〕60號）中也有“擬通過增資擴股實施改制的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)通過產(chǎn)權(quán)交易市場、媒體或網(wǎng)絡(luò)等公開企業(yè)改制有關(guān)情況、投資者條件等信息，擇優(yōu)選擇投資者”的規(guī)定。從上述規(guī)定，可以看出擇優(yōu)選擇投資者是公開掛牌交易的最終目的。但由于實際操作中除了部分地方國資委對于增資擴股行為有進場交易的要求外，大多數(shù)國有企業(yè)的增資擴股并未履行進場交易的程序，所以“32號令”一并將產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、增資擴股行為都納入到公開掛牌的范疇內(nèi)。對此，北京市國資委、北京市財政局《關(guān)于貫徹落實<企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法>的意見》（京國資發(fā)〔2017〕10號）明確指出：“通過落實進場交易制度，在實現(xiàn)國有資產(chǎn)陽光交易，防范國有資產(chǎn)流失的同時，充分發(fā)揮產(chǎn)權(quán)市場作為資本市場組成部分的重要作用，推動國有資源優(yōu)化配置和國有產(chǎn)權(quán)有序流動?！庇纱丝梢?，“32號令”規(guī)定國企產(chǎn)權(quán)交易必須公開掛牌主要是出于兩個目的：一是公開掛牌有益于國企產(chǎn)權(quán)充分、合理競價，實現(xiàn)國有資產(chǎn)的價值最大化，有利于國有資產(chǎn)的保值增值;二是公開透明，防止權(quán)錢交易，便于建立國有資產(chǎn)交易日常檢查、監(jiān)督跟蹤機制，將國有資產(chǎn)交易情況納入企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員經(jīng)濟責(zé)任審計范圍，有助于加強對企業(yè)、市場的過程監(jiān)管，預(yù)防滋生腐敗。

綜上，從價值追求角度看，國企產(chǎn)權(quán)對內(nèi)轉(zhuǎn)讓究竟要遵循《公司法》的“人合性”主張，還是恪守“32號令”的“價值最大化”規(guī)則，本質(zhì)上是屬于法的價值沖突問題。依通常說法，“每一價值皆系運動-情感態(tài)度意義上的利益之功能，而利益廣義上即指欲望與選擇”[3]?！叭撕闲浴痹醋杂诠蓶|之間的相互情感信任，其所反映的是股東對公司組建、管理及業(yè)務(wù)開展自由的選擇與追求，即屬于自由價值。而“價值最大化”所體現(xiàn)的則更多的是效率價值。在當(dāng)代，法律對經(jīng)濟生活的干預(yù)和調(diào)整無處不在，在法律全面滲透的情況下，資源使用和配置方式很大程度上是由法律決定的，這使得法律對權(quán)利義務(wù)的分配直接關(guān)系到資源利用的效益。國有資產(chǎn)的所有權(quán)歸屬于全民所有制之下的國家，作為出資人的政府當(dāng)然有義務(wù)守護好、利用好這份人民交付其管理的財產(chǎn)，所以必定會在情感上選擇效益的最大化。而我們已知的常見價值沖突解決規(guī)則有四種，分別是價值位階原則、個案平衡原則、比例原則和人民根本利益原則。首先在價值位階上，自由是當(dāng)之無愧的首位價值，在公司這一私法層面，公司創(chuàng)立者們希望保有對公司內(nèi)部意思自治的決定權(quán)自由，這一點毋庸置疑。其次在個案平衡和比例原則上，目前我國除約4000家上市公司可以通過證券市場進行投融資外，其余近4000萬家非上市公司的資本流轉(zhuǎn)亟待通過產(chǎn)權(quán)市場為其提供平臺和渠道。僅2019年，就有476家高新技術(shù)企業(yè)通過上海產(chǎn)權(quán)市場實施兼并重組。[4]面對如此規(guī)模龐大的產(chǎn)權(quán)交易市場，每個個案面臨的情況和需求也都千差萬別，所以設(shè)定兜底性條款更有利于實現(xiàn)個案的比例分配和平衡。最后在人民根本利益原則上，遵循“人合性”并不一定意味著國有資產(chǎn)不能保值增值。相反，如果上級國資部門基于某種特定的互惠安排或利于后續(xù)體系內(nèi)監(jiān)管要求而排除公開掛牌，或許能夠更加讓國有資產(chǎn)發(fā)揮更大的效用。即無論是對內(nèi)轉(zhuǎn)讓還是對外轉(zhuǎn)讓，只要目的上符合對人民有裨益，就都有存在的價值和意義。

