論數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)濫用市場(chǎng)支配地位規(guī)制

石達(dá) 曹慶賀

【摘要】數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)作為我國(guó)數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要載體， 誕生于傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟(jì)的反壟斷法無(wú)法直接將其納入濫用市場(chǎng)支配地位的規(guī)制邏輯中， 如何規(guī)制這些企業(yè)成為反壟斷法改革面臨的新挑戰(zhàn)。 這些挑戰(zhàn)源于反壟斷法的理念、對(duì)數(shù)據(jù)壟斷行為的認(rèn)識(shí)、反壟斷法體系、數(shù)據(jù)特性等方面的爭(zhēng)議， 對(duì)此必須深入研究數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)模式， 區(qū)分自用型數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)與他用型數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)進(jìn)行市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定。 在認(rèn)定市場(chǎng)支配地位后， 應(yīng)結(jié)合大數(shù)據(jù)市場(chǎng)的特質(zhì)， 革新現(xiàn)行反壟斷法的行為框架， 區(qū)分排他性濫用行為與剝削性濫用行為具體識(shí)別壟斷行為、研判危害結(jié)果。

【關(guān)鍵詞】數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè);濫用市場(chǎng)支配地位;數(shù)字經(jīng)濟(jì);反壟斷法

【中圖分類(lèi)號(hào)】 F922.294? ? ?【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A? ? ? 【文章編號(hào)】1004-0994（2021）15-0140-10

一、引言

數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)在產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下被認(rèn)為是構(gòu)筑平臺(tái)、渠道與數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)紐帶。 其作為驅(qū)動(dòng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)的主要作用力， 對(duì)激發(fā)市場(chǎng)動(dòng)能具有重要意義， 但同時(shí)可能對(duì)市場(chǎng)格局形成破壞性創(chuàng)新。 肇始于傳統(tǒng)工業(yè)時(shí)代的反壟斷法已無(wú)法完全涵蓋對(duì)這一新興模式的規(guī)制， 無(wú)法囊括由數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)實(shí)施的依靠其數(shù)字化平臺(tái)所衍生的新模式[1] 。 而這類(lèi)新模式又會(huì)對(duì)大數(shù)據(jù)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制形成沖擊。

數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)普遍依靠自身的數(shù)據(jù)優(yōu)勢(shì)聚集成立“數(shù)據(jù)池”（大數(shù)據(jù)企業(yè)商業(yè)模式的關(guān)鍵環(huán)節(jié)）， 如何在實(shí)現(xiàn)“數(shù)據(jù)池”合理共享的同時(shí)保障數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)的必要權(quán)利， 是對(duì)數(shù)字經(jīng)濟(jì)實(shí)現(xiàn)有效監(jiān)管的核心議題。 競(jìng)爭(zhēng)法視域下對(duì)數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)的最低要求便是壟斷合規(guī)， 但由于大數(shù)據(jù)平臺(tái)與數(shù)字經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展， 理論研究固有滯后性所帶來(lái)的負(fù)面影響日益明顯。 美國(guó)在2020年10月發(fā)布的《數(shù)字市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)狀況調(diào)查報(bào)告》中提出了對(duì)Facebook、谷歌等大數(shù)據(jù)企業(yè)壟斷行為的擔(dān)憂; 我國(guó)國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)在2021年2月發(fā)布的《關(guān)于平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》中明確提出要對(duì)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的壟斷行為進(jìn)行必要的規(guī)制。 濫用市場(chǎng)支配地位作為壟斷的高級(jí)形態(tài)， 在行為主義的規(guī)制理念之下， 僅具有市場(chǎng)支配地位并不必然導(dǎo)致法律責(zé)任， 這雖然在客觀上有利于傳統(tǒng)企業(yè)的創(chuàng)新與發(fā)展， 但在大數(shù)據(jù)市場(chǎng)上則可能成為一個(gè)可茲利用的漏洞[2] 。 可見(jiàn)， 如何認(rèn)定大數(shù)據(jù)背景下的濫用市場(chǎng)支配地位行為， 面臨著理論與現(xiàn)實(shí)的雙重挑戰(zhàn)。

二、數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)濫用市場(chǎng)支配地位規(guī)制的新型挑戰(zhàn)

（一）固有類(lèi)型化模式下的“削足適履”

濫用市場(chǎng)支配地位規(guī)制作為各國(guó)反壟斷法的普遍規(guī)則， 在長(zhǎng)期的行政執(zhí)法與司法實(shí)踐中已然固化為三大步驟， 即確認(rèn)相關(guān)市場(chǎng)、認(rèn)定市場(chǎng)支配地位、確認(rèn)行為性質(zhì)及其損害后果[3] 。 這一簡(jiǎn)化認(rèn)定邏輯構(gòu)成的規(guī)范要件型規(guī)制模式， 濫觴于類(lèi)型化思維范式， 力求將千變?nèi)f化的市場(chǎng)行為抽象出具有邏輯統(tǒng)一性的特定要件。 此種高度抽象化的運(yùn)作模式雖然在傳統(tǒng)的反壟斷法實(shí)踐中具有無(wú)可比擬的便利性， 但其脫胎于傳統(tǒng)市場(chǎng)， 隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展， 傳統(tǒng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)模式悄然變化， 逐步與原先的反壟斷規(guī)制模式脫節(jié)。 尤其是在大數(shù)據(jù)時(shí)代， 大數(shù)據(jù)企業(yè)的商業(yè)模式和市場(chǎng)行為迥異于傳統(tǒng)企業(yè)， 若完全沿用傳統(tǒng)類(lèi)型化的分析模式， 則無(wú)異于“削足適履”。

1. 現(xiàn)行的類(lèi)型化規(guī)制邏輯陷入了本末倒置的窠臼。 對(duì)于濫用市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定， 我國(guó)《反壟斷法》第17條主要列舉了壟斷價(jià)格行為、掠奪性定價(jià)行為、拒絕交易行為、排他性交易行為、搭售和附加不合理交易條件行為、差別待遇行為等多種特定的違法類(lèi)型， 并以兜底性的其他行為進(jìn)行補(bǔ)充。 從法律解釋學(xué)的角度而言， 按照演繹推理的證成邏輯， 在行為性質(zhì)的識(shí)別上， 應(yīng)遵守傳統(tǒng)的從一般到個(gè)別的演進(jìn)思維。 這種行為性質(zhì)的識(shí)別將定式的規(guī)范模式嵌套在紛繁復(fù)雜的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為中， 固然提高了行為識(shí)別的效率， 但這種效率往往以犧牲識(shí)別的精準(zhǔn)度為代價(jià)。 理論上的證成模式固然有其縝密的邏輯支撐， 但在實(shí)踐中一般都是先從結(jié)果意義上的危害行為入手， 再倒推進(jìn)行相關(guān)市場(chǎng)和市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定， 因?yàn)榻Y(jié)果意義上的危害行為的外在表征更為明顯。 倒置的證成邏輯在行業(yè)屬性清晰、市場(chǎng)范圍固定的情況下無(wú)可厚非， 但對(duì)于大數(shù)據(jù)市場(chǎng)， 則并不能如此理所當(dāng)然。

按照正常的規(guī)制邏輯， 濫用市場(chǎng)支配地位規(guī)制首先是一種結(jié)構(gòu)性行為的規(guī)制， 即判斷的關(guān)鍵提前是確定市場(chǎng)主體是否擁有市場(chǎng)支配地位， 若沒(méi)有市場(chǎng)支配地位， 則遑論對(duì)其行為的性質(zhì)進(jìn)行定性。 將這一邏輯沿用到大數(shù)據(jù)市場(chǎng)上， 可以得出如下結(jié)論： 不具備市場(chǎng)支配地位的企業(yè)， 不管其行為性質(zhì)如何， 都難以認(rèn)定其濫用市場(chǎng)支配地位。 在傳統(tǒng)市場(chǎng)格局下對(duì)市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定尚屬不易， 更何況是競(jìng)爭(zhēng)格局不太穩(wěn)定的大數(shù)據(jù)市場(chǎng)。 若按照倒置的規(guī)制邏輯， 先進(jìn)行行為性質(zhì)及危害結(jié)果的分析， 再根據(jù)危害結(jié)果倒推是否具有市場(chǎng)支配地位無(wú)疑會(huì)輕松很多， 執(zhí)法難度下降了， 但會(huì)引發(fā)“假陽(yáng)性”（指司法或執(zhí)法實(shí)踐中的虛假有罪現(xiàn)象）[4] 的風(fēng)險(xiǎn)， 對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序難謂是有利的。

2. 目前的規(guī)制模式并未照顧到大數(shù)據(jù)市場(chǎng)的特殊性。 以相關(guān)市場(chǎng)的界定為例， 傳統(tǒng)的實(shí)踐方式主要以定性分析和定量分析相結(jié)合的模式為主。 定性分析主要是“需求替代分析”， 定量分析則多采用“假定壟斷者測(cè)試”（SSNIP）。 但是， 這種在傳統(tǒng)市場(chǎng)中屢試不爽的測(cè)試方式若運(yùn)用到大數(shù)據(jù)市場(chǎng)上， 則并非無(wú)懈可擊[5] 。 直接依照傳統(tǒng)的分析模式進(jìn)行界定時(shí)， 要么割裂數(shù)據(jù)市場(chǎng)上下游之間的關(guān)系， 要么將數(shù)據(jù)市場(chǎng)擴(kuò)大到互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)的上位概念[6] ， 使得數(shù)據(jù)市場(chǎng)的外延無(wú)限擴(kuò)大。 再者， 我國(guó)《反壟斷法》第19條規(guī)定了推定經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位的若干情形， 而推定的理論前提便是有效的市場(chǎng)份額。 但就我國(guó)現(xiàn)階段的市場(chǎng)發(fā)展規(guī)模來(lái)看， 數(shù)據(jù)市場(chǎng)的結(jié)構(gòu)既不穩(wěn)定也不固定， 將傳統(tǒng)市場(chǎng)結(jié)構(gòu)中的規(guī)制邏輯直接應(yīng)用于新型的數(shù)據(jù)市場(chǎng)， 不能說(shuō)是最明智或最合適的做法。 數(shù)據(jù)市場(chǎng)與傳統(tǒng)市場(chǎng)大相徑庭， 其內(nèi)在包含數(shù)據(jù)采集、存儲(chǔ)、處理等諸多復(fù)雜步驟， 且具有更新迭代頻繁的特點(diǎn)， 若依然沿襲固有的拒絕交易行為、排他性交易行為等行為類(lèi)型認(rèn)定方式， 則難以完全涵蓋數(shù)據(jù)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)模式。

