民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的實證研究
——以108份民事裁判文書為樣本

徐琳珂

(華東政法大學 法律學院，上海 200042)

一、問題的提出

關(guān)于民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則，我國最高人民法院曾先后發(fā)布三個司法解釋，對于非法證據(jù)以及其排除標準與范圍的認定也經(jīng)歷了不同的發(fā)展階段。最初，1995年最高人民法院頒布了《關(guān)于未經(jīng)對方當事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據(jù)使用問題的批復(fù)》 (以下簡稱《批復(fù)》)明確規(guī)定“未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話不能作為證據(jù)使用”，其被視為我國民事訴訟制度上開始確立非法證據(jù)排除規(guī)則。2002年最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》 (以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)第68條，在對《批復(fù)》修改的基礎(chǔ)上概括了非法證據(jù)的排除標準，但不少學者認為《證據(jù)規(guī)定》中的排除標準屬于籠統(tǒng)、寬泛的概念，對于當事人收集證據(jù)以及法院適用規(guī)則都無法起到明確的指引作用。之后，2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》 (以下簡稱《民訴解釋》)第106條的規(guī)定增加了“嚴重” “違背公序良俗” “形成”等關(guān)鍵詞，進一步完善《證據(jù)規(guī)定》中有關(guān)非法證據(jù)排除的內(nèi)容規(guī)定。

當前，《民訴解釋》第106條已經(jīng)實施5年，在司法實踐中民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的適用情況是否得到一定的改善；當事人申請非法證據(jù)排除的實質(zhì)效果如何；法官對“非法證據(jù)”的認定享有一定的自由裁量權(quán)，如何規(guī)范這一裁量權(quán)的行使；目前有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則規(guī)定尚有哪些方面亟須完善等，這些問題均有待通過實證研究加以分析。有鑒于此，本文運用實證分析方法，以中國裁判文書網(wǎng)上的民事裁判文書為樣本進行研究，對非法證據(jù)排除進行類型化歸納和整理，分析《民訴解釋》第106條民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則在實踐中的運用現(xiàn)狀。

二、研究樣本說明

本文以2017～2019年的案例為研究對象，選擇“民事案由”，輸入“非法證據(jù)排除”作為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)上進行案件檢索，共計查詢到234份民事裁判文書，除去重復(fù)出現(xiàn)的案例，以及雖然包括“非法證據(jù)排除”字樣但當事人實際質(zhì)疑證據(jù)的真實性或關(guān)聯(lián)性的案例后，最終獲得108份民事裁判文書，本文主要以這108份民事裁判文書為分析樣本，對我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的運用現(xiàn)狀進行整體梳理和深入分析，探討當前司法實踐中存在的問題，進而提出完善建議。

案例樣本大致可以反映實踐中民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則具有以下適用特點：一方面，法官通常在對證據(jù)資料的真實性和關(guān)聯(lián)性予以審查的前提下判斷案涉證據(jù)是否具有合法性，排除當事人存在將證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性和非法證據(jù)相混淆，錯誤申請非法證據(jù)排除的情形；另一方面，由于司法解釋沒有規(guī)定專門的非法證據(jù)排除程序，案例中大多數(shù)是當事人申請排除非法證據(jù)，同時由申請者承擔相應(yīng)的證明責任。由于民事裁判文書格式的固定，本文無法明確非法證據(jù)排除的其余兩個程序問題：一是當事人通常在審前準備階段和法庭調(diào)查階段中哪一階段提出非法證據(jù)排除的申請；二是法官是在調(diào)查確認后立即對非法證據(jù)予以排除還是法庭辯論終結(jié)對案件評議時綜合認定。

三、樣本總體情況的實證分析

筆者雖然無法精準反映我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則在司法實踐中的適用全貌，但是透過案例樣本歸納分析基本可以反映出其運用的大致狀況，以下主要從案件審級分布、主要案件類型、證據(jù)種類、申請排除非法證據(jù)的理由、法官的處理方式以及常見取證行為這六個方面進行分析。