3? 股轉(zhuǎn)掛牌中信息披露的調(diào)和作用

信息披露制度原先廣泛運用于證券市場②，針對的對象是場內(nèi)交易的上市公司，而在場外市場交易的廣大非上市公司，由于場外交易市場分散，缺乏統(tǒng)一的組織和章程，不易管理和監(jiān)督，所以對其監(jiān)管要求往往沒有如場內(nèi)市場般嚴(yán)格。以美國為例，非上市公司股票交易市場主要包括兩大類：一是傳統(tǒng)的券商柜臺，它可以為幾乎所有非上市股票提供交易服務(wù)，包括已經(jīng)形成了有約10000只非上市股票掛牌的粉單市場和與此類似的公告板市場。在這兩個市場上交易的股票無論從上市標(biāo)準(zhǔn)還是從信息披露程度上都比上市公司的股票要差。二是以交易私募股權(quán)、限制性股權(quán)和非標(biāo)準(zhǔn)化股權(quán)的市場。其中，SecondMarket、Sharespost主要交易限制性證券和一些非標(biāo)準(zhǔn)化股權(quán)產(chǎn)品，為客戶提供個性化服務(wù)，有點類似我國分布在全國各地的產(chǎn)交所。為了確保分割市場之間的協(xié)作運行、實現(xiàn)“交易高效、價格透明、最優(yōu)實現(xiàn)和互動有序”，美國的證券市場從場內(nèi)到形態(tài)各異的場外一致接受證監(jiān)會統(tǒng)一監(jiān)管，因而加強了對場外市場信息披露的規(guī)制。[5]

相應(yīng)的，中共中央、國務(wù)院于2016年11月14日發(fā)布了《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》（以下簡稱“《意見》”），其中提出要“做到政府誠信和公眾參與相結(jié)合，增強公民產(chǎn)權(quán)保護觀念和契約意識，強化社會監(jiān)督?！边@一要求與美國證監(jiān)會的做法異曲同工。《意見》通篇強調(diào)產(chǎn)權(quán)交易必須遵循公開、公平、公正的法治精神，是推進產(chǎn)權(quán)保護法治化的頂層設(shè)計和綱領(lǐng)性文件。如果說產(chǎn)權(quán)公開交易之目的在于“發(fā)現(xiàn)價格，發(fā)現(xiàn)投資人”，那么尊重廣大社會公眾的知情權(quán)，強化社會監(jiān)督就成為了產(chǎn)權(quán)交易陽光化的必然選擇。[6]此時，信息披露制度就顯得極為重要了。

“32號令”第十三條至第二十二條都提及了信息披露制度（含預(yù)披露），其中第十五條詳細列出了國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方應(yīng)披露的信息，其中包括了轉(zhuǎn)讓標(biāo)的基本情況、轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)的股東結(jié)構(gòu)、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的決策及批準(zhǔn)情況、轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)最近一個年度審計報告和最近一期財務(wù)報表中的主要財務(wù)指標(biāo)數(shù)據(jù)、受讓方資格條件、交易條件、轉(zhuǎn)讓底價、企業(yè)管理層是否參與受讓，有限責(zé)任公司原股東是否放棄優(yōu)先受讓權(quán)、競價方式，受讓方選擇的相關(guān)評判標(biāo)準(zhǔn)等事項。再如《江蘇省產(chǎn)權(quán)交易所產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息披露規(guī)則》明確了轉(zhuǎn)讓方須將國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息通過江蘇產(chǎn)交所進行公開披露，同時還明確了信息披露的渠道、時限、原則、格式和內(nèi)容。[7]在實踐中，除了公開交易安排，使交易透明化，信息披露還起到了非常重要的調(diào)和社會關(guān)系的作用，這也是本文極力倡導(dǎo)和亟待補充的制度設(shè)計。