但成文法本身便具有固有的結(jié)構(gòu)性缺陷， 法律文本因受制于立法時(shí)的客觀情況與主觀認(rèn)知， 未能完全涵射部分規(guī)制模式， 尤其是在大數(shù)據(jù)等新興市場(chǎng)中出現(xiàn)了規(guī)范闕如。 若完全依賴現(xiàn)有的規(guī)制范式去治理大數(shù)據(jù)企業(yè)的壟斷模式， 則容易陷入刻舟求劍的尷尬困境。 現(xiàn)行規(guī)范本身對(duì)大數(shù)據(jù)企業(yè)濫用市場(chǎng)支配地位的制度供給嚴(yán)重不足， 因而必須結(jié)合大數(shù)據(jù)的自身特質(zhì)予以補(bǔ)充迭代。

（二）調(diào)適傳統(tǒng)規(guī)制框架難以“一蹴而就”

按照一般的規(guī)制邏輯， 對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位的規(guī)制， 應(yīng)分別從相關(guān)市場(chǎng)的界定、市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定、行為及后果的認(rèn)定三個(gè)層次進(jìn)行判斷。 對(duì)于數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)的反壟斷規(guī)制， 完全推翻現(xiàn)有的規(guī)制邏輯既無(wú)必要也不可能， 因而需在遵守一般規(guī)制邏輯的同時(shí)吸收數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)交易行為的特殊性， 并對(duì)傳統(tǒng)的規(guī)制邏輯進(jìn)行調(diào)適。 調(diào)適的邏輯主要包括： ①對(duì)于濫用市場(chǎng)支配地位行為中大數(shù)據(jù)企業(yè)壟斷結(jié)構(gòu)的判斷， 依然需要從相關(guān)市場(chǎng)的界定和市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定兩個(gè)方面著手， 但在設(shè)計(jì)具體的分析指標(biāo)時(shí)， 不僅要注意大數(shù)據(jù)市場(chǎng)自身競(jìng)爭(zhēng)要素與產(chǎn)業(yè)鏈的具體情況， 還應(yīng)當(dāng)將其網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)、跨界競(jìng)爭(zhēng)、動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)等不同的傳導(dǎo)模式納入其中。 ②對(duì)于大數(shù)據(jù)市場(chǎng)， 不僅應(yīng)當(dāng)注意傳統(tǒng)各種濫用市場(chǎng)支配地位模式（《壟斷法》第17條）的演化與變異， 還應(yīng)當(dāng)注意那些專(zhuān)屬于大數(shù)據(jù)市場(chǎng)或者由該市場(chǎng)原生催發(fā)的一些競(jìng)爭(zhēng)行為模式。

因此， 回歸大數(shù)據(jù)市場(chǎng)的本源尤為重要。 如何對(duì)大數(shù)據(jù)市場(chǎng)中不合理行為的性質(zhì)進(jìn)行精準(zhǔn)識(shí)別， 盡可能在尊重現(xiàn)有反壟斷法體系框架穩(wěn)定與保障市場(chǎng)主體信賴?yán)娴那疤嵯拢?平衡法律實(shí)效、市場(chǎng)期待與競(jìng)爭(zhēng)維護(hù)三者之間的動(dòng)態(tài)關(guān)系， 成為規(guī)制大數(shù)據(jù)企業(yè)濫用市場(chǎng)支配地位的重要指導(dǎo)思想。

類(lèi)型化的判斷是基于經(jīng)驗(yàn)主義的分析立場(chǎng)， 如果僅將對(duì)壟斷行為的規(guī)制限于特定的行為模式上， 則難免陷入重技術(shù)應(yīng)用而輕法理檢視的困境。 申言之， 經(jīng)驗(yàn)主義下的傳統(tǒng)市場(chǎng)行為與法理視角下的反壟斷類(lèi)型模式之間需要不斷地進(jìn)行邏輯校驗(yàn)， 以確保濫用市場(chǎng)支配地位的行為模式能夠與不斷更迭的市場(chǎng)行為相匹配。 與我國(guó)對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位行為采取的枚舉式立法模式不同， 《歐盟競(jìng)爭(zhēng)法》采取歸納式立法模式， 這一立法模式擴(kuò)大了濫用市場(chǎng)支配地位的外延， 能夠適應(yīng)快速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)形態(tài)和技術(shù)模式， 其將濫用市場(chǎng)支配地位行為抽象地分為排他性濫用和剝削性濫用兩類(lèi)， 可以快速精準(zhǔn)地將大數(shù)據(jù)市場(chǎng)中的壟斷模式納入其中。

當(dāng)然， 在對(duì)該行為進(jìn)行規(guī)制時(shí)， 僅從形式上判定經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位是無(wú)法在行為主義規(guī)制模式下對(duì)其進(jìn)行懲罰的， 還必須考慮結(jié)果意義上的危害行為。 如果僅在形式上具有濫用之外觀而未有濫用之行為， 則難謂為反壟斷法所不容。 故而一個(gè)邏輯完整、設(shè)計(jì)精密的反壟斷框架體制必須考慮結(jié)果意義上的損害， 并將其作為必要條件， 以此排除無(wú)危害的壟斷行為， 避免“假陽(yáng)性”的出現(xiàn)。

要完全實(shí)現(xiàn)上述調(diào)適， 還需要從理論和實(shí)踐兩方面予以雙重認(rèn)證， 這些理念只有成為通說(shuō)共識(shí)， 最終才能以法律的形式將理論與實(shí)踐中的成果固定化， 但這對(duì)于我國(guó)反壟斷實(shí)踐和數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀而言， 無(wú)疑是有挑戰(zhàn)的。

三、數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下濫用市場(chǎng)支配地位規(guī)制困境的溯源

目前數(shù)字經(jīng)濟(jì)已然成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新業(yè)態(tài)， 以“生產(chǎn)大爆炸”為核心的傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟(jì)正在向以“交易大爆炸”為核心的數(shù)字經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型， 其直觀表現(xiàn)便是各類(lèi)數(shù)字經(jīng)濟(jì)平臺(tái)的產(chǎn)生和發(fā)展。 平臺(tái)企業(yè)集合了各類(lèi)交易主體， 并借助新型技術(shù)突破物理限制， 形成了全新的業(yè)務(wù)規(guī)則與商業(yè)模式， 創(chuàng)造了一個(gè)區(qū)別于傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟(jì)組織形態(tài)的全新的聯(lián)動(dòng)交互數(shù)字經(jīng)濟(jì)形態(tài)圈。 這一數(shù)字經(jīng)濟(jì)生態(tài)圈以數(shù)字平臺(tái)為主軸、以數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素為核心、以各類(lèi)算法為手段， 從而形成了以平臺(tái)、數(shù)據(jù)與算法為框架的三維結(jié)構(gòu)競(jìng)爭(zhēng)格局， 這一多元的競(jìng)爭(zhēng)格局極大地挑戰(zhàn)了誕生于傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟(jì)的反壟斷法規(guī)制模式。

（一）理念溯源： 對(duì)數(shù)據(jù)壟斷應(yīng)否規(guī)制之爭(zhēng)

現(xiàn)代反壟斷法的規(guī)制理念肇始于工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代， 以不完全的、扭曲的競(jìng)爭(zhēng)形態(tài)為表現(xiàn)形式， 厚植于芝加哥學(xué)派提出的市場(chǎng)自我矯正假設(shè)。 反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)基于對(duì)創(chuàng)新的保護(hù)和效率的提升， 放任甚至默許了數(shù)字驅(qū)動(dòng)型企業(yè)優(yōu)勢(shì)地位的增強(qiáng)， 但忽視了反壟斷法中的救濟(jì)困境[7] 。 芝加哥學(xué)派的市場(chǎng)自我矯正假設(shè)理論認(rèn)為： 市場(chǎng)參與者是理性的與利己的， 其對(duì)市場(chǎng)失靈與政府失靈抱有相同的憂慮。 基于對(duì)弱監(jiān)管環(huán)境下的市場(chǎng)自我調(diào)節(jié)能力的自信， 芝加哥學(xué)派并不認(rèn)為反壟斷法應(yīng)當(dāng)積極主動(dòng)地發(fā)揮其對(duì)市場(chǎng)的規(guī)制功能， 而是應(yīng)當(dāng)限縮為后置的、保障性的規(guī)范[8] 。 同樣， 也有觀點(diǎn)基于對(duì)數(shù)字產(chǎn)品相關(guān)市場(chǎng)界定的技術(shù)復(fù)雜性、人為執(zhí)法的偏差性， 認(rèn)為由于執(zhí)法機(jī)構(gòu)無(wú)法精準(zhǔn)判斷特定市場(chǎng)行為對(duì)競(jìng)爭(zhēng)秩序的影響是正向的還是反向的， 為了避免“假陰性”和“假陽(yáng)性”結(jié)果的出現(xiàn)， 其應(yīng)盡量減少干預(yù)。 但當(dāng)平臺(tái)、數(shù)據(jù)與算法相結(jié)合的三維競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)結(jié)構(gòu)已深刻沖擊傳統(tǒng)商業(yè)模式和經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)時(shí)， 難以對(duì)其放任不管。 數(shù)字平臺(tái)依托數(shù)據(jù)優(yōu)勢(shì)生發(fā)的反饋與測(cè)算機(jī)制， 以算法優(yōu)化市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)傳導(dǎo)， 直接導(dǎo)致傳統(tǒng)工業(yè)模式下不同相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)之間相對(duì)涇渭分明的界限變模糊， 也使得企業(yè)的優(yōu)勢(shì)地位足以傳導(dǎo)到不相關(guān)市場(chǎng)及未來(lái)市場(chǎng)， 跨時(shí)空與跨地域的競(jìng)爭(zhēng)能力得以生成， 市場(chǎng)壁壘進(jìn)一步抬高。 這一現(xiàn)象促使反壟斷法必須肩負(fù)起積極維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的使命。