(一)案件審級分布

在司法實踐中，一審、二審和再審程序中都能涉及民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則，從表1反映的情況可知，在這108份民事裁判文書中，一審案件中涉及非法證據(jù)排除的比例最大，當事人在二審中申請非法證據(jù)排除的情形較多，也有少數(shù)當事人在再審案件仍然提出排除非法證據(jù)的請求。

表1 案件審級分布

(二)主要案件類型

根據(jù)對這108份民事裁判文書的統(tǒng)計可知，民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則涉及的案件類型相對集中(見表2)，筆者對于出現(xiàn)次數(shù)在5次以上的案件類型單獨統(tǒng)計，出現(xiàn)次數(shù)在3次以下的案件類型統(tǒng)一歸入“其他糾紛”?？傮w而言，最常見的案件類型是民間借貸糾紛，占件總數(shù)的32.4%，其次是合同糾紛，占總數(shù)的22.2%，其中主要包含買賣合同糾紛、裝修裝飾合同糾紛、商品房銷售合同糾紛等。其次常見案件類型是知識產(chǎn)權(quán)糾紛、勞動爭議糾紛與婚姻家庭糾紛，分別約占總數(shù)的15.8%、7.4%、4.6%.案件類型為其他糾紛的約占比17.6%，主要包含提供勞務(wù)者致害責任糾紛、機動車交通事故責任糾紛、損害公司利益責任糾紛以及生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛等。

表2 主要案件類型分布

(三)證據(jù)種類

按照《民事訴訟法》第63條的規(guī)定對這108份民事裁判文書中的證據(jù)進行分類，申請排除非法證據(jù)的證據(jù)種類并不涉及當事人陳述、物證和勘驗筆錄，其余證據(jù)種類的分布情況具體如表3所示。

表3 非法證據(jù)排除的證據(jù)種類

在非法證據(jù)排除的案件中視聽資料是占比最大的證據(jù)種類，在司法實踐中主要表現(xiàn)為偷拍偷錄的取證方式，當事人可能在不知情的狀態(tài)下被錄音錄像，通常會以此類視聽資料未經(jīng)同意取得侵犯個人隱私，或者是在利誘、套話、威脅等情形下取得為理由申請非法證據(jù)排除。其次是書證，主要包括公證書、合同、欠條這三大類，民間借貸糾紛和其他合同糾紛中債務(wù)人多主張自身是在暴力、威脅、非法拘禁等情況下被迫出具借條或相關(guān)合同協(xié)議而向法院申請非法證據(jù)排除；在知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件中當事人常認為公證機關(guān)未按照法定程序進行公證，或者另一方當事人公證取證的方式不符合常理、不符合法律規(guī)定，而申請對公證書予以排除。鑒定意見、電子數(shù)據(jù)和證人證言這三種證據(jù)申請排除的案件較少，當事人主要以鑒定報告程序不合法、電子數(shù)據(jù)取得方式不合法以及證人在脅迫或利誘的情形下作證這幾種情況為由申請非法證據(jù)排除。

(四)申請排除非法證據(jù)的理由

《民訴解釋》第106條規(guī)定了非法證據(jù)的排除標準，但在案例中當事人一般以更為具體的理由主張對方當事人的取證行為符合規(guī)定的法定排除情形，案例樣本中出現(xiàn)頻率較高并具有代表性的理由有：(1)對方當事人未經(jīng)其同意私自錄音侵犯個人隱私，或采取利誘、套話等惡意方式偷拍偷錄；(2)證據(jù)是以暴力、脅迫、限制人身自由等手段取得的；(3)公證證據(jù)保全、異地公證等公證程序違反法律規(guī)定，公證書不具有合法性；(4)對方當事人采用陷阱取證的方法獲取證據(jù)；(5)證據(jù)來源不合法，是非法證據(jù)；(6)對證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性均不認可。