例如，在2005年福清市華春醫(yī)藥有限公司國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓項目中，福清市華春醫(yī)藥有限公司系于2001年由國企改制而成，本次擬對外轉(zhuǎn)讓國有股權(quán)（占50.5%，另職工股占49.5%）。由于該公司是福清市醫(yī)藥的龍頭企業(yè)，公司職工剛通過身份置換，以股份買斷國企勞動關(guān)系，現(xiàn)又面臨著國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓，小股東的權(quán)益變數(shù)加大，職工情緒極不穩(wěn)定。轉(zhuǎn)讓方首先在省級媒體東南快報、福建省產(chǎn)權(quán)交易信息網(wǎng)和長江流域產(chǎn)權(quán)交易共同市場信息網(wǎng)公開披露轉(zhuǎn)讓信息，向全社會廣泛征集符合預(yù)設(shè)條件的受讓方，并組織意向競買人多次前往福清實地勘察標(biāo)的的所有網(wǎng)點，毫無保留地展示標(biāo)的現(xiàn)狀及存在問題。同時在刊登公告前也充分征求了內(nèi)部職工股東意見，對受讓人條件逐一列明，力求轉(zhuǎn)讓后能促進企業(yè)可持續(xù)發(fā)展。如此一來，既緩和了內(nèi)部職工股東的情緒，解決了內(nèi)部職工股東行使優(yōu)先購買權(quán)方面的矛盾，尊重公司原本的人合性，也能通過充分競爭尋求“資合”，實現(xiàn)了股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的最大化。[8]

再如，在2015年江陰科技新城投資管理有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓項目中，標(biāo)的企業(yè)江陰天江藥業(yè)有限公司擁有10名股東，其中轉(zhuǎn)讓方持有標(biāo)的企業(yè)55%股權(quán)。該轉(zhuǎn)讓項目的最大難題在于數(shù)名股東對本次股權(quán)公開轉(zhuǎn)讓的態(tài)度不一。在公告掛牌前，3名股東明確放棄優(yōu)先受讓權(quán);4名股東明確不放棄且承諾通過公開交易程序在江蘇產(chǎn)交所競價場內(nèi)確認是否行使優(yōu)先受讓權(quán);另有2名股東未明確且未承諾通過公開交易程序在江蘇產(chǎn)交所競價場內(nèi)確認是否行使優(yōu)先受讓權(quán)。在這種情況下，可能產(chǎn)生多種結(jié)果，且不適用江蘇產(chǎn)交所制定的股東場內(nèi)行權(quán)程序。一旦交易程序設(shè)置不當(dāng)，股東優(yōu)先受讓權(quán)未充分考慮，將會產(chǎn)生很大的風(fēng)險。因此，江蘇產(chǎn)交所結(jié)合標(biāo)的企業(yè)內(nèi)部約定，制訂了有關(guān)交易標(biāo)的的基本情況、交易條件、重要事項、保證金設(shè)置等內(nèi)容，并在公告中披露上述交易方式。公告內(nèi)容確定后，在正式掛牌前也函告所有未明確放棄優(yōu)先受讓權(quán)的股東有關(guān)交易程序以及行使優(yōu)先受讓權(quán)的同等條件。充分保證了股東權(quán)利，為消除日后糾紛隱患打下了堅實的基礎(chǔ)。[9]

從上述兩起實踐案例中，我們可以發(fā)現(xiàn)，股東人合性和對外公開掛牌存在著天然的沖突，但通過合理、全方位的信息披露，既可以讓外部潛在投資者了解項目風(fēng)險和交易安排，也可以讓內(nèi)部股東理解掛牌的好處，不影響行權(quán)的結(jié)果，起到了很好的調(diào)和作用。如何發(fā)揮好、利用好這一“調(diào)和劑”是我們尋找文首所述案例解決方案的突破口。