某種意義上而言， 數(shù)字經(jīng)濟(jì)的興起既是反壟斷法面臨的挑戰(zhàn)， 又是其不得不承擔(dān)的責(zé)任， 更是其勃興的重要契機(jī)。 反壟斷法對(duì)數(shù)字經(jīng)濟(jì)與數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)進(jìn)行必要的干預(yù)， 其邏輯起點(diǎn)在于維系一種包容與創(chuàng)新的競(jìng)爭(zhēng)秩序與市場(chǎng)結(jié)構(gòu)， 阻嚇與規(guī)制競(jìng)爭(zhēng)過(guò)程中原發(fā)的或者新生的反競(jìng)爭(zhēng)行為。 當(dāng)然， 數(shù)字經(jīng)濟(jì)作為一種新型經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)， 難以在其發(fā)展初期對(duì)其實(shí)施嚴(yán)格的法律規(guī)制， 應(yīng)當(dāng)結(jié)合這一經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)的發(fā)展階段與具體時(shí)空背景， 寬嚴(yán)相濟(jì)地劃出法律紅線， 在保護(hù)新業(yè)態(tài)的發(fā)展與防止過(guò)強(qiáng)的市場(chǎng)支配地位對(duì)市場(chǎng)的阻礙之間尋求動(dòng)態(tài)的合理平衡。

（二）行為溯源： 對(duì)數(shù)據(jù)壟斷行為認(rèn)識(shí)之爭(zhēng)

在我國(guó)， 傳統(tǒng)的類(lèi)型化壟斷行為已被反壟斷法所規(guī)制， 且在工業(yè)經(jīng)濟(jì)形態(tài)下發(fā)揮了重要的維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)的作用。 但對(duì)于三維結(jié)構(gòu)競(jìng)爭(zhēng)格局中衍生出的數(shù)據(jù)壟斷行為， 現(xiàn)有理論和實(shí)踐尚未進(jìn)行透徹分析， 對(duì)其的認(rèn)識(shí)尚處于探索研究的初級(jí)階段。 在平臺(tái)、數(shù)據(jù)與算法構(gòu)成的三維結(jié)構(gòu)競(jìng)爭(zhēng)格局中， 數(shù)據(jù)壟斷與傳統(tǒng)濫用市場(chǎng)支配地位的一元效應(yīng)截然不同， 其呈現(xiàn)出特殊的二元對(duì)立的正反雙重效應(yīng)[9] 。

1. 數(shù)據(jù)壟斷行為的負(fù)面效應(yīng)。 一是， 具有降低產(chǎn)品質(zhì)量和阻礙市場(chǎng)誠(chéng)信的風(fēng)險(xiǎn)。 盡管數(shù)據(jù)可用于提高產(chǎn)品質(zhì)量， 但并非所有經(jīng)營(yíng)者（數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)）都能善意地使用數(shù)據(jù)。 具有優(yōu)勢(shì)地位的經(jīng)營(yíng)者與較小經(jīng)營(yíng)者之間因數(shù)據(jù)能力差異而導(dǎo)致質(zhì)量差距擴(kuò)大， 從而導(dǎo)致這些經(jīng)營(yíng)者對(duì)大型企業(yè)的創(chuàng)新推動(dòng)和質(zhì)量提升作用趨于弱化， 而且具有優(yōu)勢(shì)地位的經(jīng)營(yíng)者可能將更多的精力放在鞏固自身的壟斷地位上， 而非提升產(chǎn)品質(zhì)量上。 二是， 具有侵犯?jìng)€(gè)人隱私的風(fēng)險(xiǎn)。 具有優(yōu)勢(shì)地位的經(jīng)營(yíng)者為了維系自身的優(yōu)勢(shì)地位， 勢(shì)必要擴(kuò)大數(shù)據(jù)的擁有量和豐富度， 這可能促使其通過(guò)已有的數(shù)據(jù)優(yōu)勢(shì)和技術(shù)優(yōu)勢(shì)， 進(jìn)一步侵犯?jìng)€(gè)人隱私。 三是， 具有細(xì)分識(shí)別困難的風(fēng)險(xiǎn)。 數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)所處的細(xì)分市場(chǎng)和依賴的數(shù)據(jù)類(lèi)型并不相同， 優(yōu)勢(shì)企業(yè)所構(gòu)建的市場(chǎng)壁壘亦有所差異， 因而在判斷數(shù)據(jù)壟斷行為時(shí)需要區(qū)分不同的數(shù)據(jù)市場(chǎng)， 但在目前的理論研究和實(shí)踐背景下還無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

2. 數(shù)據(jù)壟斷行為的正面效應(yīng)。 在三維市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)結(jié)構(gòu)中， 數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)串聯(lián)了平臺(tái)、數(shù)據(jù)與算法三者的關(guān)系， 通過(guò)平臺(tái)優(yōu)勢(shì)， 利用算法等技術(shù)可以實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)的確權(quán)、定價(jià)、共享、賦能等效果; 而且通過(guò)以區(qū)塊鏈為基礎(chǔ)的共票制度， 構(gòu)建起數(shù)據(jù)生產(chǎn)者和使用者之間的利益關(guān)聯(lián)機(jī)制和分配機(jī)制， 可最大程度地保障數(shù)據(jù)市場(chǎng)要素的價(jià)值與數(shù)據(jù)共享價(jià)值之間的利益平衡， 走出數(shù)據(jù)權(quán)屬特定化后各方主體利益分配沖突的泥淖， 最大程度地延長(zhǎng)數(shù)據(jù)的價(jià)值鏈， 滿足各方主體對(duì)數(shù)據(jù)利益的共享[10] 。

與傳統(tǒng)濫用市場(chǎng)支配地位的單一負(fù)外部性特征不同， 數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)的數(shù)據(jù)壟斷行為必然會(huì)產(chǎn)生一定的正外部性與負(fù)外部性， 這是難以對(duì)這一行為進(jìn)行規(guī)制的原因之一。 因此， 對(duì)于反壟斷法作用的發(fā)揮， 應(yīng)當(dāng)力求在盡量減少、遏制其負(fù)外部性擴(kuò)張的同時(shí)， 維持、保護(hù)其正外部性功能的延續(xù)。

（三）規(guī)范溯源： 反壟斷法體系之爭(zhēng)

在傳統(tǒng)的包括濫用市場(chǎng)支配地位在內(nèi)的反壟斷規(guī)制邏輯中， 價(jià)格因素是考量壟斷結(jié)果的重要因素。 但對(duì)于數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)而言， 以價(jià)格為核心的規(guī)制路徑與數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)的商業(yè)模式格格不入， 因?yàn)檫@類(lèi)企業(yè)往往以免費(fèi)的產(chǎn)品和服務(wù)為商業(yè)基礎(chǔ)， 而對(duì)應(yīng)的消費(fèi)者也早已適應(yīng)了互聯(lián)網(wǎng)的免費(fèi)模式。 由于缺乏計(jì)價(jià)機(jī)制， 損害后果無(wú)法量化， 傳統(tǒng)的反壟斷法體系亟待更新。

在數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下， 隨著數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)的體量不斷增大， 相關(guān)非價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)維度和損害理論正不斷發(fā)展完善， 并要求反壟斷法的關(guān)注重點(diǎn)逐步轉(zhuǎn)向隱私權(quán)的保護(hù)、創(chuàng)新機(jī)制的促進(jìn)等方面。 這一轉(zhuǎn)變并非一蹴而就、一勞永逸的， 經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度永遠(yuǎn)比法律更新速度更快， 反壟斷法在多大范圍和多大程度內(nèi)吸收新型經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)對(duì)現(xiàn)有框架的沖擊， 在多長(zhǎng)時(shí)間和多大頻率內(nèi)實(shí)現(xiàn)對(duì)數(shù)字經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)格局理論和實(shí)踐成果的承認(rèn)， 都會(huì)直接影響反壟斷法體制機(jī)制的走向。 目前我國(guó)正處于反壟斷法轉(zhuǎn)軌的起點(diǎn)， 各項(xiàng)理論與實(shí)踐的爭(zhēng)論、域外與國(guó)內(nèi)反壟斷法的差異， 都呈現(xiàn)出集中爆發(fā)的特征。 在這一混沌時(shí)期， 反壟斷法體系之爭(zhēng)必然將持續(xù)較長(zhǎng)一段時(shí)間。

（四）特性溯源： 對(duì)數(shù)據(jù)屬性的爭(zhēng)議

有學(xué)者認(rèn)為， 與公共產(chǎn)品類(lèi)似， 大數(shù)據(jù)也具有非排他性， 因而大數(shù)據(jù)的控制者難以借此形成法律所不容許的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)， 反壟斷法無(wú)需進(jìn)行特殊規(guī)制， 現(xiàn)有的反壟斷法機(jī)制體系完全可以應(yīng)對(duì)嚴(yán)重的壟斷行為[11] 。 但另有學(xué)者認(rèn)為， 經(jīng)營(yíng)者具有阻止其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手獲得數(shù)據(jù)的動(dòng)機(jī)與能力， 從數(shù)據(jù)的收集到分析、存儲(chǔ)等不同的階段都有一定的技術(shù)壁壘， 存在著壟斷的空間[12] 。

雖然數(shù)據(jù)具有非排他性特征， 但這并不能阻止數(shù)據(jù)被排他性地利用。 數(shù)據(jù)的非排他性和稀缺性并不是二元對(duì)立、相互矛盾的， 事實(shí)上， 二者是從不同層次與不同方面闡述了數(shù)據(jù)的多維度內(nèi)涵。 非排他性是從數(shù)據(jù)的外在形式上解釋了數(shù)據(jù)這一特殊的無(wú)體物可被多樣化的載體所承載， 是在價(jià)值無(wú)涉的情況下對(duì)其客觀表現(xiàn)形式的中立描述; 而稀缺性則是對(duì)特定數(shù)據(jù)的本質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行價(jià)值判斷和經(jīng)驗(yàn)總結(jié)后做出的主觀化判斷。 若跳出市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與商業(yè)運(yùn)行的大前提， 則可以認(rèn)為非排他性是數(shù)據(jù)無(wú)差別的固有特征， 而稀缺性是少數(shù)數(shù)據(jù)的重要內(nèi)核。 但在市場(chǎng)結(jié)構(gòu)之下， 尤其是涉及競(jìng)爭(zhēng)的領(lǐng)域， 往往是掌握了大量稀缺性數(shù)據(jù)的經(jīng)營(yíng)者才可能會(huì)涉及反壟斷法規(guī)制的問(wèn)題。

四、數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)濫用市場(chǎng)支配地位的結(jié)構(gòu)規(guī)制因應(yīng)