(五)法官的處理方式

在案例樣本中，法官對非法證據(jù)的處理方式主要分為三種(如表4)：采納證據(jù)、排除證據(jù)和沒有回應(yīng)。其中，法官采納爭議證據(jù)的案件有69件，約占總數(shù)的63.9%；排除爭議證據(jù)的案件有32例，占比為29.6%；沒有做出回應(yīng)的案件有7件，約占比5.5%，沒有回應(yīng)是指法院在“舉證質(zhì)證”部分記錄了當事人申請非法證據(jù)排除的請求，但是在“法院認定”部分并沒有明確證據(jù)是否具有合法性，回應(yīng)當事人對案涉爭議證據(jù)排除的申請。

表4 法官對非法證據(jù)排除申請的處理方式

由表4可知，目前司法實踐中民事訴訟非法證據(jù)排除適用比例較低，法官對“非法證據(jù)”的態(tài)度較為寬松，與刑事訴訟嚴格排除非法證據(jù)不同，我國民事訴訟原則上不排除非法證據(jù)，只有在特殊情形時才予以排除，這也是因為民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則與刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則在取證主體、取證行為標準、排除后果和立法目的等方面存在差異。

在這108份民事裁判文書樣本中，法官采納相關(guān)證據(jù)的情形占絕對優(yōu)勢，法官采納證據(jù)和排除證據(jù)兩者的比例約為6∶3，對這兩種情形歸納總結(jié)可以得出，一方面，法官整體上對民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則從嚴適用，絕大多數(shù)情形下采納案涉爭議證據(jù)，主要理由如下：一是證據(jù)不屬于《民訴解釋》第106條規(guī)定的非法證據(jù)，或取證行為不屬于《民訴解釋》第106條規(guī)定的法定排除情形；二是申請人未提交證據(jù)證明或提交證據(jù)不足以證明爭議證據(jù)是非法證據(jù)；三是公證取證、公證證據(jù)保全等程序沒有違反法律規(guī)定，或異地公證等情形雖然程序上存在一定瑕疵，但可以補正。另一方面，法官持謹慎態(tài)度對少數(shù)證據(jù)認定為非法證據(jù)予以排除，其主要理由有以下幾點：第一，偷拍偷錄取得的證據(jù)侵犯他人隱私，或依據(jù)《民訴解釋》第106條對合法性不予認定；第二，證據(jù)是在暴力、脅迫、限制人身自由等情形下非法取得的；第三，證據(jù)違反某一具體法律禁止性規(guī)定；第四，證據(jù)是以利誘他人、偽造等方式取得的；第五，證據(jù)是當事人為起訴需要有意識行為準備，或在案件受理后為收集有利于己方證據(jù)而取得的。

(六)常見取證行為

樣本中“非法證據(jù)”的取證行為根據(jù)案例數(shù)量依次為偷拍偷錄取證、暴力脅迫取證、陷阱取證這三種，由于個案錯綜復(fù)雜，對這幾種取證行為只能進行案件積累的類型化分析：

1.偷拍偷錄行為。偷拍偷錄獲得的視聽資料是實踐中當事人申請排除較多的證據(jù)，其主要原因在于此種取證行為簡易方便，成本較低；同時又具有隱蔽性，不易被當事人和他人發(fā)現(xiàn)，視聽資料的內(nèi)容比較能反映案件的真實情況。相應(yīng)地，當事人也會以錄音錄像未經(jīng)同意侵犯其個人隱私，或存在利誘、套話等惡意情形而申請非法證據(jù)排除，我國絕大多數(shù)法院認為法官不應(yīng)對在公共場所錄制的和僅包括雙方當事人談話內(nèi)容的錄音錄像證據(jù)排除，但由于《民訴解釋》第106條沒有詳細規(guī)定排除非法證據(jù)的具體要件，部分案例中法官也需要結(jié)合案件具體情況和取證行為特點，如偷拍偷錄的地點、手段、目的、損害后果等，分析獲得的證據(jù)是否嚴重侵犯當事人合法權(quán)益。