4? 國企產(chǎn)權(quán)對內(nèi)轉(zhuǎn)讓與公開掛牌的對策

《江蘇省產(chǎn)權(quán)交易所產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息披露規(guī)則》第五條第二款第十一項對于公開掛牌中特別事項說明作出了規(guī)定，凡涉及國有劃撥土地處置方案、職工安置方案、管理層參與收購情況、有限責(zé)任公司其他股東是否放棄優(yōu)先受讓權(quán)、對外資收購有無限制或禁止規(guī)定、上市公司國有股性質(zhì)變化、評估基準(zhǔn)日到掛牌起始日期間權(quán)益增加額的，都屬于特別說明事項。規(guī)定披露特別事項的目的即在于讓外部投資人盡可能關(guān)注和了解待轉(zhuǎn)讓項目的情況，以便做出合理的投資選擇。所以，如果通過特別說明事項的方式，能讓外部投資人理解并同意放棄投資，便能在保證信息公開、交易公平的基礎(chǔ)上，達成國企產(chǎn)權(quán)對內(nèi)轉(zhuǎn)讓之目的。

回顧文首案例，A公司的經(jīng)營范圍為“新能源領(lǐng)域內(nèi)的技術(shù)開發(fā);分布式能源項目的投資、建設(shè)、經(jīng)營管理、并提供技術(shù)開發(fā)與相關(guān)信息咨詢;新能源汽車充電站的投資、建設(shè)、經(jīng)營管理并提供技術(shù)開發(fā)與相關(guān)技術(shù)咨詢;新能源汽車租賃”。其中，主要營業(yè)收入來自于建立在居民住宅樓屋頂上的太陽能電池板發(fā)電項目。由于股東C公司為投資管理類公司，本身不參與經(jīng)營，而股東B公司經(jīng)營范圍為“電力、熱力的生產(chǎn)、銷售;供熱、供配電、供應(yīng)蒸汽及相關(guān)設(shè)施的建設(shè)等”。其擬在山東省內(nèi)新投資建設(shè)一流綜合智慧能源基地。為便于更高效的資源整合和優(yōu)勢利用，B公司上級國資主管部門與C公司上級國資主管部門協(xié)商后決定由B公司收購C公司持有的A公司51%的股權(quán)。

雙方作出如此安排的原因在于，B公司在山東省境內(nèi)的發(fā)電行業(yè)具有顯著性的市場支配地位，其重達280噸的熱電聯(lián)產(chǎn)項目是當(dāng)?shù)卣鲗?dǎo)并力推的里程碑式的項目。通過收購整合，能夠更好地發(fā)揮B公司的產(chǎn)業(yè)集聚優(yōu)勢和技術(shù)優(yōu)勢，并在山東省外謀篇布局，為今后更大規(guī)模地投產(chǎn)做好準(zhǔn)備。相反，觀之國內(nèi)市場上，鮮有兼具產(chǎn)能優(yōu)勢和技術(shù)條件的競爭者。若為外部投資人競得股權(quán)，盡管股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價可能更高，但大概率仍然像C公司一般，通過股權(quán)投資獲得相應(yīng)利潤分配或資產(chǎn)增值獲得收益，反而不能有效助力A公司的國有資產(chǎn)更好更快地保值增值。同時，若按照“32號令”第十四條的例外規(guī)定針對受讓方設(shè)置資格條件，則會因行業(yè)內(nèi)缺乏有足夠數(shù)量的且符合相應(yīng)資格的競爭者，而使所設(shè)條件變得有明確指向性，從而可能導(dǎo)致違反公平競爭原則，所以設(shè)置條件的道路也走不通。

基于此，本文建議對“32號令”第三十一條作適當(dāng)補充，新增“在基于特定的國有資產(chǎn)資源整合的情形下，如果股權(quán)在現(xiàn)有股東內(nèi)部之間轉(zhuǎn)讓能夠更有利于國有資產(chǎn)保值增值的，經(jīng)國資監(jiān)管部門批準(zhǔn)并經(jīng)充分的市場信息披露后，可以通過非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓”作為第三款。在本例中，由轉(zhuǎn)讓方C公司編寫特別事項說明，對轉(zhuǎn)讓方、指定內(nèi)部受讓方和標(biāo)的公司基本情況，轉(zhuǎn)讓目的、方案，尤其是進行直接內(nèi)部轉(zhuǎn)讓的優(yōu)勢進行說明，并在轉(zhuǎn)讓前在產(chǎn)交所向社會公告。其中，對直接內(nèi)部轉(zhuǎn)讓的合理性、可行性、優(yōu)勢性須進行專家評審，并輔以律師事務(wù)所的法律意見，此舉在于充分保障社會公眾對交易的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)。