從反壟斷法的角度而言， 只有構(gòu)成產(chǎn)品要素的數(shù)據(jù)才是值得探討的。 在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的語(yǔ)境下， 供需關(guān)系是商業(yè)模式中的基礎(chǔ)關(guān)系， 因而從供需角度對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行分類(lèi)， 完全符合反壟斷法對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行篩選與分類(lèi)的標(biāo)準(zhǔn)。 若不按照反壟斷法的規(guī)制邏輯對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行分類(lèi)， 單純籠統(tǒng)地分析數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)的規(guī)制模式， 則容易陷入分析不周延、結(jié)論不全面的困境。 從供需角度可以將數(shù)據(jù)分為自用型數(shù)據(jù)與他用型數(shù)據(jù)兩類(lèi)， 若經(jīng)營(yíng)者收集到相關(guān)數(shù)據(jù)后有進(jìn)行共享的意圖， 則屬于他用型數(shù)據(jù); 反之， 則屬于自用型數(shù)據(jù)。 若經(jīng)營(yíng)者依賴自用型數(shù)據(jù)， 該數(shù)據(jù)本身無(wú)法直接作為反壟斷法語(yǔ)境下的商品， 蓋因其只是單純作為經(jīng)營(yíng)者獲得優(yōu)勢(shì)地位的重要基礎(chǔ)設(shè)施條件， 在某些情況下可視為某種優(yōu)勢(shì)的技術(shù)條件， 在對(duì)經(jīng)營(yíng)者濫用市場(chǎng)支配地位進(jìn)行規(guī)制時(shí)， 只需將該數(shù)據(jù)優(yōu)勢(shì)作為一個(gè)判斷因素即可。 但若經(jīng)營(yíng)者以他用型數(shù)據(jù)作為商業(yè)運(yùn)行的基礎(chǔ)， 則意味著該數(shù)據(jù)會(huì)直接成為交易鏈上的一環(huán)， 并對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)格局形成沖擊， 在對(duì)經(jīng)營(yíng)者濫用市場(chǎng)支配地位進(jìn)行規(guī)制時(shí)， 需要衡量其對(duì)數(shù)據(jù)市場(chǎng)的控制力情況。

（一）自用型數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定

以自用型數(shù)據(jù)為主的經(jīng)營(yíng)者一般僅將數(shù)據(jù)的收集作為其商業(yè)模式的基礎(chǔ)性工作， 其市場(chǎng)行為的開(kāi)展、商業(yè)模式的優(yōu)化大多依賴自身所有的數(shù)據(jù)， 因而不會(huì)將其數(shù)據(jù)對(duì)外分享或者轉(zhuǎn)讓。 如Google、Facebook等經(jīng)營(yíng)者多屬于自用型數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)。 自用型數(shù)據(jù)并不會(huì)單獨(dú)構(gòu)成所謂的市場(chǎng)， 因?yàn)榻?jīng)營(yíng)者并沒(méi)有對(duì)外大規(guī)模轉(zhuǎn)讓的意圖， 但其依然可以驅(qū)動(dòng)企業(yè)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中占有優(yōu)勢(shì)地位。

部分發(fā)達(dá)國(guó)家已經(jīng)認(rèn)識(shí)到自用型數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)的特殊性， 例如德國(guó)在2017年修改《反對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)法》時(shí)便增加了一些關(guān)于在多邊市場(chǎng)和網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)環(huán)境下認(rèn)定優(yōu)勢(shì)地位的因素， 如直接或者間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、多平臺(tái)使用和轉(zhuǎn)換成本、規(guī)模效應(yīng)等競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)、競(jìng)爭(zhēng)數(shù)據(jù)的可獲取性、創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)型的競(jìng)爭(zhēng)壓力。 歐盟對(duì)此也設(shè)計(jì)了一套以“三大原則”“兩大問(wèn)題”為核心的規(guī)制框架。 “三大原則”是指： 數(shù)據(jù)投入要素原則， 即該數(shù)據(jù)對(duì)于開(kāi)發(fā)相關(guān)程序或者算法的形成至關(guān)重要， 但不要求唯一; 網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)原則， 即數(shù)據(jù)需要形成數(shù)據(jù)鏈， 并且能夠產(chǎn)生可被反壟斷主管部門(mén)察覺(jué)的直接或者間接的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng); 個(gè)案分析原則， 即不同的商業(yè)模式和交易行為中所依賴的數(shù)據(jù)不盡相同， 應(yīng)就具體應(yīng)用程序和算法中數(shù)據(jù)的作用進(jìn)行個(gè)案分析以形成判斷。 “兩大問(wèn)題”是指： 價(jià)值問(wèn)題， 即該數(shù)據(jù)對(duì)相關(guān)程序或者算法的價(jià)值判斷， 主要可通過(guò)數(shù)據(jù)規(guī)模經(jīng)濟(jì)的范圍、數(shù)據(jù)的時(shí)間折舊值等進(jìn)行分析; 成本問(wèn)題， 即使用該數(shù)據(jù)導(dǎo)致相關(guān)程序或算法所產(chǎn)生的成本， 并基于此判斷復(fù)制性使用的可能性， 如應(yīng)用程序開(kāi)發(fā)者直接通過(guò)用戶、傳感器等收集數(shù)據(jù)的便利性和成本值， 以及從數(shù)據(jù)代理商那里和數(shù)據(jù)市場(chǎng)上購(gòu)買(mǎi)數(shù)據(jù)的可能性和成本。

國(guó)外的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國(guó)濫用市場(chǎng)支配地位規(guī)制雖有一定的借鑒意義， 但還是應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國(guó)數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)的現(xiàn)狀， 進(jìn)行必要的調(diào)整。 對(duì)于自用型數(shù)據(jù)， 主要把握其對(duì)市場(chǎng)支配地位的影響力， 將其放諸市場(chǎng)， 也即認(rèn)定該數(shù)據(jù)在相關(guān)經(jīng)營(yíng)者出售的商品或者提供的服務(wù)中的價(jià)值問(wèn)題。

1. 定量分析： 以下游市場(chǎng)的市場(chǎng)份額為基礎(chǔ)。 當(dāng)自用型數(shù)據(jù)嵌套到產(chǎn)品或者服務(wù)中時(shí)， 數(shù)據(jù)作為投入要素， 既可以投入免費(fèi)服務(wù)端， 也可以投入收費(fèi)盈利端。 若將其運(yùn)用于提高產(chǎn)品或者服務(wù)的質(zhì)量， 則主要涉及免費(fèi)服務(wù)端; 若將其用于提高廣告產(chǎn)品投放的精確度， 則主要涉及收費(fèi)盈利端。 由此分別考查經(jīng)營(yíng)者在不同模式中的市場(chǎng)地位， 并以此為基礎(chǔ)判斷數(shù)據(jù)對(duì)市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位的原因力和作用力。 在直接市場(chǎng)無(wú)法判斷的情況下借助下游市場(chǎng)進(jìn)行間接判斷的做法， 在知識(shí)產(chǎn)權(quán)反壟斷實(shí)踐中經(jīng)常被采用。 由于存在捆綁銷(xiāo)售等情況， 直接獲取知識(shí)產(chǎn)權(quán)的許可費(fèi)用難度較高， 以許可費(fèi)收入占比的方式計(jì)算市場(chǎng)份額往往困難重重， 此時(shí)便可另辟蹊徑， 將運(yùn)用該知識(shí)產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品在下游市場(chǎng)的銷(xiāo)售額占比類(lèi)推到該知識(shí)產(chǎn)權(quán)在上游技術(shù)許可市場(chǎng)中的份額， 以此得到一個(gè)相對(duì)合理的市場(chǎng)份額。 知識(shí)產(chǎn)權(quán)與數(shù)據(jù)作為具有使用價(jià)值的無(wú)體物， 在判斷具體價(jià)值時(shí)具有共性。 自用型數(shù)據(jù)作為一種投入要素， 其自身并不會(huì)產(chǎn)生較大的價(jià)值， 只有與勞動(dòng)、資本等其他要素相結(jié)合， 才具有使用價(jià)值。

2. 定性分析： 以“三步走測(cè)試法”為基礎(chǔ)。 定性分析主要用于判斷數(shù)據(jù)是否具有使用價(jià)值以及價(jià)值幾何， 在進(jìn)行具體分析判斷時(shí)， 應(yīng)當(dāng)遵守“三步走測(cè)試法”。

（1）第一步： 判斷自用型數(shù)據(jù)是否有價(jià)值。 自用型數(shù)據(jù)的應(yīng)用場(chǎng)景并不完全一致， 因而數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)的作用及反饋機(jī)制也存在差異。 應(yīng)分別分析自用型數(shù)據(jù)之于免費(fèi)端與收費(fèi)端的作用， 只有確認(rèn)數(shù)據(jù)能夠?qū)啥耸袌?chǎng)產(chǎn)生影響時(shí)， 才有進(jìn)一步分析的必要。 并非所有互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)者都會(huì)收集和使用用戶數(shù)據(jù)， 如Whats App便一直承諾不收集和使用用戶數(shù)據(jù)。 但在德國(guó)聯(lián)邦卡特爾局查處Facebook一案中， 其認(rèn)為該軟件屬于數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型產(chǎn)品， Facebook獲得的信息既與產(chǎn)品的開(kāi)發(fā)設(shè)計(jì)本身有關(guān)， 也可能與其盈利能力直接相關(guān)， 對(duì)于無(wú)法形成如此龐大數(shù)據(jù)的競(jìng)爭(zhēng)者而言， 是較大的技術(shù)壁壘。

（2）第二步： 判斷該自用型數(shù)據(jù)的價(jià)值程度。 一般認(rèn)為大數(shù)據(jù)具有“4V”特征， 即規(guī)模性（Volume）、高速性（Velocity）、多樣性（Variety）、價(jià)值性（Value）[13] ， 這些特征對(duì)于判斷自用型數(shù)據(jù)在相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)值方面具有重要的指導(dǎo)意義。