2.暴力、脅迫、限制人身自由行為。此類取證行為已經(jīng)違反《中華人民共和國治安管理處罰法》的規(guī)定，情形嚴重時還可能觸犯《中華人民共和國刑法》，同時在此種行為下獲取的證據(jù)通常違背當事人的真實意志，還會影響證據(jù)的真實性。因此，法官通常以該取證行為獲取的證據(jù)違反法律禁止性規(guī)定或嚴重侵犯他人合法權(quán)益而予以排除，在樣本分析中，法官排除此種取證行為獲取的證據(jù)占全部排除證據(jù)的1/3。

3.陷阱取證行為。陷阱取證最早于“北大方正訴北京高術(shù)有限公司軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛”一案中被提及，最高人民法院的判決書中雖不包含“陷阱取證”的字樣，但承認這種行為的證據(jù)效力。實踐中，這一類取證行為在知識產(chǎn)權(quán)糾紛、不正當競爭糾紛、虛假宣傳糾紛中出現(xiàn)得比較多，取證人通常面臨直接取證困難、侵權(quán)行為隱蔽、侵害利益較大的問題，多數(shù)采取自己借用第三人身份或者委派員工、律師、公證人員作為普通消費者，與對方當事人達成交易的方式取證，并依照法定程序?qū)ψC據(jù)進行公證保全。由于對方當事人已經(jīng)存在違約行為或侵權(quán)行為(1)陷阱取證多用于刑事訴訟中，分為“機會提供型”和“犯意誘發(fā)型”，兩者的區(qū)別在于犯罪嫌疑人最初是否具有犯罪的意圖，偵查人員的引誘行為是為犯罪實施提供條件還是使犯罪嫌疑人臨時起意。在民事訴訟中，陷阱取證也應(yīng)區(qū)別對待： “機會提供型”應(yīng)當承認合法性，“犯意誘發(fā)型”應(yīng)當作為非法證據(jù)排除。參見李浩：《民事證據(jù)法的目的》，載《法學研究》2004年第5期。根據(jù)樣本分析，本文所提及的陷阱取證是“機會提供型”。，取證人為收集證據(jù)保障其合法權(quán)益，只要沒有采取侵犯對方當事人合法權(quán)益的行為或者刑事違法行為，法院一般會采納證據(jù)。

四、民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的實踐問題

前述內(nèi)容歸納了民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則在司法實踐中的運用狀況，但案例樣本也反映出其在實踐運用中存在以下三大問題：證明標準認定模糊、司法不統(tǒng)一和裁判文書說理不足。在對樣本案例研讀后，將以部分個案為例具體對這三個問題予以說明。

(一)證明標準認定模糊

《民訴解釋》第106條規(guī)定了非法證據(jù)排除的三種情形，即嚴重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定和嚴重違背公序良俗。對于這三種情形，理論界仍有爭議，而實務(wù)中法官對非法證據(jù)證明標準的具體內(nèi)涵認定模糊。