此外，為防止該兜底條款被濫用，在上述公告期內(nèi)應(yīng)當(dāng)允許外部投資人對交易的公平性提出異議。當(dāng)外部投資人請求采用公開掛牌的形式參與競爭時，建議產(chǎn)交所采用聽證會的方式，由相關(guān)國資部門、轉(zhuǎn)讓方、指定內(nèi)部受讓方、評審專家、律師和外部投資人共同對交易的公平性、合理性進行討論。外部投資人應(yīng)當(dāng)對其假定獲得股權(quán)后給標(biāo)的公司帶來的益處作說明，具體包括對投資后未來營收、凈利潤的影響，給當(dāng)?shù)谿DP和稅收帶來的增益，乃至可能的環(huán)境性影響等。再由評審專家對外部投資人提供的方案進行論證，若論證結(jié)果顯示由外部投資人獲得股權(quán)更有利于國有資產(chǎn)保值增值的，則應(yīng)當(dāng)恢復(fù)采用公開掛牌轉(zhuǎn)讓的方式進行。若論證結(jié)果顯示仍為內(nèi)部轉(zhuǎn)讓更優(yōu)的，則繼續(xù)采用非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式。上述聽證會及論證結(jié)果須全程公開。在實際轉(zhuǎn)讓前，論證結(jié)果須預(yù)留足夠的公示時間。

5? 結(jié)語

國家“十四五”規(guī)劃中明確提出：“增強國有經(jīng)濟競爭力、創(chuàng)新力、控制力、影響力、抗風(fēng)險能力，做強做優(yōu)做大國有資本和國有企業(yè)。按照完善治理、強化激勵、突出主業(yè)、提高效率的要求，深化國有企業(yè)混合所有制改革。”同時還強調(diào)要“健全歸屬清晰、權(quán)責(zé)明確、保護嚴(yán)格、流轉(zhuǎn)順暢的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度。健全以公平為原則的產(chǎn)權(quán)保護制度，依法平等保護國有、民營、外資等各種所有制企業(yè)產(chǎn)權(quán)?！币虼?，維護好國有企業(yè)在國民經(jīng)濟中的主導(dǎo)地位，進一步提高國有資產(chǎn)運用和管理效能是未來國企管理改革和產(chǎn)權(quán)交易的主線，對于真正有利于人民根本利益的交易安排，應(yīng)當(dāng)給予足夠的“人合性”支持。另一方面，激發(fā)民營資本參與熱情，充分發(fā)揮社會公眾的監(jiān)督作用，也有助于保護產(chǎn)權(quán)公平交易，對國有企業(yè)內(nèi)部股東更深層次參與社會主義市場經(jīng)濟競爭，完善國有資本優(yōu)化配置機制有所裨益。所以，當(dāng)國有背景下的有限責(zé)任公司進行產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓時，應(yīng)分情況處理，而不應(yīng)一律公開掛牌制造矛盾。

注釋

①《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（“32號令”）第十三條：“產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓原則上通過產(chǎn)權(quán)市場公開進行。轉(zhuǎn)讓方可以根據(jù)企業(yè)實際情況和工作進度安排，采取信息預(yù)披露和正式披露相結(jié)合的方式，通過產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)網(wǎng)站分階段對外披露產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息，公開征集受讓方。其中正式披露信息時間不得少于20個工作日?！?/p>

②1844年英國合股公司法（The Joint Stock Companies Act 1844）首次確立了強制性信息披露原則（The Principle of Compulsory Disclosure）。到1929年，華爾街證券市場發(fā)生巨震，促使美國政府頒布1933年《證券法》，其中規(guī)定的財務(wù)公開制度，被認為是世界上最早的信息披露制度。

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