①自用型數(shù)據(jù)的規(guī)模性意義。 一般而言， 大數(shù)據(jù)是集合數(shù)據(jù)而成， 數(shù)據(jù)規(guī)模越大， 其使用價(jià)值也越高， 也即存在規(guī)模效應(yīng)。 這意味著競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)能夠嫁接到數(shù)據(jù)的規(guī)模效應(yīng)上， 對(duì)于能夠利用規(guī)模產(chǎn)出的經(jīng)營(yíng)者而言， 其競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)會(huì)被不斷放大， 若無(wú)法達(dá)到數(shù)據(jù)規(guī)模化的最小臨界值， 則無(wú)法在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中占據(jù)有效地位。 但數(shù)據(jù)規(guī)模的邊際效益也會(huì)因數(shù)據(jù)使用而有所差異。 自用型數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)必須不斷地優(yōu)化數(shù)據(jù)能力， 提升算法布局， 以此滿足動(dòng)態(tài)發(fā)展的用戶需求和日益嚴(yán)苛的用戶要求。 當(dāng)然， 正如歐盟監(jiān)管中心所言， 規(guī)模經(jīng)濟(jì)的程度歸根到底是經(jīng)驗(yàn)判斷， 應(yīng)根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)類(lèi)型與實(shí)踐情況進(jìn)行個(gè)案判斷， 尤其需要判斷數(shù)據(jù)規(guī)模的增加及應(yīng)用程序和算法質(zhì)量的提升之間的關(guān)聯(lián)性與必要性。 也有學(xué)者提出以“用腳投票”的結(jié)果來(lái)研判數(shù)據(jù)規(guī)模對(duì)相關(guān)經(jīng)營(yíng)者作用的大小[14] 。

②自用型數(shù)據(jù)的多樣性意義。 多樣性將直接關(guān)系到數(shù)據(jù)范圍， 從而產(chǎn)生范圍經(jīng)濟(jì)效應(yīng)。 歐盟委員會(huì)曾在谷歌收購(gòu)Double Click一案中提出， 具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者對(duì)于數(shù)據(jù)質(zhì)量的競(jìng)爭(zhēng)， 已經(jīng)超越了單純的數(shù)據(jù)庫(kù)規(guī)模的絕對(duì)大小， 更擴(kuò)展到其收集的數(shù)據(jù)類(lèi)型上， 最終取決于哪種類(lèi)型的數(shù)據(jù)對(duì)其最有效。 誠(chéng)然， 數(shù)據(jù)多樣性也將直接影響數(shù)據(jù)價(jià)值， 越多樣的數(shù)據(jù)能夠越精準(zhǔn)地分析、判斷消費(fèi)者需求， 這無(wú)疑會(huì)增強(qiáng)其雙邊市場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)能力。

③自用型數(shù)據(jù)的高速性意義。 數(shù)據(jù)收集速度會(huì)在一定程度上影響數(shù)據(jù)價(jià)值的大小， 即產(chǎn)生所謂的速度經(jīng)濟(jì)。 在數(shù)據(jù)大爆炸的今天， 數(shù)據(jù)信息瞬息萬(wàn)變， 快速收集數(shù)據(jù)的能力能夠使經(jīng)營(yíng)者更加快速地追蹤消費(fèi)者信息和監(jiān)測(cè)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手策略， 從而及時(shí)調(diào)整經(jīng)營(yíng)方針。 而且部分?jǐn)?shù)據(jù)在不同時(shí)期的價(jià)值量會(huì)有所差異， 數(shù)據(jù)的價(jià)值一般只能維持在某一期間內(nèi)， 具有較高的折舊率。 面對(duì)失去價(jià)值或者價(jià)值不高的數(shù)據(jù)， 數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)需要不斷挖掘新的數(shù)據(jù)以填補(bǔ)空缺， 才能保持持續(xù)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。 部分?jǐn)?shù)據(jù)也可以作為研發(fā)和改進(jìn)算法的工具， 從而將數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為持續(xù)的功能， 使其瞬時(shí)價(jià)值固定化。

④自用型數(shù)據(jù)的價(jià)值性意義。 這一特征主要強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)的價(jià)值密度低。 大數(shù)據(jù)抽象意義上的價(jià)值無(wú)可否認(rèn)， 但對(duì)于具體數(shù)據(jù)的特定價(jià)值， 則難以一一判斷。 部分?jǐn)?shù)據(jù)只有集合成體， 方能形成特定的價(jià)值， 其價(jià)值密度的高低與數(shù)據(jù)總量成反比。 因而如何對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行快速“提純”， 是事關(guān)數(shù)據(jù)價(jià)值的又一大因素。 事實(shí)上， 規(guī)模經(jīng)濟(jì)、范圍經(jīng)濟(jì)和速度經(jīng)濟(jì)能在多大程度上提升數(shù)據(jù)價(jià)值， 也與經(jīng)營(yíng)者的“提純”能力密切相關(guān)。 經(jīng)營(yíng)者分析處理數(shù)據(jù)、發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)價(jià)值的能力將直接影響其在市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)力。 正如《歐洲監(jiān)管中心研究報(bào)告》中所提到的， “數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型反饋回路的強(qiáng)弱與相關(guān)數(shù)據(jù)類(lèi)型和算法能力息息相關(guān)”。 因此， 經(jīng)營(yíng)者的數(shù)據(jù)提純能力也是衡量數(shù)據(jù)之于經(jīng)營(yíng)者價(jià)值大小的重要因素， 反壟斷法中的數(shù)據(jù)價(jià)值應(yīng)是數(shù)量與質(zhì)量的集合體。

（3）第三步： 判斷自用型數(shù)據(jù)的稀缺性。 由于自用型數(shù)據(jù)對(duì)經(jīng)營(yíng)者取得優(yōu)勢(shì)地位具有影響， 該數(shù)據(jù)需要進(jìn)一步作為投入要素進(jìn)入下游市場(chǎng)， 此時(shí)就有必要分析經(jīng)營(yíng)者掌握的數(shù)據(jù)是否形成市場(chǎng)壁壘且實(shí)質(zhì)性地阻礙了其他競(jìng)爭(zhēng)者的進(jìn)入。 而經(jīng)營(yíng)者能否以該數(shù)據(jù)形成技術(shù)壁壘的關(guān)鍵便在于數(shù)據(jù)的稀缺性。 域外的執(zhí)法與司法實(shí)踐中也都將稀缺性列入重要考量因素。 數(shù)據(jù)的稀缺性主要可以從兩個(gè)層次進(jìn)行判斷： 一是， 判斷潛在競(jìng)爭(zhēng)者直接獲取相關(guān)數(shù)據(jù)的門(mén)檻， 主要是指其徑自收集相關(guān)數(shù)據(jù)的難度。 這一門(mén)檻包括市場(chǎng)要素門(mén)檻（如構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)、搭建數(shù)據(jù)中心等軟硬件的現(xiàn)實(shí)可能性）和非市場(chǎng)要素門(mén)檻（包括法律壁壘或者政策障礙， 如相關(guān)領(lǐng)域是否存在國(guó)家壟斷等情況）[15] 。 二是， 判斷潛在競(jìng)爭(zhēng)者間接獲得相關(guān)數(shù)據(jù)的門(mén)檻， 即是否可能從第三方獲得該數(shù)據(jù)， 以及需以何種成本獲取該數(shù)據(jù)。

總而言之， 對(duì)于自用型數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)濫用市場(chǎng)支配地位規(guī)制， 可從定量分析與定性分析兩個(gè)層次進(jìn)行判斷。 這兩個(gè)層次來(lái)自并行不悖的兩種邏輯框架， 可相互印證、相互補(bǔ)充， 只要從某一層次的路徑進(jìn)行分析后判定該自用型數(shù)據(jù)為經(jīng)營(yíng)者的優(yōu)勢(shì)地位提供了足夠的原因力， 便可以認(rèn)定自用型數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)具有市場(chǎng)支配地位。

（二）他用型數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定

他用型數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)除了為滿足自身需求而收集和使用數(shù)據(jù)， 還會(huì)將數(shù)據(jù)分享或者轉(zhuǎn)讓給其他經(jīng)營(yíng)者， 數(shù)據(jù)由此形成單獨(dú)的交易鏈。 此種情形下對(duì)相關(guān)市場(chǎng)的判斷與一般商品市場(chǎng)并無(wú)本質(zhì)差別， 只是此時(shí)數(shù)據(jù)單獨(dú)作為交易的商品， 成了一種與相關(guān)技術(shù)市場(chǎng)類(lèi)似的數(shù)據(jù)要素市場(chǎng)。 基于他用型數(shù)據(jù)與一般商品在價(jià)值上的類(lèi)似性， 對(duì)該類(lèi)企業(yè)進(jìn)行濫用市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定時(shí)， 可大體沿襲一般市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定邏輯， 即先進(jìn)行相關(guān)數(shù)據(jù)市場(chǎng)的判定， 再進(jìn)行市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定。

1. 相關(guān)數(shù)據(jù)市場(chǎng)的認(rèn)定邏輯。 目前對(duì)于“相關(guān)數(shù)據(jù)市場(chǎng)”并沒(méi)有明確的界定， 這一概念最早由美國(guó)聯(lián)邦交易委員會(huì)委員Harbour P. J.在谷歌收購(gòu)Double Click一案中提出， 但其并沒(méi)有解釋何為相關(guān)數(shù)據(jù)市場(chǎng)。 由于數(shù)據(jù)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為生產(chǎn)要素在形成和使用的過(guò)程中具有較高的相似性， 可類(lèi)比相關(guān)技術(shù)市場(chǎng)的概念， 將相關(guān)數(shù)據(jù)市場(chǎng)認(rèn)定為由所涉及的數(shù)據(jù)及具有可替代性的同類(lèi)數(shù)據(jù)之間構(gòu)成的具有相互競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的市場(chǎng)。

在一般的濫用市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定中， 對(duì)相關(guān)市場(chǎng)的判斷涉及商品、地域和時(shí)間三個(gè)維度， 時(shí)間相關(guān)市場(chǎng)只存在于特定的市場(chǎng)中， 但商品和地域維度幾乎是所有相關(guān)市場(chǎng)界定中都需要考量的因素。 在他用型數(shù)據(jù)形成的相關(guān)市場(chǎng)中， 數(shù)據(jù)成為一般商品， 因而需要將相關(guān)數(shù)據(jù)市場(chǎng)和相關(guān)地域市場(chǎng)納入考慮范圍， 至于時(shí)間相關(guān)市場(chǎng)， 在數(shù)據(jù)沒(méi)有明確期限之前， 幾乎不需要進(jìn)行過(guò)多考慮。 對(duì)于濫用市場(chǎng)支配地位中相關(guān)市場(chǎng)的界定規(guī)則， 我國(guó)2009年發(fā)布的《國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定的指南》第7條明確指出界定相關(guān)市場(chǎng)的方式可以多樣化， 而實(shí)踐中多以SSNIP作為定量分析的基礎(chǔ)[16] ， 但若將此直接沿用到相關(guān)數(shù)據(jù)市場(chǎng)中， 似乎并不妥當(dāng)。 我國(guó)大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)剛剛興起， 數(shù)據(jù)流通和交易的模式尚未成熟， 數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)呈現(xiàn)出交易價(jià)格和交易數(shù)量雙重不穩(wěn)定的狀態(tài)， 難以滿足SSNIP對(duì)價(jià)格數(shù)據(jù)的要求。 因此。 從替代性測(cè)試的角度進(jìn)行分析更為妥當(dāng)。 根據(jù)國(guó)外反壟斷實(shí)踐并結(jié)合我國(guó)數(shù)據(jù)市場(chǎng)現(xiàn)狀， 在進(jìn)行數(shù)據(jù)替代性測(cè)試時(shí)， 應(yīng)當(dāng)考慮以下兩個(gè)因素：