首先是嚴重侵害他人合法權(quán)益。其中“嚴重”程度的認定，雖然《民訴解釋》提高非法證據(jù)排除的標準，賦予當事人更大限度的取證自由，但是法律并沒有明確對嚴重程度的認定標準進行概括或列舉描述，在樣本案例中基本也沒有法官明確提出如何認定達到嚴重程度。目前來看，非法取證人的主觀目的、取證行為帶來的后果、取證行為的合理性、另一方當事人的處理態(tài)度等是較為重要的認定嚴重程度的影響因素，而法官也會結(jié)合個案具體分析影響因素予以衡量。例如：在一起離婚糾紛案件中，原告為證明被告與他人存在不正當關(guān)系以及實施轉(zhuǎn)移、隱匿夫妻共同財產(chǎn)的行為提供了十幾份錄音證據(jù)，雖然原告主觀上并沒有惡意，但是其將錄音筆放在客廳中，錄制內(nèi)容范圍廣泛，不僅涉及被告每天生活內(nèi)容，還包含被告與其父母間、被告父母間、被告父母與他人之間的聊天內(nèi)容，取證行為缺乏合理性，嚴重侵犯他人隱私，法官最終認定一系列證據(jù)不具有合法性予以排除(2)詳見浙江省義烏市人民法院(2019)浙0782民初12560號民事判決書。。此外，現(xiàn)行法律未能對“合法權(quán)益”做出界定，有學者曾提出應(yīng)將其范圍限定為“憲法性權(quán)利以及訴訟法上的程序權(quán)利”，而非所有法律、法規(guī)、規(guī)章里賦予公民的各種具體權(quán)利[1]；由于案例統(tǒng)計的局限性，筆者并不能精準歸納司法案例中“合法權(quán)益”的類型，樣本中法官排除非法證據(jù)的理由大多是取證手段侵犯他人實體法上的合法權(quán)益，通常侵權(quán)客體是名譽權(quán)、隱私權(quán)、健康權(quán)、人身自由權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益。

其次是違反法律禁止性規(guī)定。在研究樣本中少數(shù)案例明確以這種情形排除非法證據(jù)，例如：在一起網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任糾紛中，法官認為原告提交的照片、視頻等證據(jù)是使用其他信道進行網(wǎng)絡(luò)聯(lián)網(wǎng)獲取的，違反了《中華人民共和國計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》行政法規(guī)的規(guī)定而排除證據(jù)(3)詳見安徽省蕪湖經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院(2018)皖0291民初4662號民事判決書。；在某機動車交通事故責任糾紛案件中，原告提交一份傷殘情況司法鑒定意見書，法官以該證據(jù)并非參照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部公告明確的《人體損傷致殘程度分級》標準評定，違反法律禁止性規(guī)定為由予以排除(4)詳見廣西壯族自治區(qū)百色市中級人民法院(2019)桂10民終642號民事判決書。。但“法律”是指狹義上的法律還是廣義上的法律，僅指實體性法律還是包括程序性法律[2]，這一概念的不確定性使得司法實踐中法官對“法律禁止性規(guī)定”的認定也不一致。

最后是嚴重違背公序良俗。公序良俗本身的概念和適用都具有不確定性，在統(tǒng)計的樣本中法官以此為由排除非法證據(jù)的案例較少，這一情形的適用更多屬于非法證據(jù)排除中的兜底條款，為裁判法官指引大致的方向，適用標準其實仍是法院綜合考慮該取證方式對社會的價值導向為基礎(chǔ)進行判定的。

(二)司法不統(tǒng)一

我國《民訴解釋》第106條規(guī)定的非法證據(jù)排除標準比較籠統(tǒng)寬泛，尤其是其中的“嚴重” “侵害他人合法權(quán)益”和“違背公序良俗”等關(guān)鍵詞，使得法官在司法實踐中具有認定和排除非法證據(jù)的自由裁量權(quán)，這也導致相同情形下每個法官對非法證據(jù)的處理方式不同，出現(xiàn)司法不統(tǒng)一現(xiàn)象。關(guān)于這一點，通過以下兩個實例進行說明。

案例一：某合伙協(xié)議糾紛，被告對原告在當庭播放的兩段錄音的真實性沒有異議，但提出雙方通話發(fā)生在所有工程結(jié)束后，原告在其不知道的情況下錄音是一種違法行為，錄音證據(jù)是原告單方錄制的節(jié)選片段，應(yīng)當屬于非法證據(jù)。一審法院認為原告在被告不知情時私自錄音獲得的證據(jù)不具有合法性并予以排除，而二審法院認為原告提交的兩份通話錄音的內(nèi)容主要與當事人雙方的合伙關(guān)系和利益虧損有關(guān)，雖然是私自錄音但并沒有侵犯被告與他人的合法權(quán)益，也沒有泄露被告的隱私，證據(jù)具有合法性(5)詳見云南省迪慶藏族自治州中級人民法院(2017)云34民終153號民事判決書。。