（1）數(shù)據(jù)形式與數(shù)據(jù)市場(chǎng)的關(guān)系。 就數(shù)據(jù)處理鏈而言， 可以從渠道上將其分為在線與離線兩類(lèi)： 在線數(shù)據(jù)主要通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)等在線平臺(tái)實(shí)時(shí)搜集與存儲(chǔ); 離線數(shù)據(jù)則大多來(lái)源于銀行、超市、電信運(yùn)營(yíng)商等現(xiàn)實(shí)物理場(chǎng)景。 在研究數(shù)據(jù)市場(chǎng)時(shí)， 需要考慮不同數(shù)據(jù)形式之間是否具有可替代性。 一般而言， 在線數(shù)據(jù)與離線數(shù)據(jù)在采集形式、收集成本、儲(chǔ)存方式等方面差異巨大， 證明其具有替代性的難度較大。 以傳統(tǒng)零售企業(yè)與電商平臺(tái)為例， 兩者雖然都在收集消費(fèi)者的信息， 但前者主要獲得消費(fèi)者的付款記錄和認(rèn)證信息， 且受限于地理區(qū)位; 而電商平臺(tái)可以突破地域限制， 更全面地追蹤瀏覽記錄等信息， 更精準(zhǔn)地分析用戶需求。

（2）不同在線數(shù)據(jù)市場(chǎng)的具體分析。 根據(jù)美國(guó)和歐盟的數(shù)據(jù)反壟斷實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)， 可將數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)細(xì)分為搜索引擎、社交網(wǎng)絡(luò)和電子商務(wù)三種類(lèi)型。 不同類(lèi)型的數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)的經(jīng)營(yíng)模式不同， 對(duì)數(shù)據(jù)的使用方式也存在巨大差異， 這種差異會(huì)對(duì)判斷相關(guān)市場(chǎng)的替代性產(chǎn)生直接影響。 搜索引擎類(lèi)經(jīng)營(yíng)者主要向用戶提供搜索功能的數(shù)據(jù)， 社交網(wǎng)絡(luò)類(lèi)經(jīng)營(yíng)者需要收集用戶的配置信息及保證交互信息的流暢性， 電子商務(wù)類(lèi)經(jīng)營(yíng)者主要追蹤、收集和分析消費(fèi)者瀏覽、購(gòu)買(mǎi)、評(píng)價(jià)商品等各項(xiàng)數(shù)據(jù)。 不同的在線數(shù)據(jù)市場(chǎng)在數(shù)據(jù)收集、處理、分析等方面均存在不同維度的差異， 這也導(dǎo)致不同類(lèi)型的企業(yè)所區(qū)分的具體數(shù)據(jù)市場(chǎng)迥然不同， 需要分別認(rèn)定該企業(yè)的類(lèi)型， 再判斷其所處的細(xì)分市場(chǎng)。

2. 市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定。 他用型數(shù)據(jù)形成了相關(guān)數(shù)據(jù)市場(chǎng)， 確定相關(guān)細(xì)分的數(shù)據(jù)市場(chǎng)后， 認(rèn)定市場(chǎng)支配地位便成為新的難題。 由于在判斷相關(guān)數(shù)據(jù)市場(chǎng)時(shí)， 已經(jīng)融入了替代性測(cè)試等思維， 市場(chǎng)支配地位認(rèn)定的核心要件在于明確替代性產(chǎn)品的范圍， 并以此來(lái)判斷市場(chǎng)份額。 在進(jìn)行具體判斷時(shí)， 需要著重考慮以下兩方面因素：

（1）積極要素： 經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)份額。 大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)甫興未久， 交易模式尚未成熟， 實(shí)質(zhì)阻礙了相關(guān)數(shù)據(jù)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額判斷。 既然傳統(tǒng)的判斷邏輯受阻， 那么有必要根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)市場(chǎng)的特性研究專(zhuān)門(mén)的分析模式。 其一， 間接測(cè)算法。 如前文所述， 可參考相關(guān)數(shù)據(jù)使用產(chǎn)品在下游市場(chǎng)中所占份額來(lái)倒推上游相關(guān)數(shù)據(jù)市場(chǎng)中的份額， 將原本難以量化的市場(chǎng)分配通過(guò)傳導(dǎo)機(jī)制予以具體化。 間接測(cè)算法在操作技術(shù)上難度不大， 但在上下游市場(chǎng)對(duì)應(yīng)關(guān)系并不一致或者下游市場(chǎng)依然難以判斷市場(chǎng)份額的情況下， 會(huì)出現(xiàn)新的問(wèn)題。 其二， 直接測(cè)算法。 即通過(guò)對(duì)數(shù)據(jù)來(lái)源進(jìn)行分析， 從渠道收集的廣度和深度進(jìn)行一定的估算， 以此測(cè)算相關(guān)經(jīng)營(yíng)者所占市場(chǎng)份額。 數(shù)據(jù)的采集必須要借助一定的設(shè)備， 而每種規(guī)格的設(shè)備都有最大的采集飽和量， 通過(guò)考查經(jīng)營(yíng)者所安裝或者使用的采集裝置或設(shè)施的傳感器數(shù)量， 則可較為直觀地進(jìn)行測(cè)算。 這一測(cè)算方法在日本的研究報(bào)告中有所提及， 歐盟委員會(huì)對(duì)數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行集中審查時(shí)， 也采取了此種思路。 但直接測(cè)算法可能會(huì)因大量數(shù)據(jù)收集設(shè)備處理能力的差異而導(dǎo)致部分偏差， 且隨著算法、區(qū)塊鏈技術(shù)的發(fā)展， 數(shù)據(jù)收集和存儲(chǔ)的傳感器呈現(xiàn)出鏈?zhǔn)椒植嫉奶卣鳎?測(cè)算難度會(huì)增加。

總而言之， 經(jīng)營(yíng)者只有具備了相應(yīng)的市場(chǎng)份額， 才能認(rèn)定其優(yōu)勢(shì)地位。 間接測(cè)算法與直接測(cè)算法各有千秋， 兩者均為相關(guān)數(shù)據(jù)市場(chǎng)份額的判定提供了可借鑒的思路。 在數(shù)據(jù)市場(chǎng)興起的初期， 可將兩種方式結(jié)合使用并進(jìn)行相互印證， 以確保市場(chǎng)份額判定的準(zhǔn)確性與合理性。

（2）消極要素： 其他經(jīng)營(yíng)者的進(jìn)場(chǎng)能力。 消費(fèi)者對(duì)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的價(jià)格敏感性較高， 很多產(chǎn)品均以免費(fèi)的形式供消費(fèi)者使用， 若其他經(jīng)營(yíng)者能夠以價(jià)格補(bǔ)貼或者其他形式快速提升市場(chǎng)份額， 則難以認(rèn)定市場(chǎng)份額高的經(jīng)營(yíng)者一定具有市場(chǎng)支配地位。 因此， 在判定經(jīng)營(yíng)者是否具有市場(chǎng)支配地位時(shí)， 除了考慮市場(chǎng)份額， 還必須考慮相關(guān)市場(chǎng)的壁壘， 即數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)是否有意在構(gòu)筑或提升市場(chǎng)壁壘。 潛在競(jìng)爭(zhēng)者的進(jìn)場(chǎng)能力與市場(chǎng)壁壘直接相關(guān)， 數(shù)據(jù)市場(chǎng)中的壁壘一般可分為兩個(gè)層面： 一是技術(shù)壁壘。 其也是首要壁壘， 經(jīng)營(yíng)者所擁有的相關(guān)大數(shù)據(jù)技術(shù)的創(chuàng)新性、先進(jìn)性和價(jià)值性直接關(guān)系著技術(shù)壁壘門(mén)檻。 尤其是在數(shù)據(jù)收集層面， 若使用了較多的加密技術(shù)或限制技術(shù)， 則會(huì)導(dǎo)致其他經(jīng)營(yíng)者在收集層面的障礙。 二是法律壁壘。 其主要包括主體限制（如國(guó)外經(jīng)營(yíng)者可能受到《外國(guó)投資法》等法律法規(guī)的制約， 被禁止或者限制投資相關(guān)行業(yè); 部分重要行業(yè)可能存在國(guó)家壟斷， 禁止或者限制民營(yíng)企業(yè)進(jìn)入相關(guān)行業(yè)）和行為限制（如數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)采取各種反競(jìng)爭(zhēng)的方式限制、妨礙其他經(jīng)營(yíng)者獲得相關(guān)數(shù)據(jù)）兩個(gè)維度的壁壘。

五、數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)濫用市場(chǎng)支配地位的行為規(guī)制因應(yīng)

現(xiàn)代反壟斷法的理念已由結(jié)構(gòu)主義轉(zhuǎn)向行為主義。 在行為主義的規(guī)制理念之下， 必須對(duì)壟斷行為進(jìn)行分析判斷， 只有單純的壟斷結(jié)構(gòu)而無(wú)壟斷行為， 則并不必然招致反壟斷法的否定性評(píng)價(jià)。