案例二：某勞動爭議糾紛中被告提交了視聽資料光盤一份，是原告工作人員約談被告、出示違反公司規(guī)定兼職材料時被告私自錄音的證據(jù)，原告對此份證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性和合法性均不認可。法院審核確認該視聽資料是被告未經(jīng)原告工作人員同意，在雙方約談時私自錄音獲得的證據(jù)，依據(jù)《民訴解釋》第106條的規(guī)定對視聽資料的合法性不予認定，對證據(jù)不予采納(6)詳見甘肅省天水市麥積區(qū)人民法院(2019)甘0503民初2118號民事判決書。。

案例分析：上述兩個案例中的證據(jù)均是錄音者在雙方談話時未經(jīng)另一方同意私自錄音獲得的視聽資料，案例一中一審法官不予認可私自錄音的證據(jù)，而二審法官肯定了錄音目的的正當性最終采納證據(jù)；案例二中法官直接以《民訴解釋》第106條規(guī)定為由排除該份證據(jù)。由此，對于同一取證行為下的非法證據(jù)排除的請求，不同審級法院的法官處理方式不一致，相同情形下不同法院的法官也會做法不同。

(三)裁判文書說理不足

法官一般會在民事裁判文書中對案涉爭議證據(jù)是否屬于非法證據(jù)予以排除做出決定并說明相應(yīng)理由，但司法實踐中存在部分裁判文書說理不足的問題，具體表現(xiàn)在以下三個方面：

第一，裁判文書中法官沒有回應(yīng)爭議證據(jù)是否屬于非法證據(jù)應(yīng)當予以排除。在樣本中共有7件案例存在法官沒有在判決書中明確證據(jù)是否具有合法性、回應(yīng)當事人對案涉爭議證據(jù)排除請求的情形。結(jié)合案件具體情況以及法官最終裁判結(jié)果分析，可能是其他證據(jù)足以證明案件事實，無須再對爭議證據(jù)是否屬于非法證據(jù)進行審查認定。但不可否認的是，這種“沒有回應(yīng)”的做法并不規(guī)范，法官沒有重視當事人提出的非法證據(jù)排除申請，在一定程度上打擊當事人為保障自身合法權(quán)益運用該規(guī)則的積極性，同時也沒有重視非法證據(jù)排除規(guī)則的實踐適用，實現(xiàn)規(guī)范當事人收集證據(jù)行為的立法理念。

第二，裁判文書中法官采納或者排除爭議證據(jù)，但是存在說理不充分或者說理欠妥的情形。說理不充分具體表現(xiàn)在法官往往只表述某證據(jù)依據(jù)《民訴解釋》第106條予以采納或不予認可，或者某取證行為具有違反法律禁止性規(guī)定、違背公序良俗、侵犯他人合法權(quán)益的情形，但是結(jié)合當事人“舉證質(zhì)證”部分證據(jù)的論述并不能直觀反映出爭議證據(jù)違反的是哪一法律條款、如何違背公序良俗、侵犯他人合法權(quán)益等，使得《民訴解釋》第106條成為裁判文書中法官采納或排除證據(jù)的概括性理由；法官更重視證據(jù)的客觀印證，而多忽視心證說理，欠缺心證說理或者說理不充分極有可能導致當事人對判決可接受度不高。

說理欠妥主要表現(xiàn)為在涉及非法證據(jù)排除時，法官沒有根據(jù)《民訴解釋》第106條對證據(jù)的合法性予以判斷，而是根據(jù)證據(jù)的真實性和關(guān)聯(lián)性直接采納或者排除了證據(jù)。例如：在某生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛中，被告提交一份視聽資料證明死者在本案發(fā)生時不僅在被告公司就職，還在其他單位有兼職，休息時間與王某1私自串班，且王某1承諾向被告公司隱瞞此情況。原告三人對錄音的過程認可，但是認為證據(jù)在錄制時沒有經(jīng)過王某1同意，且不能證明被告的證明目的，屬于非法證據(jù)應(yīng)當予以排除(7)詳見呼倫貝爾市海拉爾區(qū)人民法院(2018)內(nèi)0702民初2962號民事判決書。。此案例中法官并沒有依照《民訴解釋》第106條對證據(jù)的合法性予以認定，僅說明本院對該證據(jù)的真實性予以確認，對內(nèi)容真實性結(jié)合其他證據(jù)予以確認，最終采納此證據(jù)，忽視了對證據(jù)合法性的認定。

第三， 有極個別裁判文書中法官僅在“法院認定”部分簡單提及對爭議證據(jù)予以采納或者排除，并沒有記載質(zhì)證的過程，沒有辦法看出法官是否對爭議證據(jù)進行解釋，缺乏法官心證說理過程。

五、我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的完善建議

《民訴解釋》第106條施行以來，民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的適用得到一定程度的改善，但也呈現(xiàn)出非法證據(jù)排除適用率較低的現(xiàn)象，存在證明標準認定模糊、司法不統(tǒng)一和裁判文書說理不足的司法實踐問題，基于上述分析，筆者希望能從明確法官自由裁量排除的標準、明確相對排除效力和加強裁判文書說理這三個方面來完善民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則在實踐中的運用。

(一)明確法官自由裁量排除的標準

《民訴解釋》第106條確定的非法證據(jù)排除規(guī)則在實踐中運行不暢，部分原因在于現(xiàn)有司法解釋規(guī)定相對寬泛籠統(tǒng)，但我們不能就此否定其在民事訴訟領(lǐng)域所具有的獨特價值和功能。如何平衡當事人雙方間的實體利益、程序公正和實體公正、遏制違法取證行為和維護民事法律秩序之間的矛盾和沖突使得非法證據(jù)排除本身具有高度復(fù)雜性，直接以立法形式明確非法證據(jù)排除標準是一件十分困難的事情。必須承認的是，現(xiàn)有司法解釋規(guī)定已經(jīng)是判斷證據(jù)合法性的底線[3]，其為法官提供一個思考的方向，也對法官合理行使自由裁量權(quán)提出更高的要求。

實踐中非法取證行為的形式較多，之后也可能不斷出現(xiàn)新的取證方式，最重要的是法官如何結(jié)合案件情況進行判斷，不少學者提出法官在個案中應(yīng)采取“利益衡量”(8)最高人民法院也提出在判斷非法證據(jù)時，應(yīng)采用利益衡量原則進行，即對取得證據(jù)方法的違法性所損害的利益與訴訟所保護的利益(忽略取證方法的違法性所能夠保護的利益)進行衡量，以衡量的結(jié)果作為判斷非法證據(jù)的重要考量因素。參見最高人民法院民事審判第一庭編著:《最高人民法院新民事證據(jù)規(guī)定理解與適用》,人民法院出版社,2020年第1版,第764頁。的方式認定和判斷非法證據(jù)，法官自由裁量排除非法證據(jù)應(yīng)以重大違法[4]144為標準。

首先是對取證行為本身的分析，主要從以下三個方面進行考慮：一是取證行為的手段、性質(zhì)、情節(jié)。如在偷拍偷錄取證這一行為中，采取安裝攝像頭、監(jiān)視器、竊聽器等方法比用手機錄音談話內(nèi)容、拍攝視頻的一般方法性質(zhì)更為嚴重，他人住宅、工作場所等私人領(lǐng)域比公共場所隱私受保護力度大；二是取證行為是否唯一、不可替代。如果其他證據(jù)已經(jīng)充分能夠證明待證案件事實、當事人可以選擇其他方法，法律也設(shè)置了取證的合法途徑，則會對當事人的取證行為嚴格評價；三是取證行為的后果，主要考慮取證行為是否對當事人的合法權(quán)益造成嚴重損害、是否影響社會利益和公共秩序。