從制度規(guī)則內(nèi)抽象出共同要素， 方能最大限度地避免制定法中概念固有的不周延性。 從濫用行為的共性上提取出其特性， 反壟斷制度的實(shí)質(zhì)是對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)的單方行為的監(jiān)督和控制[17] ， 因而可以按照歐盟模式， 將濫用市場(chǎng)支配地位行為分為排他性濫用行為與剝削性濫用行為。 前者是基于經(jīng)營(yíng)者對(duì)自身競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境的不合理限制， 包括排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手或者不正當(dāng)?shù)貙⑵鋬?yōu)勢(shì)地位傳導(dǎo)到相鄰市場(chǎng); 后者是基于經(jīng)營(yíng)者對(duì)交易相對(duì)人的不當(dāng)影響， 包括對(duì)交易相對(duì)人或者消費(fèi)者苛以不合理的交易條件。 排他性濫用行為危害結(jié)果的認(rèn)定以對(duì)橫向競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的市場(chǎng)限制效果為核心， 而剝削性濫用行為危害結(jié)果認(rèn)定則更加側(cè)重對(duì)交易相對(duì)人、消費(fèi)者等縱向交易鏈上主體的不合理影響。 但是， 競(jìng)爭(zhēng)與壟斷的界限并不像法律文本所規(guī)定的那般清晰， 其各自的優(yōu)劣、利弊也非涇渭分明， 有時(shí)甚至?xí)嗷マD(zhuǎn)化， 對(duì)壟斷行為危害結(jié)果的分析必然要結(jié)合具體的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)[18] 。

（一）排他性濫用行為的認(rèn)定邏輯

排他性濫用行為著眼于橫向市場(chǎng)的反競(jìng)爭(zhēng)效果， 在對(duì)該行為進(jìn)行認(rèn)定時(shí)， 需要綜合市場(chǎng)力量評(píng)估、反競(jìng)爭(zhēng)性封鎖效應(yīng)等不同因素。 其中， 測(cè)量反競(jìng)爭(zhēng)性封鎖效應(yīng)更為核心， 即分析判斷經(jīng)營(yíng)者通過(guò)反競(jìng)爭(zhēng)的手段打擊其現(xiàn)有競(jìng)爭(zhēng)者與潛在競(jìng)爭(zhēng)者的能力， 包括降低現(xiàn)有競(jìng)爭(zhēng)者的競(jìng)爭(zhēng)能力甚至使其退出市場(chǎng)， 或者實(shí)質(zhì)阻礙潛在競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)。 由于網(wǎng)絡(luò)外部性效應(yīng)明顯， 數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)尤其是處于發(fā)展初期的數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)， 會(huì)不斷進(jìn)行技術(shù)革新， 若該行為是以提升產(chǎn)品質(zhì)量、提高經(jīng)濟(jì)效率為最終目的， 且發(fā)揮了相應(yīng)的作用， 則可以作為豁免事由予以考慮。

1. 限制互操作性濫用行為。 限制互操作性濫用行為主要是指無(wú)正當(dāng)理由， 采取技術(shù)手段限制數(shù)據(jù)在其他平臺(tái)傳輸?shù)男袨椋ㄏ拗屏藬?shù)據(jù)的可移植性）。 這一行為的表現(xiàn)形式包括： 設(shè)置專(zhuān)屬的數(shù)據(jù)格式， 阻礙其他平臺(tái)對(duì)該數(shù)據(jù)的兼容; 限制數(shù)據(jù)接口， 阻礙數(shù)據(jù)在不同平臺(tái)和系統(tǒng)中的自由移植。

限制互操作性濫用行為的損害結(jié)果認(rèn)定主要在于， 經(jīng)營(yíng)者無(wú)正當(dāng)理由， 人為提升了數(shù)據(jù)獲得門(mén)檻和使用成本， 阻止該數(shù)據(jù)本身的自由流動(dòng)， 將數(shù)據(jù)鎖定于為其服務(wù)的私器。 若實(shí)施者具備市場(chǎng)支配地位， 那么這一濫用行為同時(shí)會(huì)提升數(shù)據(jù)流通性的不必要成本和潛在競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的成本。 除非經(jīng)營(yíng)者有正當(dāng)理由， 能夠證明該數(shù)據(jù)鎖定行為是為了數(shù)據(jù)安全、競(jìng)爭(zhēng)秩序或者消費(fèi)者福利所必須采取的措施且未超過(guò)合理限度， 否則該行為與反壟斷法的立法宗旨相悖。

2. 搭售性濫用行為。 搭售性濫用行為在傳統(tǒng)的濫用市場(chǎng)支配地位規(guī)制框架中也較為常見(jiàn)， 傳統(tǒng)的搭售規(guī)制理論需要構(gòu)建于存在兩個(gè)或兩個(gè)以上的獨(dú)立產(chǎn)品或者服務(wù)市場(chǎng)之上， 也即所謂的“單一產(chǎn)品問(wèn)題”（Single Product Issue）[19] 。 如何判斷是否屬于單一產(chǎn)品， 在傳統(tǒng)的濫用市場(chǎng)支配地位規(guī)制中已有諸多實(shí)踐， 但將傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)中的功能性標(biāo)準(zhǔn)、交易習(xí)慣標(biāo)準(zhǔn)等運(yùn)用于大數(shù)據(jù)領(lǐng)域卻并非完全有效。 不論如何， 消費(fèi)者的需求判斷仍應(yīng)當(dāng)是數(shù)據(jù)市場(chǎng)中判斷單一產(chǎn)品得否證成的重要標(biāo)準(zhǔn)。 搭售性濫用行為的構(gòu)成要件是被搭售的商品或者服務(wù)屬于消費(fèi)者的獨(dú)立需求， 并有可能成為獨(dú)立的交易客體， 無(wú)需進(jìn)行捆綁銷(xiāo)售。 如果某種搭售主要源于對(duì)商品或者服務(wù)本身的改進(jìn)， 而且這種改進(jìn)是消費(fèi)者明知且必須的， 那么即使其具備獨(dú)立的需求， 也可以認(rèn)為是一種合理的產(chǎn)品質(zhì)量或者服務(wù)效果提升的形式。

在大數(shù)據(jù)領(lǐng)域， 搭售性濫用行為的損害結(jié)果主要表現(xiàn)為對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳導(dǎo)效應(yīng)和用戶鎖定效應(yīng)的作用[20] 。 互聯(lián)網(wǎng)模糊了傳統(tǒng)商業(yè)格局的邊界， 大數(shù)據(jù)以網(wǎng)絡(luò)為依托， 在某一領(lǐng)域具有優(yōu)勢(shì)地位的經(jīng)營(yíng)者能夠更輕易地利用搭售行為將其優(yōu)勢(shì)傳導(dǎo)到搭售產(chǎn)品的相關(guān)行業(yè)中， 迅速擴(kuò)大其在搭售產(chǎn)品市場(chǎng)中的份額。 而一旦這種組合銷(xiāo)售持續(xù)化、固定化， 便會(huì)形成二重獨(dú)占的效果， 導(dǎo)致多個(gè)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)封鎖效應(yīng)， 最終導(dǎo)致其他競(jìng)爭(zhēng)者被排擠出市場(chǎng)， 以及潛在經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入市場(chǎng)的成本增加。

3. 其他排他性濫用行為。 隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)和大數(shù)據(jù)市場(chǎng)的飛速發(fā)展， 各種排他性濫用行為也可能隨著商業(yè)模式的變革而不斷被創(chuàng)造出來(lái)， 經(jīng)營(yíng)者在尋求反壟斷法合規(guī)的同時(shí)， 不僅著眼于遵守已為反壟斷法所規(guī)制的情形， 還可能尋求未被反壟斷法規(guī)制的新型反競(jìng)爭(zhēng)模式。 對(duì)于這些“創(chuàng)新型”排他性濫用行為， 自然應(yīng)當(dāng)賦予反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)以必要的自由裁量權(quán)， 適當(dāng)彌補(bǔ)法律文本滯后性的缺陷。 對(duì)于其他排他性濫用行為的危害分析， 也必須立足于其對(duì)橫向競(jìng)爭(zhēng)者的不正當(dāng)損害， 如破壞了競(jìng)爭(zhēng)秩序或阻礙了技術(shù)創(chuàng)新。

（二）剝削性濫用行為的認(rèn)定邏輯

剝削性濫用行為是指經(jīng)營(yíng)者以各種不正當(dāng)?shù)氖侄危?通過(guò)其優(yōu)勢(shì)地位剝奪上下游經(jīng)營(yíng)者或者消費(fèi)者利益的行為。 在傳統(tǒng)的濫用市場(chǎng)支配地位規(guī)制邏輯中， 壟斷價(jià)格行為是剝削性濫用行為的主要形式， 但在大數(shù)據(jù)領(lǐng)域， 價(jià)格濫用行為并不嚴(yán)峻， 數(shù)據(jù)優(yōu)勢(shì)轉(zhuǎn)變?yōu)榻?jīng)濟(jì)利益或者其他經(jīng)營(yíng)者所需利益的渠道更加多樣化。 在大數(shù)據(jù)領(lǐng)域， 常見(jiàn)的剝削性濫用行為主要包括以下幾種：

1. 設(shè)置不主張權(quán)利與不質(zhì)疑條款。 不主張權(quán)利與不質(zhì)疑條款（Non-assertion/Non-challenge Clauses）濫觴于知識(shí)產(chǎn)權(quán)壟斷領(lǐng)域[21] ， 在大數(shù)據(jù)領(lǐng)域也具有類(lèi)似的情況， 一般是指經(jīng)營(yíng)者沒(méi)有正當(dāng)理由， 禁止交易相對(duì)人就其數(shù)據(jù)及數(shù)據(jù)衍生產(chǎn)品提出侵權(quán)訴訟， 或者質(zhì)疑其數(shù)據(jù)及數(shù)據(jù)衍生產(chǎn)品的有效性。 由于大數(shù)據(jù)交易的規(guī)模性和多樣性特征， 在交易之時(shí)， 交易相對(duì)人很難判斷這些數(shù)據(jù)是否都滿足其交易目的， 支付的對(duì)價(jià)是否與數(shù)據(jù)價(jià)值相當(dāng)， 若在締約條款中直接排除了交易相對(duì)人的權(quán)利， 則會(huì)對(duì)數(shù)據(jù)市場(chǎng)中的交易安全造成重大負(fù)面沖擊。