其次是對取證人的主觀過錯程度進行分析，當事人收集證據(jù)應(yīng)當是為了證明案件事實，保護自身的合法權(quán)益，而非誣陷、報復(fù)等不具有正當性和合法性的其他目的。非法取證的行為人大多數(shù)情況下主觀是具有過錯的，但也存在例外，如法律并未提供合法的取證渠道且除了采用違法方法外沒有并無其他妥當方式可以選擇，則不宜認定取證人有過錯；或者法律雖然設(shè)置了合法取證方式，但存在緊急情況為了保全證據(jù)，當事人不得已采取違法方式取證，同樣也不宜認為取證人存在過錯[4]145。

最后是對證據(jù)予以分析，考慮證據(jù)是否屬于證明案件事實的唯一證據(jù)，還有其與案件的關(guān)聯(lián)性，是否對認定事實起著不可替代的作用。

(二)明確相對排除效力

目前，《民訴解釋》第106條明確了非法證據(jù)的排除標準，但是仍缺乏相應(yīng)的程序機制。司法實踐中非法證據(jù)排除一般是以當事人申請為主，法官是否可以依職權(quán)主動排除違法取得的證據(jù)資料尚不明晰，對此，有學者提出應(yīng)當明確《民訴解釋》第106條規(guī)定的證據(jù)排除效力是相對效力，即由于《民訴解釋》第104條第1款規(guī)定法院組織當事人對證據(jù)的合法性等內(nèi)容進行質(zhì)證，所以在一方當事人未主張證據(jù)合法性異議時，法官應(yīng)當直接將該證據(jù)資料納入證據(jù)評價的范疇，而非主動審查取證方式的合法性；如果在庭前會議組織交換舉證或至遲在一審當庭質(zhì)證時申請人未提出非法證據(jù)排除的申請，法官可以將違法取證方式獲得的證據(jù)資料納入證據(jù)評價的范疇[5]。

(三)加強裁判文書說理

優(yōu)秀裁判文書的說理能夠良好反映某一制度或者規(guī)則在司法實踐中的運用狀況，本次樣本研究由于裁判文書說理不足，并不能全面展現(xiàn)《民訴解釋》第106條的實踐現(xiàn)狀。因此，完善司法判例，尤其是加強裁判文書說理，是完善立法對非法證據(jù)的認定和處分，解決其實踐運用不暢的有效路徑[6]。

一方面，應(yīng)當增加相應(yīng)的指導案例。2010年最高人民法院頒布了《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》，這為比較原則性規(guī)定的法條在司法實踐中的運用提供一定的指導作用。但是最高人民法院公布的25批指導性案例主要涉及實體法問題，至今尚未有關(guān)于民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的指導性案例，最高人民法院發(fā)布的與此規(guī)則相關(guān)的唯一公報案例“北大方正案”也已距今10余年。因此，我國應(yīng)當增加相應(yīng)的指導性案例，指引非法證據(jù)排除規(guī)則在民事訴訟中的運用。

另一方面，應(yīng)當強化、細化說理。依照2020年實施的新《民事證據(jù)規(guī)定》第97條的規(guī)定，法官應(yīng)當將證據(jù)是否采納的理由在裁判文書中闡明，因此實踐中法官對非法證據(jù)沒有回應(yīng)或者僅說明結(jié)論而缺乏相應(yīng)的說理均是極其不規(guī)范的。法官應(yīng)當在裁判文書說理部分，說理內(nèi)容具有詳細性和針對性，重點記載當事人申請非法證據(jù)排除的證據(jù)種類和理由，對方當事人的異議理由；證據(jù)與認定事實的對應(yīng)；法官對非法證據(jù)的處理結(jié)果和相應(yīng)的理由，細致說明法官利益衡量的心證過程，從證據(jù)、常理和法律規(guī)定適用等多個方面綜合論證，減少裁判文書“簡陋化” “碎片化”和“模板化”的現(xiàn)實問題，更好地指引當事人對民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則適用的理解。