設(shè)置不主張權(quán)利與不質(zhì)疑條款是經(jīng)營(yíng)者的權(quán)利濫用行為， 其損害結(jié)果可以從設(shè)置這一條款的不正當(dāng)性和對(duì)交易相對(duì)人權(quán)利的實(shí)質(zhì)排除兩個(gè)角度進(jìn)行研判。 具體而言： 第一步， 對(duì)交易進(jìn)行定性， 即該交易是有償還是無(wú)償， 這一條款的訂立是否面向不特定的交易對(duì)象。 在有償?shù)慕灰字校?要求所有的交易對(duì)象均遵守這一條款， 無(wú)疑具備了規(guī)制的前提。 第二步， 分析該數(shù)據(jù)的可替代性， 即是否存在其他經(jīng)營(yíng)者提供的可替代產(chǎn)品， 若不存在， 則這一限制的強(qiáng)制性超過(guò)了合理限度。 第三步， 認(rèn)定這一交易是否具有排他性， 分析交易相對(duì)人由此受到損失的可能性。 這一條款以犧牲交易相對(duì)人的求償權(quán)和救濟(jì)權(quán)為前提， 減少了經(jīng)營(yíng)者的訴訟風(fēng)險(xiǎn)， 在充分競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)中幾乎不可能得以持續(xù)。 但若在具有排他性的壟斷市場(chǎng)， 交易相對(duì)人因受制于經(jīng)營(yíng)者提供的數(shù)據(jù)， 由此產(chǎn)生的不利負(fù)擔(dān)只能獨(dú)自承受。

2. 不當(dāng)收集和使用數(shù)據(jù)行為。 不當(dāng)收集和使用數(shù)據(jù)行為一般是指經(jīng)營(yíng)者超出其產(chǎn)品或者服務(wù)本身的需求， 不正當(dāng)?shù)厥占灰紫鄬?duì)人的數(shù)據(jù)或者使用未經(jīng)交易相對(duì)人授權(quán)的數(shù)據(jù)。 這一行為的常見(jiàn)形式包括與相對(duì)人簽訂不平等的隱私授權(quán)條款和超過(guò)合理限度過(guò)度收集相對(duì)人數(shù)據(jù)。 數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)在提供產(chǎn)品或者服務(wù)時(shí)， 往往會(huì)利用消費(fèi)者的漠視或者消費(fèi)者對(duì)其的信任， 附加不合理的隱私授權(quán)條款， 侵犯消費(fèi)者的隱私。 通常這一現(xiàn)象應(yīng)由消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法或者其他涉及隱私保護(hù)的法律進(jìn)行調(diào)整， 但由于實(shí)施這一行為的經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位， 消費(fèi)者難以尋找可替代性產(chǎn)品或者服務(wù)， 為了能夠繼續(xù)使用這一產(chǎn)品或者服務(wù)， 將不得不默認(rèn)不平等的隱私條款。 這種隱私侵犯已經(jīng)超越了傳統(tǒng)私法上的利益侵害格局， 其成因在于市場(chǎng)力量的不當(dāng)濫用， 反壟斷法有責(zé)任進(jìn)行必要的規(guī)制。

不當(dāng)收集和使用數(shù)據(jù)行為本身就具有違法性， 除了利用不合理的隱私條款收集用戶信息， 經(jīng)營(yíng)者還可以利用其優(yōu)勢(shì)地位通過(guò)其他手段過(guò)度收集和處理相關(guān)數(shù)據(jù)。 尤其當(dāng)市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)約束不足且法律規(guī)范闕如時(shí)， 經(jīng)營(yíng)者過(guò)度采集數(shù)據(jù)的沖動(dòng)更加強(qiáng)烈。 該行為的危害性和不當(dāng)性主要來(lái)源于兩方面： 一是信息的收集和處理超越了消費(fèi)者正常使用該商品或服務(wù)的合理預(yù)期， 對(duì)產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量沒(méi)有任何提升效果; 二是這一過(guò)度收集行為嚴(yán)重侵犯了消費(fèi)者的隱私。 而對(duì)于如何判斷數(shù)據(jù)的收集與處理是否過(guò)當(dāng)， 則應(yīng)當(dāng)綜合相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)的目的、收集數(shù)據(jù)的范圍、數(shù)據(jù)處理方式等多方面予以判斷。

3. 其他剝削性濫用行為。 隨著具有優(yōu)勢(shì)地位的經(jīng)營(yíng)者的商業(yè)能力與市場(chǎng)運(yùn)營(yíng)能力的不斷提升， 日益多元化的剝削性濫用行為也可能逐步出現(xiàn)。 對(duì)于其他剝削性濫用行為的認(rèn)定， 應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格將對(duì)縱向交易相對(duì)人利益的不合理剝奪作為考慮的核心要素。 對(duì)于此類(lèi)行為危害的分析， 要突破傳統(tǒng)的價(jià)格危害分析框架， 更多地從隱私保護(hù)與數(shù)據(jù)安全的角度進(jìn)行考慮， 合理評(píng)估相關(guān)行為的合理性與必要性。

六、結(jié)語(yǔ)

數(shù)字經(jīng)濟(jì)深刻改變了傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)， 深度沖擊了肇始于工業(yè)經(jīng)濟(jì)的商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)與市場(chǎng)格局。 在交易規(guī)模指數(shù)化增長(zhǎng)、競(jìng)爭(zhēng)業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)性變革的今天， 由反壟斷法肩負(fù)起數(shù)據(jù)治理的重任， 是時(shí)代賦予“經(jīng)濟(jì)憲法”的歷史使命。 對(duì)數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)進(jìn)行濫用市場(chǎng)支配地位的規(guī)制， 成為規(guī)制數(shù)據(jù)壟斷的標(biāo)志性事件。 針對(duì)不同的數(shù)據(jù)類(lèi)型進(jìn)行精細(xì)化的反壟斷法規(guī)制， 既是反壟斷法自我更新完善的題中應(yīng)有之義， 又是推動(dòng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)健康持續(xù)發(fā)展的重要議題。

在現(xiàn)有反壟斷框架下， 對(duì)數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)濫用市場(chǎng)支配地位的規(guī)制存在制度供給不足的結(jié)構(gòu)性缺陷。 雖然國(guó)內(nèi)外的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)均已認(rèn)識(shí)到這一新興經(jīng)濟(jì)模式下的壟斷問(wèn)題無(wú)法直接沿襲舊有的反壟斷框架， 但應(yīng)否規(guī)制、如何規(guī)制、在何種程度和多大范圍內(nèi)進(jìn)行規(guī)制， 無(wú)疑成為擺在各國(guó)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)面前的重要現(xiàn)實(shí)難題。 而破解這一難題的關(guān)鍵在于更新對(duì)反壟斷法在數(shù)字時(shí)代的價(jià)值與任務(wù)的認(rèn)知， 深入理解數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)商業(yè)運(yùn)作模式， 以及平衡競(jìng)爭(zhēng)秩序維護(hù)、創(chuàng)新環(huán)境保護(hù)與消費(fèi)者福祉增加之間的動(dòng)態(tài)關(guān)系。

【 主 要 參 考 文 獻(xiàn) 】

[1] 阿希姆·瓦姆巴赫，漢斯·克里斯蒂安·穆勒著.鐘佳睿，陳星等譯.不安的變革——數(shù)字時(shí)代的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)與大眾福利[M].北京： 社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2020：14 ～ 19.

[2] 王永進(jìn)，盛丹，李坤望.中國(guó)企業(yè)成長(zhǎng)中的規(guī)模分布——基于大企業(yè)的研究[ J].中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2017（3）：26 ～ 47.

[3] 劉貴祥.濫用市場(chǎng)支配地位理論的司法考量[ J].中國(guó)法學(xué)，2016（5）：260 ～ 280.

[4] 基斯·N.希爾頓著.趙玲譯.反壟斷法：經(jīng)濟(jì)學(xué)原理和普通法演進(jìn)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009：105.

[5] 殷繼國(guó).大數(shù)據(jù)經(jīng)營(yíng)者濫用市場(chǎng)支配地位的法律規(guī)制[ J].法商研究，2020（4）：73 ～ 87.

[6] 曹陽(yáng).數(shù)據(jù)視野下的互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)市場(chǎng)支配地位認(rèn)定與規(guī)制[ J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2018（10）：89 ～ 97.

[7] Maurice E. Stucke.Reconsidering Antitrust's Goals[ J].Boston College Law Review，2012（53）：551 ～ 595.

[8] Lina M. Khan. Amazon's Antitrust Paradox[ J].Yale Law Journal，2017（3）：710 ～ 756.

[9] Daniel L. Rubinfeld， Michal S. Gal. Access Barriers to Big Data[ J].Arizona Law Review，2017（59）：339 ～ 377.

[10] 楊東.“共票”：區(qū)塊鏈治理新維度[ J].東方法學(xué)，2019（3）：56 ～ 63.

[11] 曾雄.數(shù)據(jù)壟斷相關(guān)問(wèn)題的反壟斷法分析思路[ J].競(jìng)爭(zhēng)政策研究，2017（6）：40 ～ 52.

[12] Grunes Allen P.， Stucke Maurice E.. No Mistake About It： The Important Role of Antitrust in the Era of Big Data[R].University of Tennessee Legal Studies Research Paper，2015.

[13] De Mauro A.， Greco M.， Grimaldi M.. A Formal Definition of Big Data Based on Its Essential Features[ J].Library Review， 2016（3）：122 ～ 135.

[14] Nathan Newman. Search， Antitrust and the Economics of the Control of User Data[ J].Yale Journal on Regulation，2014（3）： 423.

[15] 曾彩霞，朱雪忠.歐盟數(shù)據(jù)可攜權(quán)在規(guī)制數(shù)據(jù)壟斷中的作用、局限及其啟示——以數(shù)據(jù)準(zhǔn)入為研究進(jìn)路[ J].德國(guó)研究，2020 （1）：133 ～ 147.

[16] 李虹.相關(guān)市場(chǎng)理論與實(shí)踐——反壟斷中相關(guān)市場(chǎng)界定的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析[M].北京：商務(wù)印書(shū)館，2011：87.

[17] 白艷.美國(guó)反托拉斯法、歐盟競(jìng)爭(zhēng)法平行論：理論與實(shí)踐[ M].北京：法律出版社，2010：145.

[18] 金善明.反壟斷法解釋中經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的限度[ J].環(huán)球法律評(píng)論，2018（6）：101 ～ 116.

[19] 李劍.合理原則下的單一產(chǎn)品問(wèn)題——基于中國(guó)反壟斷法搭售案件的思考[ J].法學(xué)家，2015（1）：72 ～ 84.

[20] 丁曉東.論數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的屬性、影響與中國(guó)應(yīng)用[ J].法商研究，2020（1）：73 ～ 86.

[21] 詹馥靜.大數(shù)據(jù)領(lǐng)域?yàn)E用市場(chǎng)支配地位的反壟斷規(guī)制——基于路徑檢視的邏輯展開(kāi)[ J].上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)，2020（4）：138 ～ 152.